BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 34/09 Verk374ndet am: 11. M344rz 2010 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 49 Im Falle der freih344ndigen Verwertung eines Erbbaurechts erwirbt der Grundst374cksei-gent374mer wegen dinglicher Erbbauzinsen und Grundsteuern kein Absonderungsrecht an dem Erl366s, wenn die Belastungen nach der Ver344u337erung fortbestehen. BGH, Urteil vom 11. M344rz 2010 - IX ZR 34/09 - OLG Braunschweig LG Braunschweig - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Kl344gers wird unter Zur374ckweisung der Revision der Beklagten das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Braunschweig vom 14. Januar 2009 aufgehoben und das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 19. Februar 2008 abge344ndert: Die Widerklage wird abgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 3. September 2001 374ber das Verm366-gen der L. GmbH und Co., L. KG (nachfolgend: Schuldnerin) er366ffneten Insol-venzverfahren. 1 - 3 - Die Schuldnerin war im Zeitpunkt der Insolvenzer366ffnung Erbbauberech-tigte an dem Grundst374ck R. stra337e in W. , das im Eigentum der beklagten Stadt steht. Durch notariellen Vertrag vom 27. Oktober 2003 374bertrug der Kl344ger das Erbbaurecht zum Preis von 125.000 200 auf M. und Mu. Z. ; f374r beide Vertragsseiten handelten jeweils vollmachtlose Vertreter. Mit notariellem Vertrag vom 12. Januar 2004, der ebenfalls unter Einschaltung vollmachtloser Vertreter zustande kam, wurde der Erbbaurechtskaufvertrag vom 27. Oktober 2003 dahin abge344ndert, dass ein Nettokaufpreis von 107.758,62 200 zuz374glich Mehrwertsteuer, mithin ein Bruttokaufpreis von 125.301,72 200, vereinbart wurde. Die Vertragspartner genehmigten die Vertr344ge; die Beklagte stimmte als Grundst374ckseigent374merin der 334bertragung des Erb-baurechts am 17. Mai 2004 zu. 2 Die Beklagte begehrt jetzt noch aus dem Ver344u337erungserl366s die abge-sonderte Befriedigung wegen Erbbauzinsen und Grundsteuern. Der Kl344ger hat die Feststellung beantragt, dass die Beklagte kein Recht auf abgesonderte Be-friedigung an dem Erbbaurecht hat. Diesen Antrag haben die Parteien 374berein-stimmend f374r erledigt erkl344rt, nachdem die Beklagte im Wege der Widerklage Zahlung von 7.670,72 200 verlangt hat. Nach uneingeschr344nkter Stattgabe der Widerklage durch das Landgericht hat das Berufungsgericht den Kl344ger zur Zahlung von 2.039,92 200 verurteilt und die Revision zugelassen. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Revision eine Verurteilung des Kl344gers zur Zahlung von weite-ren 3.446,87 200, w344hrend der Kl344ger mit seinem Rechtsmittel die Abweisung der Widerklage begehrt. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg, w344hrend die Revision der Beklagten unbegr374ndet ist. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Der Beklagten stehe wegen der restlichen Erbbauzinsen f374r die Jahre 2002 und 2003 ein Zahlungsanspruch in H366he von insgesamt 2.039,92 200 gegen den Kl344ger zu. Das auf 247 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG beruhende Absonderungsrecht der Beklagten setze sich ebenso wie bei einer Zwangsversteigerung im hier gegebenen Fall eines freih344ndigen Verkaufs an dem Ver344u337erungserl366s fort. Zwar sei der Beklagten auf der Grundlage von BGHZ 47, 181, 183 ein Absonderungsrecht zu versagen, weil die Ver344u337erung des Erbbaurechts nicht zu einem Untergang der dinglichen Rechte der Beklag-ten hinsichtlich der Forderungsr374ckst344nde gef374hrt habe. Dieser Entscheidung sei jedoch nicht zu folgen. Da die Grundst374ckslasten gem344337 247 56 Satz 2 ZVG mit dem Zuschlag auf den Erwerber 374bergingen, sei dem Gl344ubiger f374r die bis dahin entstandenen Lasten im Umkehrschluss ein Befriedigungsrecht an dem Versteigerungserl366s zuzuerkennen. Folge man der Auffassung des Bundesge-richtshofs, m374sse der Absonderungsberechtigte, der bei einer Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung vorrangig zu befriedigen sei, alles daran set-zen, dass es anstelle eines regelm344337ig g374nstigeren freih344ndigen Verkaufs zu einer Zwangsversteigerung komme. Im 334brigen verschlechterten sich die Chancen eines freih344ndigen Verkaufs, wenn der Erwerber f374rchten m374sse, dass der Grundst374ckseigent374mer ihn wegen r374ckst344ndiger Anspr374che dinglich in Haftung nehme. Im Streitfall h344tten Grundpfandrechtsgl344ubiger im Zuge der 5 - 5 - Ver344u337erung eine L366schungsbewilligung erteilt, so dass sich ihr untergegange-nes dingliches Recht an dem Ver344u337erungserl366s fortsetze. Es sei jedoch unan-gemessen, diese Verbindlichkeiten zu ber374cksichtigen, w344hrend die vorrangig zu befriedigende Beklagte leer ausgehe. Bez374glich der Erbbauzinsen f374r das Jahr 2004 bestehe kein Absonde-rungsrecht, weil die Verbindlichkeit nach Ma337gabe des Ver344u337erungsvertrags auf den Erwerber 374bergegangen sei. Entsprechendes gelte f374r Anspr374che auf die Grundsteuer B f374r das Jahr 2004. Die von der Beklagten weiterverfolgten Anspr374che wegen Benutzungsgeb374hren f374r Abfallentsorgung, Niederschlags-wasser und Stra337enreinigung bildeten keine 366ffentlichen Lasten. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung nicht stand. Die Revision des Kl344gers f374hrt zur Abweisung der Widerklage, weil ein Anspruch der Beklag-ten auf abgesonderte Befriedigung (247 49 InsO) entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon dem Grunde nach nicht besteht; aus dieser Erw344gung erweist sich die auf eine Erh366hung des Verurteilungsbetrages gerichtete Revisi-on der Beklagten als unbegr374ndet. 7 1. Ein auf einem beschr344nkten dinglichen Recht beruhendes Recht auf abgesonderte Befriedigung kann nicht nur im Falle einer Verwertung des haf-tenden Gegenstands durch Zwangsvollstreckung, sondern auch bei einer ver-einbarten freih344ndigen Ver344u337erung geltend gemacht werden. Dann tritt nach der Verwertung aufgrund einer dinglichen Surrogation der Erl366s an die Stelle des erloschenen dinglichen Rechts (BGHZ 47, 181, 183; BGH, Urt. v. 5. No- 8 - 6 - vember 1976 - V ZR 5/75, WM 1977, 17, 18; v. 22. Oktober 1980 - VIII ZR 334/79, WM 1980, 1383, 1385; v. 7. Mai 1987 - IX ZR 198/85, WM 1987, 853, 856; v. 11. Dezember 1997 - IX ZR 278/96, WM 1998, 304, 305; Beschl. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 46/08, WM 2008, 2225, 2226 Rn. 6). Ein Absonde-rungsrecht an dem Erl366s entsteht freilich nur, wenn die freih344ndige Ver344u337e-rung zum Untergang des dinglichen Rechts f374hrt. Es muss also das Absonde-rungsrecht im Zuge der Ver344u337erung erloschen sein (BGHZ 47, 181, 183; M374nchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. Rn. 99a vor 247247 49-52; Jaeger/Henckel, InsO Rn. 48 vor 247247 49-52; H344semeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 18.70b; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. 247 165 Rn. 4; Nerlich/R366mermann/Becker, InsO 247 165 Rn. 18). An der Voraussetzung eines Untergangs des Absonderungs-rechts fehlt es im Streitfall: Da das Erbbaurecht ver344u337ert wurde, k366nnen die Rechte der Beklagten auf Entrichtung von Erbbauzins gegen den Erwerber auf dinglicher Grundlage durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht gem344337 247 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG in Verbindung mit 247247 1107, 1147 BGB (vgl. M374nch-Komm-BGB/von Oefele, 5. Aufl. 247 9 ErbbauRG Rn. 7, 18; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. Rn. 6.242) weiter geltend gemacht wer-den. Auch die nicht im Grundbuch eingetragenen 366ffentlichen Lasten wirken gegen374ber einem Erwerber des Grundst374cks fort, weil insoweit ein gutgl344ubiger lastenfreier Erwerb ausscheidet (M374nchKomm-BGB/Joost, 5. Aufl. 247 1105 Rn. 72; HmbKomm-InsO/B374chler, 3. Aufl. 247 165 Rn. 13). Mithin ist f374r eine ding-liche Surrogation und damit ein Absonderungsrecht der Beklagten an dem sei-tens des Kl344gers erzielten Ver344u337erungserl366s kein Raum. 2. Diese - soweit ersichtlich - nahezu einhellige (im Sinne des Beru-fungsgerichts lediglich OLG D374sseldorf DZWiR 2002, 124, 125) rechtliche Beur-teilung wird durch die Erw344gungen des Berufungsgerichts nicht in Frage ge-stellt. 9 - 7 - a) Bereits dem Ansatz des Berufungsgerichts, aus einer Analogie zu 247 56 Satz 2 ZVG sei ein Absonderungsrecht zugunsten der Beklagten herzuleiten, kann nicht gefolgt werden. Eine Analogie setzt eine Gesetzesl374cke im Sinne einer planwidrigen Unvollst344ndigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige L374cke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen (BGHZ 149, 165, 174; BGH, Beschl. v. 16. Juli 2009 - IX ZB 219/08, WM 2009, 1896, 1898 Rn. 14). Die Vorschrift des 247 56 Satz 2 ZVG befasst sich lediglich mit dem 334bergang der Lasten eines versteigerten Grundst374cks und nimmt insoweit in Anlehnung an 247 103 BGB eine zeitliche Abgrenzung zwischen dem Schuldner und dem Ersteher vor (St366ber, ZVG 19. Aufl. 247 56 Rn. 3 Anm. 3.4). Die ausschlie337lich auf das rechtliche Ver-h344ltnis des Schuldners zu dem Ersteher bezogene Regelung trifft keine Aussa-ge dazu, ob einem Pfandrechtsgl344ubiger oder dem Inhaber eines Anspruchs aus einer 366ffentlichen Last Rechte an dem Ver344u337erungserl366s zustehen. Mithin kann der in der Bestimmung zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, zumal dieser wegen der Verlagerung der Lasten auf den Ersteher eher gegen einen Zugriff des Gl344ubigers auf den Verwertungserl366s spricht, keine Grundlage f374r die von dem Berufungsgericht bef374rwortete Analogie bilden. 10 b) Der weiteren rechtlichen W374rdigung des Berufungsgerichts, das bei einer Zwangsversteigerung an dem Ver344u337erungserl366s bestehende Befriedi-gungsrecht der nach 247 10 ZVG bevorrechtigten Gl344ubiger sei auch bei einem mit dem Fortbestand der dinglichen Rechte verbundenen freih344ndigen Verkauf zu ber374cksichtigen, kann nicht gefolgt werden. 11 - 8 - aa) Vielmehr muss zwischen einer Zwangsversteigerung, bei der dingli-che Rechte erl366schen, und einer freih344ndigen, unter Fortgeltung dieser Rechte vorgenommenen Ver344u337erung unterschieden werden. 12 (1) Bleiben die dinglichen Rechte erhalten, scheidet mangels eines Rechtsverlusts von vornherein eine dingliche Surrogation und mithin eine Betei-ligung des Rechtslastberechtigten an dem Ver344u337erungserl366s aus. Da die fort-bestehende dingliche Belastung kaufpreismindernd wirkt, w374rde auf der Grund-lage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts die dingliche Belastung dop-pelt zum Nachteil des Ver344u337erers zu Buche schlagen, weil an dem infolge der dinglichen Belastung ohnehin geringeren Erl366s zus344tzlich der Grundpfand-rechtsgl344ubiger partizipieren w374rde. Zugleich w374rde er unangemessen beg374ns-tigt, wenn er an dem Ver344u337erungserl366s beteiligt w374rde und er au337erdem aus dem weiter bestehenden dinglichen Recht den Erwerber in Anspruch nehmen k366nnte. Ferner w374rde der Erwerber ohne rechtlich anerkennenswerten Grund in den Genuss eines geminderten Kaufpreises gelangen, obwohl er die durch den Preisnachlass abgegoltene dingliche Haftung infolge des Absonderungsrechts an dem Ver344u337erungserl366s regelm344337ig nicht mehr zu bef374rchten h344tte. 13 (2) F374hrt die fortbestehende dingliche Haftung zu einer entsprechenden Kaufpreisreduzierung, werden die Vermarktungschancen entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts durch die dingliche Haftung nicht erschwert. Viel-mehr flie337en der Fortbestand oder die Beendigung der dinglichen Haftung in die Preisbemessung ein. Ebenso wirken sich R374ckst344nde auf Erbbauzins oder auf 366ffentliche Lasten im hier gegebenen Fall der Ver344u337erung eines Erbbaurechts auf den Kaufpreis aus. 14 - 9 - bb) Soweit im Streitfall Grundpfandrechtsgl344ubiger auf den Kaufpreis zur374ckgreifen k366nnen, beruht dies darauf, dass sie im Rahmen einer Verwer-tungsvereinbarung eine L366schungsbewilligung erteilen und sich im Gegenzug eine Beteiligung an dem Verwertungserl366s haben versprechen lassen. Gerade wegen des im Vergleich zu einer Zwangsversteigerung zu erwartenden h366heren Erl366ses eines freih344ndigen Verkaufs sind - wie die Verwertungspraxis belegt - dinglich Berechtigte h344ufig bereit, eine L366schungsbewilligung zu erteilen, um an dem h366heren Verwertungserl366s zu partizipieren. Deshalb geht die W374rdigung des Berufungsgerichts, dinglichen Gl344ubigern m374sse im Interesse einer Durch-setzung ihres Rechts stets an einer Zwangsversteigerung gelegen sein, bereits im Ansatz fehl. Dass die Beklagte in der Insolvenz der Schuldnerin wie ein un-gesicherter Insolvenzgl344ubiger zu behandeln ist, wird durch die nicht beein-tr344chtigte dingliche Haftung des Grundst374cks aufgewogen. 15 IV. Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sa-che selbst entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Infolge des Fortbestands der ding-lichen Haftung ist kein Raum f374r eine Beteiligung der Beklagten an dem Ver344u-337erungserl366s aus dem Verkauf des Erbbaurechts. Mithin bleibt die Widerklage insgesamt ohne Erfolg. Auf die begr374ndete Revision des Kl344gers ist das ange- 16 - 10 - fochtene Urteil unter Zur374ckweisung der Revision der Beklagten aufzuheben (247 562 Abs. 1, 247 561 ZPO). Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 19.02.2008 - 6 O 1240/07 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 14.01.2009 - 3 U 25/08 -
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