BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 34/05 Verk374ndet am: 8. November 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ VerbrKrG 247 1 HGB 247247 1 ff., 350 BGB 247 14 An der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 133, 71, 77, 78; 133, 220, 223; 144, 370, 380 und Senatsurteil vom 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96, WM 1997, 710 jeweils m.w.Nachw.) zur entsprechenden Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf die Mithaftungs374bernahme des gesch344ftsf374hren-den Allein- oder Mehrheitsgesellschafters einer GmbH wird festgehalten. Die in der Literatur zum Teil bejahte Gleichstellung dieser Gesch344ftsf374hrungsorgane mit den Kaufleuten des Handelsgesetzbuches oder kaufmanns344hnlichen Personen entspricht nicht der Vorstellung des Gesetzgebers und 374berschreitet die Grenzen zul344ssiger Rechtsfortbildung. BGH, Urteil vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 8. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. M374ller, Dr. Wassermann, Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 23. Dezember 2004 aufgehoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Einzel-richters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin vom 20. August 2003 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tr344gt die Kl344ge-rin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber die Wirksamkeit einer Mithaftungs374ber-nahme des fr374heren Gesellschafters und Gesch344ftsf374hrers f374r die Darle-hensschuld der insolventen GmbH. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 - 3 - 2 Die klagende Landesbank gew344hrte durch ihr organisatorisch ver-selbst344ndigtes F366rderungsinstitut aufgrund eines entsprechenden Be-scheides des Landes Mecklenburg-Vorpommern am 29. September/ 7. Oktober 1997 der S. GmbH (nachfolgend: GmbH) ein Darlehen 374ber 2.979.000 DM aus dem Programm "Sonder-verm366gen Unternehmenshilfe". Der Beklagte war damals alleiniger Ge-sch344ftsf374hrer der GmbH und an ihrem Stammkapital mit 48,8% beteiligt, w344hrend sein Sohn die restlichen Gesch344ftsanteile hielt. Wie im Darle-hensvertrag vorgesehen, 374bernahmen beide Gesellschafter am 27. September 1997 die pers366nliche Mithaftung f374r die Darlehensr374ck-zahlungsforderung in H366he ihrer Beteiligungsquote. Der zun344chst zur 334berwindung von Liquidit344tsproblemen der GmbH ausgereichte und auf sechs Monate befristete Kredit wurde mit Vertrag vom 1./4. Dezember 1998 in ein zehnj344hriges Darlehen umgewandelt. In den Darlehensver-tr344gen und in der Mithaftungsabrede waren weder der Gesamtbetrag al-ler von der GmbH zu leistenden Zahlungen noch der effektive Jahreszins angegeben. Im Dezember 2001 er366ffnete das Amtsgericht 374ber das Verm366gen der GmbH das Insolvenzverfahren. Die Kl344gerin k374ndigte daraufhin den Kreditvertrag am 19. Dezember 2001 bei einem Debet von 2.085.300 DM fristlos. 3 Gest374tzt auf den Schuldbeitritt vom 27. September 1997 nimmt die Kl344gerin den Beklagten auf R374ckzahlung des Darlehens in H366he eines Teilbetrages von 50.000 200 zuz374glich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte h344lt die Mithaftungsvereinbarung wegen Versto337es gegen Formvorschrif- 4 - 4 - ten des Verbraucherkreditgesetzes f374r nichtig. Im Wege der Hilfswider-klage begehrt er die Feststellung, der Kl344gerin keine weiteren Zahlungen zu schulden. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten antragsgem344337 verurteilt und seine Widerklage abgewie-sen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. 6 I. Das Berufungsgericht hat die Mithaftungs374bernahme des Beklag-ten f374r wirksam erachtet und zur Begr374ndung im Wesentlichen ausge-f374hrt: 7 Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f344nden die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag zwar auch dann entsprechende Anwendung, wenn der Sicherungsgeber gesch344ftsf374hrender Alleingesellschafter der kredit-nehmenden GmbH sei. Dem k366nne im Streitfall aber nicht gefolgt wer-den. Das Verbraucherkreditgesetz wolle Personen wie den Beklagten, 8 - 5 - der sich als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter einer GmbH mit einem betr344chtlichen Umsatz am Wirtschaftsleben beteiligt und die per-s366nliche Mithaftung im Rahmen dieser wirtschaftlichen Bet344tigung 374ber-nommen habe, nicht sch374tzen. Nach der Begr374ndung des Regierungs-entwurfs zum Verbraucherkreditgesetz seien Kaufleute, Handwerker, Landwirte und Angeh366rige der freien Berufe, die einen Kredit f374r ihre Gewerbs- oder Berufst344tigkeit aufnehmen, aus dem Schutzbereich des Gesetzes ausgenommen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Gesamtbe-trachtung m374sse der Beklagte zur Vermeidung untragbarer Wertungswi-derspr374che diesen Personen gleichgesetzt werden. Er sei zwar kein Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches gewesen, aber faktisch wie ein solcher t344tig geworden. Auch nach seiner Ausbildung und Be-rufserfahrung bestehe kein wesentlicher Unterschied zu einem echten Kaufmann. F374r diese Betrachtungsweise spreche au337erdem die fr374here Or-ganstellung des Beklagten. Mit der Aufnahme des F366rderdarlehens habe er eine unternehmerische Entscheidung im Rahmen der gewerblichen T344tigkeit der GmbH getroffen. Auch seine nach den Darlehensvertrags-bedingungen vorgesehene Mithaftungs374bernahme stelle sich als unter-nehmerisches Handeln dar. Der Beklagte sei daher nicht als Verbraucher im Sinne des 247 13 BGB anzusehen. 9 Davon abgesehen finde das Verbraucherkreditgesetz auch deshalb keine Anwendung, weil die Kl344gerin gegen374ber der GmbH - und damit auch dem Beklagten - nicht als "Kreditgeber" gem344337 247 1 VerbrKrG aufge-treten sei. Die Kl344gerin sei nicht in ihrer Eigenschaft als Bank t344tig ge-worden, sondern durch ihr organisatorisch verselbst344ndigtes Landesf366r- 10 - 6 - derungsinstitut. Das Land Mecklenburg-Vorpommern entscheide allein 374ber die Bewilligung staatlicher F366rdermittel. Rechtlich und wirtschaftlich handele es sich daher um ein Darlehen des Landes Mecklenburg-Vorpommern, welches von der Kl344gerin bzw. ihrem Landesf366rderungsin-stitut lediglich "verwaltet" worden sei. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Die Mithaftungs374bernahmevereinbarung der Prozessparteien ist wegen Versto337es gegen 247 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG nichtig (247 6 Abs. 1 VerbrKrG) und sichert daher nicht die Darlehensr374ckzahlungsfor-derung der Kl344gerin. 11 1. Der Schuldbeitritt ist seinem Wesen nach zwar selbst kein Kre-ditvertrag im Sinne des 247 1 Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefes-tigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 222 f.; 155, 240, 243; Senatsurteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 251/95, WM 1997, 663, 664 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 m.w.Nachw.) einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erkl344rt wird, wie hier um einen Kreditvertrag handelt. An die Formwirksamkeit des Schuldbeitritts sind deshalb dieselben strengen Anforderungen zu stellen wie an den Kreditvertrag selbst. Dies gilt im besonderen Ma337e f374r das Schriftformerfordernis und die Mindestanga-ben des 247 4 Abs. 1 VerbrKrG, die Informations- und Warnfunktion f374r den Verbraucher haben und ihm 374berdies die Entscheidung 374ber die Aus- 12 - 7 - 374bung des Widerrufsrechts erleichtern sollen (vgl. BGHZ 142, 23, 33). Dem Beitretenden m374ssen daher bei Abgabe der Mithaftungserkl344rung die wesentlichen Kreditkonditionen im Sinne des 247 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG - einschlie337lich der sich aus ihnen ergebenden Gesamtbelas-tung - klar und deutlich vor Augen gef374hrt werden, damit er wie der Hauptschuldner rechtzeitig und zuverl344ssig erkennen kann, auf was er sich einl344sst (Senatsurteile vom 27. Juni 2000, aaO und 24. Juni 2003, BGHZ 155, 240, 243 f.). 2. Der Beklagte ist in Bezug auf die pers366nliche Mithaftungs374ber-nahme nicht wie ein Kaufmann, Unternehmer, Gewerbetreibender oder Freiberufler zu behandeln, sondern als Verbraucher im Sinne des 247 1 Abs. 1 VerbrKrG. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts ent-spricht nicht der Gesetzeslage und vermag eine richterliche Rechtsfort-bildung nicht zu rechtfertigen. 13 a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet das Verbraucherkreditgesetz auch in den F344llen Anwendung, in denen der Kredit einer GmbH gew344hrt wird und der der Gesellschafts-schuld Beitretende deren gesch344ftsf374hrender Gesellschafter ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Beitretende Mehrheitsgesellschafter und Al-leingesch344ftsf374hrer (vgl. BGHZ 133, 71, 77, 78) oder Hauptgesellschafter und Mitgesch344ftsf374hrer der kreditnehmenden Hauptschuldnerin ist (vgl. BGHZ 133, 220, 223), sondern auch dann, wenn es sich bei ihm um den gesch344ftsf374hrenden Alleingesellschafter handelt (vgl. BGHZ 144, 370, 380 und Senatsurteil vom 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96, WM 1997, 710 jeweils m.w.Nachw.). An dieser in der Literatur (M374nchKommBGB/ Ulmer, 4. Aufl. 247 491 Rdn. 41; Kurz NJW 1997, 1828 f.; Wackenbarth 14 - 8 - DB 1998, 1950, 1951 ff.; Canaris AcP 200 (2000), 273, 355, 359; H344nlein DB 2001, 1185, 1187; Dauner-Lieb/D366tsch DB 2003, 1666, 1667 f.; siehe auch Bungeroth, in: Festschrift f374r Schimansky S. 279 ff.) zum Teil auf Kritik gesto337enen Ansicht h344lt der erkennende Senat auch unter Ber374ck-sichtigung der Erw344gungen des Berufungsgerichts fest. aa) Der Gesch344ftsf374hrer einer werbenden GmbH ist weder Kauf-mann im Sinne der 247247 1 ff. HGB noch Unternehmer gem344337 247 14 BGB (BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - III ZR 315/03, ZIP 2004, 1647, 1648 f.: f374r den Gesch344ftsf374hrer einer deutschen GmbH bzw. einer franz366sischen S.A.R.L.). Nur die GmbH selbst ist nach 247 13 Abs. 3 GmbHG, 247 6 Abs. 1 HGB Kaufmann. Daran 344ndert auch der Besitz aller oder einiger GmbH-Anteile durch den Gesch344ftsf374hrer nichts, weil die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zur reinen Verm366gensverwaltung z344hlt. Nach st344ndi-ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt die 334bernahme einer B374rgschaft durch den Gesch344ftsf374hrer/Gesellschafter einer GmbH f374r deren Verbindlichkeiten daher kein Handelsgesch344ft im Sinne des 247 350 HGB dar (BGHZ 121, 224, 228; 132, 119, 122 m.w.Nachw.; zustimmend u.a. Heymann/Horn, HGB 247 350 Rdn. 5; Oetker, Handelsrecht 4. Aufl. 247 7 III Rdn. 57; Ebenroth/Boujong/Joost/Hakenberg, HGB 247 350 Rdn. 12; vgl. auch Koller/Roth/Morck, HGB 5. Aufl. 247 350 Rdn. 5). 15 bb) Wie die vorgenannten Kritiker der h366chstrichterlichen Recht-sprechung ist zwar auch ein Teil der handelsrechtlichen Literatur (M374nchKommHGB/Karsten Schmidt, 247 350 Rdn. 10; ders. ZIP 1986, 1510, 1515; vgl. auch P. Bydlinski, Die B374rgschaft im 366sterreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, 1991, S. 31 f.) der Ansicht, dass Gesch344ftsf374hrer/Gesellschafter einer GmbH 16 - 9 - oder jedenfalls Allein- bzw. Mehrheitsgesellschafter mit Gesch344ftsf374h-rungsbefugnis (Canaris, Handelsrecht 23. Aufl. 247 26 Rdn. 13; M374nch-KommBGB/Habersack, 4. Aufl. 247 766 Rdn. 3; vgl. auch Koller/Roth/Morck aaO: f374r gesch344ftsf374hrende Alleingesellschafter) bei wertender Betrach-tung wie echte Kaufleute nicht vor den Gefahren einer im Auftrag der kreditsuchenden Gesellschaft 374bernommenen B374rgschaft oder eines Schuldversprechens bzw. Schuldanerkenntnisses gewarnt werden m374s-sen. Damit werden aber nicht nur die Grenzen zul344ssiger Rechtsfortbil-dung 374berschritten, sondern auch zu geringe Anforderungen an eine Gleichbehandlung des Gesch344ftsf374hrers/Gesellschafters einer GmbH mit einem Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches gestellt. (1) Richtig ist allerdings, dass zumindest gesch344ftsf374hrende Al-leingesellschafter das von der GmbH betriebene Unternehmen regelm344-337ig genauso beherrschen und leiten wie ein Kaufmann sein Handelsge-sch344ft. Ebenso ist nicht zu bestreiten, dass sich die Gesch344ftsf374hrert344-tigkeit als solche an kaufm344nnischen Gepflogenheiten orientiert und der Rechtsverkehr insoweit im Allgemeinen nicht zwischen dem Gesch344fts-f374hrer einer GmbH und einem Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbu-ches unterscheidet. F374r einen Kaufmann ist nach der Wertung der 247247 1 ff. HGB aber auch charakteristisch, dass er f374r die unter seiner Ge-sch344ftsleitung begr374ndeten Betriebsschulden pers366nlich mit seinem gan-zen Privatverm366gen haftet (Ebenroth/Boujong/Joost/Hakenberg aaO). Dies ist mit ein Grund daf374r, dass das Gesetz den Kaufleuten bei be-stimmten Handelsgesch344ften mit Nichtkaufleuten rechtliche Vorteile ein-r344umt. Gem344337 247 13 GmbHG gilt das Prinzip von Unternehmensleitung und pers366nlicher Haftung aber nicht einmal f374r gesch344ftsf374hrende Allein-gesellschafter einer GmbH. Selbst sie k366nnen daher den Kaufmannssta- 17 - 10 - tus nicht erlangen. Folgerichtig d374rfen sie auch nicht mit den bei Han-delsgesch344ften bestehenden Besonderheiten wie etwa bei der kaufm344n-nischen B374rgschaft oder dem kaufm344nnischen Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis gem344337 247 350 HGB belastet werden (Ebenroth/ Boujong/Joost/Hakenberg aaO). 334berdies ist fraglich, ab welcher Beteili-gungsquote ein Gesellschafter die Gesellschaft gew366hnlich so be-herrscht, dass er nach der allgemeinen Verkehrsanschauung mit einem Einzelunternehmer verglichen werden kann, zumal - wie der vorliegende Streitfall zeigt - bei einer Familien-GmbH insoweit besondere Regeln zu beachten sein k366nnten. (2) Davon abgesehen liegt entgegen der Ansicht der Kritiker der h366chstrichterlichen Rechtsprechung auch keine Gesetzesl374cke vor, die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen werden k366nnte. Zwar mag es im Laufe der Zeit zu einer Ausbreitung der Handelsgesell-schaften gekommen sein, w344hrend der Einzelkaufmann immer mehr an Bedeutung verloren hat (vgl. M374nchKommHGB/Karsten Schmidt aaO). Dies bedeutet aber nicht, dass das vom Gesetzgeber f374r den Erwerb des Kaufmannsstatus entwickelte Konzept durch eine Ver344nderung der Wirt-schaftswirklichkeit l374ckenhaft und reformbed374rftig geworden ist. Die Han-delsrechtsreform von 1998 hat an der bestehenden Rechtslage nichts ge344ndert. Auch haben 334berlegungen, Gesch344ftsf374hrer/Gesellschafter einer GmbH generell oder unter bestimmten Voraussetzungen k374nftig zu den Kaufleuten oder Unternehmern zu z344hlen, im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung keine Rolle gespielt (vgl. 247247 13, 14 BGB). 18 - 11 - (3) Auch die vom Berufungsgericht zur Begr374ndung seiner gegen-teiligen Ansicht angef374hrten Gesichtspunkte wie ein "betr344chtlicher Um-satz" der seinerzeit vom Beklagten allein geleiteten GmbH und/oder sei-ne "ersichtlich vorhandenen Erfahrungen in gesch344ftlichen Dingen", ver-m366gen eine Rechtsfortbildung nicht zu rechtfertigen. Denn abgesehen davon, dass die Umsatz- bzw. Ertragslage einer GmbH im Regelfall kei-ne zuverl344ssigen Schl374sse auf die beruflichen Erfahrungen und/oder Kenntnisse des einzelnen Gesch344ftsf374hrers zul344sst, ist selbst eine noch so gro337e gesch344ftliche Erfahrung f374r sich genommen kein den Kauf-mannsstatus begr374ndendes Element. Dies zeigt sich auch deutlich dar-an, dass andernfalls nicht nur berufserfahrene Fremdgesch344ftsf374hrer ei-ner GmbH (dagegen aber ausdr374cklich M374nchKomm/Karsten Schmidt aaO; M374nchKommBGB/Ulmer aaO) und Prokuristen oder vergleichbare Berufsgruppen in die Rechtsfortbildung einbezogen werden m374ssten, sondern das Merkmal der "Gesch344ftserfahrung" sogar bei Privatgesch344f-ten eines Kaufmanns haftungsversch344rfend (vgl. Koller/Roth/Morck aaO 247 1 Rdn. 19) wirken m374sste. 19 Ebenso ist unerheblich, welche Motive der B374rgschafts- oder Mit-haftungserkl344rung des gesch344ftsf374hrenden Gesellschafters der kredit-nehmenden GmbH zugrunde liegen. Denn auch wenn der Beklagte mit der 334bernahme der pers366nlichen Haftung f374r die R374ckzahlung des F366r-derdarlehens den Fortbestand des Familienunternehmens und damit auch seine eigene wirtschaftliche Existenzgrundlage dauerhaft sichern wollte, so 344ndert dies nichts daran, dass er insoweit nicht als Gesch344fts-f374hrungsorgan der GmbH sondern als Privatmann gehandelt hat. 20 - 12 - cc) Aus der Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes ergibt sich nichts anderes. Nichts spricht daf374r, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des Verbraucherkreditgesetzes von den Vorgaben des Handelsgesetzbuches abweichen und Gesch344ftsf374hrer/Gesellschafter einer GmbH zu den kaufmanns344hnlichen Personen (Gewerbetreibende oder Freiberufler) z344hlen wollte. Vielmehr soll nach seinem eindeutigen Willen das Verbraucherkreditgesetz in Zweifelsf344llen Anwendung finden und seine Schutzwirkung uneingeschr344nkt entfalten (BGHZ 133, 71, 78). Dabei hat es der Gesetzgeber bei der 334bernahme des Verbraucherkre-ditgesetzes in das B374rgerliche Gesetzbuch im Rahmen der Schuld-rechtsmodernisierung in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs, dass ein Schuldbeitritt eines gesch344ftsf374hrenden GmbH-Gesellschafters die Mindestangaben des 247 4 Abs. 1 VerbrKrG erfordert, belassen. 21 b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts f374hrt die st344ndige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch nicht zu untragbaren Er-gebnissen. Zwar w374rde der Gesch344ftsf374hrer einer GmbH, der als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter die Gesch344ftspolitik des in kaufm344nnischer Weise eingerichteten Betriebes bestimmt, nicht unzumutbar belastet, wenn er in den vorliegenden F344llen nicht mehr in den Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes fiele. Dabei handelt es sich aber um eine Er-w344gung de lege ferenda (vgl. Bungeroth, aaO S. 285 ff.). Das geltende Recht hat auch nicht zu Missst344nden in einem Ausma337 gef374hrt, das eine Korrektur besonders dringlich erscheinen lie337e. Dem steht schon entge-gen, dass es f374r die Bank problemlos m366glich ist, durch Einhaltung der entsprechenden Formvorschriften eine wirksame Verpflichtung des Ge-sch344ftsf374hrers bei der 334bernahme einer Personalsicherheit f374r die kre- 22 - 13 - ditsuchende GmbH zu begr374nden. Dies hat die Kl344gerin hier vers344umt, obwohl ihr bei Hereinnahme der Schuldbeitrittserkl344rung vom 27. September 1997 bekannt sein musste, dass eine solche Erkl344rung eines gesch344ftsf374hrenden GmbH-Gesellschafters nach Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 5. Juni 1996 (BGHZ 133, 71, 76 ff. = NJW 1996, 2156), vom 10. Juli 1996 (BGHZ 133, 220, 224 = NJW 1996, 2865) und vom 25. Februar 1997 (XI ZR 49/96, NJW 1997, 1443, 1444) dem 247 4 Abs. 1 VerbrKrG unterliegt. 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht das Land Mecklenburg-Vorpommern, sondern die Kl344gerin Kreditgeberin (247 1 Abs. 1 VerbrKrG). 23 a) Nach dem Schutzzweck des Verbraucherkreditgesetzes und dem Grundsatz der Rechtssicherheit kommt es f374r die Frage, wer der Vertragspartner des Verbrauchers ist, entscheidend auf dessen verst344n-dige Sicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Bei der Gew344hrung staatlich gef366rderter Darlehen unter Einschaltung eines privaten Kredit-instituts als Hausbank des Kreditnehmers ist insoweit der letzte Akt der Kreditvergabe entscheidend, auch wenn die Bank auf fremde Rechnung handelt, also nur durchleitende Funktion hat (vgl. Senat BGHZ 155, 240, 247). Gleiches gilt, wenn ein 366ffentlich-rechtliches Kreditinstitut wie die Kl344gerin F366rderdarlehen im eigenen Namen vergibt. Dass die Kl344gerin dabei durch ihr organisatorisch verselbst344ndigtes Landesf366rderinstitut im Innenverh344ltnis im Auftrag des Landes Mecklenburg-Vorpommern han-delte und an dessen Weisungen gebunden war, ist ohne Bedeutung. Da die Kl344gerin die Darlehensvergabe durchgef374hrt hat, ist sie Kreditgeberin im Sinne des 247 1 Abs. 1 VerbrKrG. 24 - 14 - 25 b) Aus der Spezialregelung des 247 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG (247 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB n.F.) ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts keine andere rechtliche Beurteilung. Der Umstand, dass die Kreditvergabe durch die 366ffentliche Hand nach dieser Vorschrift unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise nicht den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes unterliegt, zeigt vielmehr, dass dieses an-sonsten auch bei Abschluss eines Darlehensvertrages mit der 366ffentli-chen Hand selbst Anwendung findet. 4. Die Mithaftungs374bernahme des Beklagten gen374gt nicht den An-forderungen des Verbraucherkreditgesetzes und ist daher wegen Ver-sto337es gegen 247 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG i.V. mit 247 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Dass die Kreditsumme entsprechend der darle-hensvertraglichen Vereinbarung an die GmbH ausgezahlt worden ist, vermag eine Heilung des Formmangels - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - nach dem Schutzzweck des 247 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nicht herbeizuf374hren (Senatsurteil BGHZ 134, 94, 98 f.; BGH, Urteil vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001). 26 III. Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). Dem Be-klagten ist es nicht nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB) verwehrt, sich gegen374ber der Kl344gerin auf die Nichtigkeit der Mithaftungsabrede zu berufen. 27 - 15 - 28 Ein Mangel der durch Gesetz vorgeschriebenen Form kann nur un-ter besonderen Umst344nden und Verh344ltnissen wegen unzul344ssiger Rechtsaus374bung unbeachtlich sein. Ein solcher Ausnahmefall liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in aller Regel vor, wenn eine Partei sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflichtung entziehen will, obwohl sie l344ngere Zeit aus dem nichtigen Vertrag geldwerte Vorteile im betr344chtlichen Umfang gezogen hat. Zwar kommt dabei grunds344tzlich auch ein blo337er mittelbarer Vorteil, den ein Gesellschafter durch eine rechtsgrundlose Leistung an die Gesellschaft erlangt hat, als Ankn374pfungspunkt f374r ein treuwidriges Verhalten in Be-tracht (BGHZ 121, 224, 233 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001). Daf374r, dass der Beklagte von dem F366rderdarlehen als ehemaliger Gesch344ftsf374hrer/Gesellschafter der Hauptschuldnerin in einem Ausma337 pers366nlich profitiert hat, das seine Zahlungsverweigerung als widerspr374chliches und damit treuwidriges Verhalten erscheinen l344sst, ist aber in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen. IV. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der 29 - 16 - Senat in der Sache selbst entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO) und die land-gerichtliche Entscheidung wiederherstellen. Nobbe M374ller Wassermann Ellenberger Schmitt Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 20.08.2003 - 3 O 61/03 - OLG Rostock, Entscheidung vom 23.12.2004 - 1 U 123/03 -
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