X ZR 34/17 - X. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2019:120319UXZR34.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 34/17 Verkündet am: 12. März 2019 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Cer - Zirkonium - Mischoxid II I ntPatÜbkG Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a) Ist der Patentschutz auf einen Stoff gerichtet, der hinsichtlich eines bestimm- ten Parameters einen im Patentanspruch festgelegten Mindestwert erreicht oder übersteigt, so ist die Erfindung ausführbar offenbart, wenn dem Fach- mann eine Messmethode zur Verfügung steht, mit der er den relevanten Wert zuverlässig ermitteln kann. b) Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, steht es der Ausführbarkeit nicht ent- gegen, wenn der Fachmann zur Vorbereitung oder Durchführung der Mes- sung auf allgemeines Fachwissen zurückgreifen muss. BGH, Urteil vom 12. März 2019 - X ZR 34/17 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Dr. Kober - Dehm für Recht erkannt: Die Berufungen gegen das Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssen- ats) des Bundespatentgerichts vom 11. Oktober 2016 werden zu- rückgewiesen. Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin drei Viertel und die Beklagte ein Viertel. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des europäischen Patents 735 984 (Streitpa- tents) , das am 20. Dezember 1994 unter Inanspruchnahme der Prior ität einer französischen Anmeldung vom 24. Dezember 1993 angemeldet worden ist und unter anderem eine Zusam mensetzung auf Basis eines Cer - Zirkonium - Mischoxids betrifft. Patentanspruch 14, auf den vierzehn weitere Ansprüche zurückbezogen sind, lautet in der Verfahrenssprache: c térisée cm³/g et en ce i c u lièrement au moins 50%, du volume poreux total est appo plu s 1 µm. Die Klägerin, die von der Beklagten wegen Verletzung des Streitpatents gerichtlich in Anspruch genommen wird, hat das Schutzrecht im Umfang der Patentansprüche 14 bis 16 und 18 bis 25 mit der Begründung angeg riffen, in- soweit sei die Erfindung nicht so offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne, und der Gegenstand des Patents gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus und sei nicht patentfähig. Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und hilfsweise in fünf geänderten Fassun- gen verteidigt. Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt, soweit sein Um- fang über die mit dem erstinstanzlichen Hilfsantrag 1 verteidigte Fassung hin- ausgeht, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dagegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Die Klägerin strebt im oben genannten Umfang weiterhin eine vollständige Nichtigerklärung an. Die Beklagte beantragt die vollständige Abweisung der Klage und stellt er- gänzend f ünf Hilfsanträge, die sich weitgehend mit den erstinstanzlichen Anträ- gen decken, aber in anderer Reihenfolge geltend gemacht werden. 1 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Beide Berufung en sind zulässig, aber unbegründet. A. Das Streitpatent betrifft, soweit im Streit fall von Interesse, eine Zu- sam mensetzung auf Basis eines Cer - Zirkonium - Mischoxids. I. Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift waren Cer - und Zirkoniumoxid im Stand der Technik als geeignete Bestandteile von Katalysato- ren bekannt, insbesondere au ch von Drei - Wege - Katalysatoren zum Abbau von Kohlenmonoxid, Kohlenwasserstoffen und Stickoxiden im Abgas von Verbren- nungsmotoren. Vieles habe darauf hingedeutet, dass der kombinierte Einsatz beider Stoffe besonders vorteilhaft sei. Verschiedentlich sei ver sucht worden, Mischoxide einzusetzen. Dafür sei ein Material mit einer möglichst große n Oberfläche und einer hohen Te mperaturbeständigkeit erforderlich. Um solche Mischoxide zu erhalten, müsse eine Kalzin ierung oder ein Tempern bei mehr als 1000°C erfolgen . Aufgrund dieser hohen Temperatur liege die spezifische Oberfläche nicht über 10 m²/g, im Allgemeinen sogar unterhalb von 5 m²/g. Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, ein Mischoxid aus Cer und Zirkonium mit hoher Temp eraturbeständigkeit und großer Oberfläche zur Verfügung zu stellen. II. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in Patentan- spruch 14 eine Zusammensetzung vor, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen: 5 6 7 8 9 - 5 - 1. Die Zusamme nsetzung basiert auf e inem Cer - Zirkonium - Mischoxid. 2. Das Gesamtporenvolumen beträgt mindestens 0,6 cm³/g . 3. Mindestens 40 % des Gesamtporenvolumens werden durch Poren mit einem Durchmesser von höchstens 1 µm gebildet. III. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesen tlichen wie folgt begründet: Nach der erteilten Fassung sei die mit Patentanspruch 14 geschützte Er- findung nicht so offenbart, dass ein Fachmann , ein promovierter Chemiker mit Erfahrung in der Entwicklung von Abgaskatalysatoren, sie ausführen könne. Mit der Mindestangabe für das Gesamtporenvolumen werde ein theoretisch ins Unendliche gehender Bereich beansprucht. Dieser Bereich weise Teilbereiche auf, für die die Ausführbarkeit weder nachvollziehbar dargelegt sei noch we- nigstens plausibel erscheine. D er mit dem erstinstanzlichen Hilfsantrag 1 verteidigte Gegenstand, der für das Gesamtporenvolumen eine Obergrenze von 1,5 cm³/g vorsieht , sei hin- gegen ausführbar offenbart. Als Gesamtporenvolumen im Sinne des Streitpatents sei die Summe des Volumens al ler an der Oberfläche vorhandenen Poren anzusehen. Hierbei sei- en auch alle Hohlräume zwischen einzelnen Partikeln zu berücksichtigen, weil das Streitpatent nicht zwischen einzelnen Porenarten unterscheide. Das abwei- chende Verständnis, das die Klägerin aus den Messergebnissen eines von den Parteien gemeinsam in Auftrag gegebenen Gutachten s (K21) und zwei von ihr eingeholten Privatgutachten (K22a, K22b) ableite, finde in der Streitpatentschrift keine Grundlage. Aus den im Streitpatent wiedergegebenen Porogram men 10 11 12 13 - 6 - könne nicht exakt abgeleitet werden, in welchen Bereichen verschiedene Po- renvolumina lägen. Der von der Klägerin angestellte Vergleich mit Porogram- men für andere Proben führe nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die Streitpatentschrift zeige dem Fachmann auf, wie er die maßgebli- chen Porositätseigenschaften bestimmen könne. Die Klägerin habe keinen Be- weis dafür erbracht, dass die im Streitpatent angeführte Quecksilberintrusions- porometrie für diese Zwecke ungeeignet sei. Ihr Argument, das im Streit patent genannte Messgerät sei im Handel nicht mehr erhältlich, führe nicht zu einer anderen Beurteilung, denn es gehöre zur täglichen Praxis des Fachmanns, mit unterschiedlichen Messgeräten durchgeführte Messungen durch Abgleich der verwendeten Parameter v ergleichbar zu machen. Die genaue Angabe aller bei der Messung verwendeten Parameter sei entbehrlich, weil der Fachmann wis- se, auf welche Parameter es ankomme und wie diese einzustellen seien. Dass hierzu eventuell Vorversuche erforderlich seien, führe nic ht zu einer abwei- chenden Beurteilung. Entbehrlich sei ferner die Angabe, ob die Messung konti- nuierlich oder schrittweise durchzuführen sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Messungen auch dann reproduzierbar, wenn das Volumen der Hohlräume zwischen einzelnen Parti- keln ein bezogen werde. Dem Fachmann sei bekannt, dass das Kompaktionsvo- lumen von der Probenvorbereitung abhängen könne. Er könne das Ausmaß der daraus resultierenden Schwankungen aber ermitteln und bei den jeweiligen Endergebnissen berücksichtigen. Die mit den Patentansprüchen 20 bis 22 geschützte Erfindung sei eben- falls ausführbar offenbart. Die darin vorgesehene Bereichsangabe, wonach das Material eine spezifische Oberfläche von mindestens 20 bzw. 40 m²/g aufwei- sen müsse, werd e durch die Vorgaben zum Gesamtporenvolumen in dem in Bezug genommenen Patentanspruch 14 hinreichend begrenzt. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die spezifische Oberfläche mit der im Streitpatent 14 15 16 - 7 - angegebenen BET - Methode bestimmbar. Der Fachmann habe keine Zweifel daran, dass diese Methode für alle Katalysatoren anwendbar sei, unabhängig von der Zuordnung zu einem der insgesamt sechs möglichen Isothermentypen. Der Einwand, dass die Methode nur theoretische Werte liefern könne, sei uner- heblich, weil au ch auf dieser Basis ein Vergleich unterschiedlicher Oberflächen möglich sei. Der mit dem erstinstanzlichen Hilfsantrag 1 verteidigte Gegenstand sei neu . D ie europäische Patentanmeldung 605 274 (K6) enthalte keine Angaben zum Gesamtporenvolumen und zur P orenverteilung. Den von der Klägerin vor- gelegten Berichten über eine Nacharbeitung (K7 und K8) lasse sich nicht zwei- felsfrei entnehmen, ob es sich bei den erhaltenen Produkten um die in K6 of- fenbarten Mischoxide handle. Entsprechendes gelte für die Veröffe ntlichung von Einarsdóttir (Production of Zirconia (12 mol% CeO 2 ) Powder by Supercriti- cal Drying and its Properties, British Ceramic Proceedings 1991, 55 - 60, K9) und die internationale Anmeldung WO 89/08611 (K11). Die hierzu vorgelegten Be- richte über Nacha rbeitungen (K10 und K24; K12) wiesen abweichende Verfah- rensschritte aus. Entgegen der Auffassung der Klägerin können diese Abwei- chungen nicht als unwesentlich angesehen werden. Der mit dem erstinstanzlichen Hilfsantrag 1 verteidigte Gegenstand be- ruhe a uch auf erfinderischer Tätigkeit. Im US - Patent 4 713 233 (K13) sei zwar unter anderem ein Mischoxid aus Aluminium und Zirkonium offenbart. Anhalts- punkte dafür, Aluminium gegen Cer auszutauschen, ergäben sich daraus aber nicht. Ferner legten die in K13 für die mit Yttrium oder Aluminium dotierten Zir- konium - Mischoxide angegebenen Messwerte kein Gesamtvolumen in dem in Patentanspruch 14 vorgesehenen Bereich nahe. Weitergehende Anregungen ergäben sich auch nicht aus K9 oder K11. 17 18 - 8 - B. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren stand . I. Zutreffend ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die mit der erteilten Fassung der angegriffenen Patentansprüche beanspruchte Er- findung nicht so offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen ka nn. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es bei einem Merkmal, das in verallgemeinerter Form beansprucht ist, nicht generell erforderlich, dass die Patentschrift dem Fachmann für jede denkbare Ausführungsform einen gangba- ren Weg zu deren Verwirklic hung aufzeigt. Wenn etwa ein "generisch" beanspruchter Verfahrensschritt bei werten- der Betrachtung in seiner allgemeinen Bedeutung zur erfindungsgemäße n Problemlösung gehört, genügt es grundsätzlich, wenn eine bestimmte Ausfüh- rungsform ausführbar offen bart ist. Anders kann es sich hingegen verhalten, wenn ein offener Bereich durch zwei einander entgegenwirkende Parameter definiert wird, ohne dass die sich aus dem Zusammenwirken der Parameter ergebenden Schranken offenbart sind. Dann beansprucht der Satz Geltung, dass der mögliche Patentschutz durch den Beitrag zum Stand der Technik be- grenzt wird. Die ausführbare Offenbarung erfasst in solchen Fällen nur die Be- reiche, in denen sich die Ausführbarkeit aus den offenbarten oder dem nachar- beitenden Fachmann g eläufigen Maßnahmen ergibt oder in denen sie, insbe- sondere bei punktuellen Offenbarungen, jedenfalls plausibel ist (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - Xa ZR 100/05, BGHZ 184, 300 = GRUR 2010, 414 Rn. 23 - Thermoplastische Zusammensetzung). Die Beurteilu ng dieser Frage bedarf stets einer wertenden Betrachtung. Welches Maß an Verallgemeinerung in diesem Zusammenhang zulässig ist, richtet sich im Einzelfall danach, ob der mit der jeweiligen Anspruchsfassung erschlossene Schutz sich im Rahmen dessen hält, wa s dem Patent aus Sicht 19 20 21 22 23 - 9 - des Fachmanns unter Berücksichtigung der Beschreibung und der darin enthal- tenen Ausführungsbeispiele als allgemeinste Form der technischen Lehre zu entnehmen ist, durch die das der Erfindung zu Grunde liegende Problem gelöst wird (BG H, Beschluss vom 11. September 2013 - X ZB 8/12, BGHZ 198, 205 = GRUR 2013, 1210 Rn. 21 - Dipeptidyl - Peptidase - Inhibitoren; Urteil vom 17. Januar 2017 - X ZR 11/15, GRUR 2017, 493 Rn. 36 - Borrelioseassay ) . 2. Im Streitfall fehlt es danach für den mit M erkmal 2 beanspruchten Wertebereich des Gesamtporenvolumen s an einer ausführbaren Offenbarung. a) Entgegen den in einzelnen Beziehungen möglicherweise missver- ständlichen Ausführungen des Patentgerichts ergibt sich dies allerdings nicht schon daraus, das s der beanspruchte Bereich einseitig offen ist und sich des- halb theoretisch ins Unendliche erstreckt. Ein nur in einer Richtung begrenzter Wertebereich kann nach den oben aufgezeigten Grundsätzen ausführbar offenbart sein, wenn sich die Erfindung nicht in der Eröffnung eines bestimmten Bereichs erschöpft, sondern eine dar- über hinausgehende, verallgemeinerbare Lehre aufzeigt, die es dem Fachmann erstmals ermöglicht, nach weiteren Verbesserungsmöglichkeiten zu suchen und den im Patent konkret aufgezeigten Höchstwert zu übertreffen. b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein einseitig offener Be- reich aber nicht schon dann ausführbar offenbart, wenn der beanspruchte Be- reich durch zwei oder mehr Parameter bestimmt wird, die in ihren Wirkungen gegenlä ufig sind und schon deshalb einer weiteren Verbesserung im Hinblick auf alle angestrebten Vorteile Grenzen setzen. Die aufgezeigten Grundsätze kommen vielmehr generell zur Anwendung, wenn der Anspruch auf einen nicht begrenzten Bereich gerichtet ist, d as Patent aber nur für einen begrenzten Bereich einen ausführbaren Weg zur Verwirkli- 24 25 26 27 28 - 10 - chung des angestrebten Ziels aufzeigt. In allen diesen Konstellationen ist maß- geblich, welchen Beitrag die beanspruchte Lehre zum Stand der Technik leistet. c) Das Strei tpatent zeigt keine verallgemeinerbare Lehre im oben ge- nannten Sinne auf. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat es nicht eine neue Klasse von Mischoxiden mit besonders günstigen Eigenschaften in Bezug auf Gesamtvolumen und Größenverteilung der Poren zu r Verfügung gestellt, sondern lediglich ein neues Verfahren, mit dem Mischoxide mit verbesserten Eigenschaften hergestellt werden können. Wie auch in der Beschreibung des Streitpatents ausgeführt wird, waren Cer - Zirkonium - Mischoxide im Stand der Technik als besonders geeignetes Ausgangsmaterial für Katalysatoren bekannt und mit hierfür grundsätzlich ge- eigneten, wenn auch verbesserungsfähigen Porengrößen verfügbar. Die ge- schützte Erfindung hat dem Fachmann insoweit keine n vollständig neuen Weg eröffnet, s ondern lediglich einen Verfahrensweg aufgezeigt, auf dem die Ge- samtporengröße und damit die Eignung des Materials für den Einsatz in Kataly- satoren erhöht werden kann. Eine spätere Erfindung, die unabhängig von die- sem Herstellungsverfahren eine weitere Verb esserung ermöglicht, beruht damit nicht auf dem Beitrag, den das Streitpatent zum Stand der Technik geleistet hat. Deshalb ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung nur derjenige Be- reich als ausführbar offenbart anzusehen, der mit dem offenbarten Verfahr en erreicht werden kann. 3. Hinsichtlich der zweitinstanzlichen Hilfsanträge 1 bis 3, die im We- sentlichen mit den erstinstanzlichen Hilfsanträgen 3, 4 und 2 übereinstimmen, gilt nichts Anderes . 29 30 31 - 11 - a) Nach dem zweitinstanzlichen Hilfsantrag 1 soll die er teilte Fassung von Paten t anspruch 14 dahin ergänzt werden, dass die Zusammensetzung er- hältlich ist durch Kalzin ierung bei einer Temperatur zwischen 200°C und 1000°C. Auch damit ist kein ausführbarer Weg aufgezeigt, um die mit Merkmal 2 beanspruchte Vorg abe zu erfüllen. Die Kalzin ierung ist nach den Ausführungen in der Patentschrift nicht das Mittel, mit dem das angestrebte große Porenvolumen erreicht wird, sondern ein Verfahrensschritt, der tendenziell eher zur Reduzierung des Porenvolumens führt. Da s zusätzlich beanspruchte Merkmal betrifft folglich einen Parameter, der in Bezug auf das angestrebte Ziel eher gegenläufig wirkt. Ein solches Merkmal gibt dem Fachmann keine zusätzliche Hilfestellung hinsichtlich der Frage, wie er das Gesamtporenvolumen ü ber die aus dem Streitpatent ersichtli- chen Grenzen hinaus weiter vergrößern kann. b) Nach dem zweitinstanzlichen Hilfsantrag 2 soll die erteilte Fassung von Paten t anspruch 14 dahin ergänzt werden, dass die Zusammensetzung in Form einer festen Lösung vor liegt. Auch damit ist kein Weg aufgezeigt, auf dem das Gesamtporenvolumen über den ausführbar offenbarten Bereich hinaus weiter vergrößert werden kann. c) Nach dem zweitinstanzlichen Hilfsantrag 3 soll die erteilte Fassung von Paten t anspruch 14 dah in ergänzt werden, dass die Zusammensetzung nach sechsstündiger Kalzin ierung bei 800°C eine spezifische Oberfläche von mindestens 20 m²/g aufweist. Damit wird der in Merkmal 2 vorgegebene und nicht ausführbar offenbar- te offene Bereich durch einen weite ren offenen Bereich ergänzt, ohne dass dem 32 33 34 35 36 37 38 - 12 - Fachmann zusätzliche Mittel an die Hand gegeben werden, um das Gesamt- porenvolumen zu vergrößern. II. Ebenfalls zutreffend hat das Patentgericht die Klage als unbegründet angesehen, soweit sie sich gegen die in erster Instanz mit Hilfsantrag 1 und in zweiter Instanz mit Hilfsantrag 4 verteidigte Fassung richtet , nach der das Ge- samtporenvolumen im Bereich von 0,6 cm³/g bis 1,5 cm³/g liegt . 1. Zu Recht hat das Patentgericht entschieden, dass bei der Bestim- mung d es Gesamtporenvolumens im Sinne von Merkmal 2 nicht nur die als Intrapartikelvolumen bezeichneten Hohlräume innerhalb einzelner Feststoffpar- tikel zu berücksichtigen sind, sondern gegebenenfalls auch die als Interp artikel - und Kompaktionsvo lumen bezeichnete n Räume zwischen einzelnen Partikeln. a) Zutreffend hat das Patentgericht dem von der Klägerin unter Bezug- nahme auf die v orgelegte n Privatgutachten (K22a, K22b) geltend gemachten allgemeinen wissenschaftlichen Sprachgebrauch keine allein ausschlaggeben- d e Bedeutung beigemessen. Nach dem Vorbringen der Klägerin werden als Pore n in der einschlägi- gen Literatur mit der Oberfläche in Verbindung ste hende Hohlr ä um e oder Kanä- le in einem Festkörper angesehen , deren Tiefe größer ist als ihre Breite . Für pulverfö rmige Materialien, die aus einer Vielzahl von kleinen Feststoffpartikel n mit mehr oder minder großen Zwischenräumen bestehen, will die Klägerin hier - aus die Schlussfolgerung ziehen, dass nur Hohlräume innerhalb der einzelnen Partikel als Poren , die Leerräu me zwischen den Partikeln hingegen als "Zwi- schenkornhohlräume" anzusehen seien. Ob diese Schlussfolgerung mit dem allgemeinen wissenschaftlichen Sprachgebrauch in Einklang steht, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn die 39 40 41 42 43 - 13 - Frage zu bejahen wäre, ergäbe sich weder daraus noch aus sonstigen Um- ständen, dass dieses Verständnis auch dem Streitpatent zugrunde liegt. b) Ebenfalls zutreffend hat das Patentgericht dem für die Auslegung heranzuziehenden Inhalt der Patentschrift entnommen, dass Leerräume zwi- sche n einzelnen Partikeln in die Betrachtung einzubeziehen sind. aa) Die Beschreibung des Streitpatents unterscheidet zwischen einer ersten Ausführungsform mit einem Gesamtporenvolumen von mindestens 0,6 cm³/g , insbesondere mindestens 0,7 cm³/g (S. 5 Z. 12 - 15), die durch Trock- nen unter Zerstäubung erreicht werden kann (S. 5 Z. 40, séchage par atomisa- tion), und einer zweiten Ausführungsform mit einem Gesamtporenvolumen von mindestens 0,3 cm³/g (S. 3 Z. 18 - 21), die im Allgemeinen bei Trocknung in einem Ofen oh ne Zerkleinerung oder Desagglomeration entsteht (S. 5 Z. 34 f., séchage en é tuve sans broyage ou désagglom é ration). Bei der ersten Ausfüh- rungsform sind aufgrund der Zerkleinerung Hohlräume zwischen den einzelnen Partikeln zu erwarten . bb) Die in der Be schreibung des Streitpatents als Messmethode ange- gebene Quecksilberporosimetrie (S. 5 Z. 25 - 32) erfasst grundsätzlich auch sol- che Hohlräume . Bei dieser Methode wird die Gesamtmenge an Quecksil ber gemessen , die durch Druckbeaufschlagung in die zu unters uchende Probe eingebracht werden kann . Anhand des zur Darstellung des Messergebnisses dienende n Porogramm s kann das Verhältnis zwischen der Menge des aufgenommenen Quecksilbers und der Größe der aufnehmenden Poren ermittelt werden , weil die Messung bei ste igendem Druck erfolgt und das Quecksilber mit zunehmen- dem Druck in immer kleinere Hohlräume eindringt . Dies ermöglicht e ine Unterscheidung zwischen bestimmten Arten von Hohlräumen, sofern sich deren Größe hinreichend deutlich unterscheidet. 44 45 46 47 - 14 - Bei der Int erpretation ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass lose angeordnetes Material in einer ersten Phase der Messung durch das von außen zugeführte Quecksilber zunächst so weit zusammengepresst wird, bis sich die einzelnen Partikel berühren. Welcher Anteil des insgesamt zugeführten Quecksilbers auf dieses so genannte Kompaktionsvolumen entfällt, kann nur dann zuverlässig ermittelt werden, wenn die Größe der nach der Kompaktion verbleibenden Zwischenräume hinreichend genau bestimmt werden kann. Alternativ kann v ersucht werden, das Material vor der Messung so zu verdich- ten , dass möglichst kein Kompaktionsvolumen verbleibt. cc) Die Beschreibung des Streitpatents befasst sich mit diesen Aspekten nicht. Die in den Figuren 1 und 2 wiedergegebenen Porogramme fü r die Aus- führungsbeispiele 2 und 3 , bei denen das gewonnene Material nach dem Trocknen und vor dem Kalzin ieren in einem Mörser desagglomeriert wurde (S. 7 Z. 28 - 31), und für die nach dem Stand der Technik hergestellten Ver- gleichsbeispiele 4 und 5 (S. 7 Z. 55 - 57) lassen keine Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Hohlräumen erkennen. 48 49 50 - 15 - - 16 - In der Beschreibung des Streitpatents finden sich keine Hinweise darauf, dass von den ermittelten Messwerten das Kompaktionsvolumen oder das nach der ersten V erdichtungsphase verbleibende Interpartikelvolumen abgezogen wurde. Der in der Beschreibung angegebene Mindestwert von 0,6 cm³/g liegt zwar unter dem aus den Abbildungen ersichtlichen Gesamtvolumen von rund 0,8 cm³/g. Weder die Figuren noch die Beschreibun g lassen aber erkennen, dass diese Differenz auf einem solchen Abzug beruht und welche Kriterien ge- gebenenfalls herangezogen wurden , um die einzelnen Arten von Hohlräumen voneinander zu unterscheiden. dd) Sofern der Verlauf der dargestellten Kurven übe rhaupt eine Interpre- tation ermöglicht, spricht die Beschreibung zudem eher dafür, dass der ange- gebene Mindestwert von 0,6 cm³/g das Interpartikelvolumen umfasst. Nach Auffassung der Klägerin können das Intrapartikel - und das Interpar- tikelvolumen in den Figuren 1 und 2 anhand der beiden Bereiche unterschieden werden, in denen die Kurve signifikant ansteigt. Sofern dies zuträfe, entfiele von dem Gesamtwert von rund 0,8 cm³/g nur etwa die Hälfte auf das Intrapartikelvo- lumen. Der angegebene Mindestwert könnt e mithin nur unter Einbeziehung des Interpartikelvolumens erreicht werden. Anhaltspunkte dafür, dass das Streitpatent zwischen Interpartikel - und Kompaktionsvolumen unterscheiden will, finden sich in der Beschreibung nicht. Insbesondere wird dort nicht erwähnt, dass das Material nach der Zerkleinerung und vor der Messung wieder verdichtet wurde. ee) Aus funktionalen Gesichtspunkten ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Dem Kompaktionsvolumen kommt für die Eignung des Materials als Ka- talysato r allerdings nicht ohne weiteres Aussagekraft zu, wenn das Material im 51 52 53 54 55 56 - 17 - Zuge der weiteren Bearbeitung zu Kügelchen geformt wird, wie dies in der Be- schreibung geschildert wird (S. 6 Z. 31 f.) , und es im Zuge dieser Bearbeitung zu einer Verdichtung kommt . Dieser Bearbeitungsschritt wird jedoch nur als Beispiel angeführt. Dem- gegenüber wird eine Zerkleinerung des Materials vor dem Kalzin ieren als Mög- lichkeit zur Steigerung des Gesamtporenvolumens besonders hervorgehoben. Vor diesem Hintergrund ist jedenf alls nicht auszuschließen, dass ein durch Auflockerung des Materials erzieltes zusätzliches Volumen die grundsätz- liche Attraktivität des Materials für einen Einsatz in Katalysatoren erhöht. Auch unter diesem Aspekt erschiene es mithin inkonsequent, von dem ermittelten Porenvolumen Abzüge vorzunehmen. 2. Ebenfalls zutreffend hat das Patentgericht entschieden, dass die Er- findung so offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann. a) Der Ausführbarkeit steht nicht entgegen, dass das in den Messwert e infließende Kompaktionsvolumen von der Art und Weise abhängen kann, in der die Probe vorbereitet wird. Nach den Feststellungen des Patentgerichts ist dem Fachmann der Ein- fluss bekannt , den die Vorbereitung der Probe auf das Kompaktionsvolumen haben kann . Er kann das Ausmaß solcher Schwankungen durch Messreihen ermitteln und durch Festlegung standardisierter Methoden reproduzierbare Er- gebnisse erzielen. H ieraus hat das Patentgericht zu Recht abgeleitet, dass der Fachmann das Gesamtporenvolumen im Sinne vo n Merkmal 2 aufgrund seiner Fachkenntnisse bestimmen kann. Entgegen der Auffassung der Klägerin führt die vom Patentgericht aufge- zeigte Vorgehensweise nicht zu willkürlichen oder zufälligen Ergebnissen. Die 57 58 59 60 61 62 - 18 - nach den Feststellungen des Patentgerichts erf orderliche und mögliche Stan- dardisierung der Probenvorbereitung zielt nicht darauf ab, innerhalb der mögli- chen Schwankungsbreite einen bestimmten Messwert nach Gutdünken als ver- bindlich festzulegen, sondern darauf, störende Einflüsse, die von der Proben- vor bereitung ausgehen, auf ein Minimum zu reduzieren, also sowohl eine Ver- dichtung als auch eine zusätzliche Auflockerung des zu untersuchenden Mate- rials nach Möglichkeit zu vermeiden. Dies setzt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht voraus, dass es ein allgemein gültiges Verfahren für die Vorberei- tung von Proben gibt. Ausreichend ist vielmehr, wenn der Fachmann eine den genannten Anforderungen genügende Methode bezogen auf ein bestimmtes Material im Einzelfall bestimmen kann. Letzteres ist nach den Fests tellungen des Patentgerichts möglich. b) Der Ausführbarkeit steht ferner nicht entgegen, dass im Streitpatent nicht alle Parameter für die Messung im Detail angegeben sind. Nach den Feststellungen des Patentgerichts ist dem Fachmann bekannt, welchen Parametern bei der Messung Bedeutung zukommt und wie diese ein- zustellen sind. Dies hat das Patentgericht zu Recht als ausreichend angesehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin führt das Fehlen weiterer Festle- gungen , etwa zu der Frage, ob der Druck wäh rend der Messung schrittweise oder kontinuierlich erhöht wird, auch in diesem Zusammenhang nicht zu zufälli- gen oder willkürlichen Messergebnissen. Aus den Feststellungen des Patentge- richts ergibt sich vielmehr, dass der Fachmann beurteilen kann, welche Mes s- ergebnisse als zuverlässig anzusehen sind. So dient ein Großteil der vorhande- nen Einstellmöglichkeiten dem Zweck, sicherzustellen, dass möglichst alle vor- handenen Hohlräume mit Quecksilber ausgefüllt werden. Dem entsprechend liegt es im Bestreben des Fach mann s , diese Parameter so einzustellen, dass sich ein möglichst hoher Messwert ergibt. Bestimmte Einstellungen können hin- gegen dazu führen, dass das zu untersuchende Material beschädigt wird und 63 64 65 - 19 - dadurch zusätzliche Hohlräume entstehen. Bezüglich dieser Par ameter liegt das Bestreben folglich bei möglichst niedrige n Messwerten. c) Zu Recht hat das Patentgericht die mit den Patentansprüchen 20 bis 22 geschützte Erfindung, die zusätzlich durch konkrete Anforderungen an die spezifische Oberfläche des Material s charakterisiert ist, ebenfalls als ausführbar offenbart angesehen. aa) D ie in der Beschreibung des Streitpatents (S. 3 Z. 41 - 43) angeführte Messmethode nach dem Standard ASTM D 3663 - 78, die auf der erstmals von Brunauer, Emmet und Teller (BET) im Jahr 1938 vorgeschlagenen Vorgehens- weise beruht , ist nach den Feststellungen des Patentgerichts grundsätzlich für alle Isothermentypen geeignet und wird in der Fachwelt unabhängig von der Kenntnis des Isothermentyps ange wendet . Mit ihrem Berufungsvorbringe n zeigt die Klägerin keine konkreten An- haltspunkte auf, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Fest- stellungen begründen. Die Klägerin wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach in den einleitenden Bemerkungen des genannten Standards (K3 S. 1140 unter 1 .1 ) ausgeführt wird, dass mit der Methode die spezifische Ober- fläche von Katalysatoren mit einer Adsorptionsisotherme vom Typ II oder IV bestimmt wird, die die im Streitfall in Rede stehenden Substanzen laut eine r privatgutachterlichen Stellungnahme (K5) nicht aufweisen. Diesen Einwand hat das Patentgericht in tatrichterlicher Würdigung als unbegründet angesehen, weil der Fachmann das Messverfahren ungeachtet des zitierten Hinweises für alle Isothermentypen anwend et, was unter anderem durch die internationale Anmeldung WO 89/08611 (K11 S. 17 Z. 10 f.) belegt wird. Die se Feststellungen werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin auf ihrem abweichen- den Standpunkt beharrt. 66 67 68 69 - 20 - bb) Der von der Klägerin her vorgehobene Umstand, dass die BET - Methode bei bestimmten Isothermentypen zu geringe Messwerte liefert, weil die zur Bestimmung der Oberfläche eingesetzten Stickstoffatome nicht in jede Pore eindringen, steht der Tauglichkeit dieser Methode für den im Strei tpatent vorge- sehenen Einsatzzweck nicht entgegen. Dem Streitpatent geht es darum, eine möglichst große spezifische Ober- fläche zu erzielen. Um die Erreichung dieses Ziels überprüfen zu können, be- darf es einer Messmethode, die hinreichende Gewissheit gib t, dass die tatsäch- lich vorhandene Oberfläche nicht kleiner ist, als dies der ermittelte Messwert ausweist. Dieser Anforderung wird die BET - Methode auch in den hier in Rede stehenden Konstellationen gerecht. Die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass die tatsächlich vorhandene Oberfläche den gemessenen Wert sogar über- trifft, stellt für den vom Streitpatent vorausgesetzten Einsatzzweck keinen prak- tisch relevanten Nachteil dar. cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin steht der Ausführbarkeit auch nicht entgegen, dass die BET - Methode oder der Standard ASTM D 3663 - 78 in den Patentansprüchen 20 bis 22 nicht ausdrücklich benannt werden. Aus dem Umstand, dass die Patentansprüche nicht auf eine bestimmte Messmethode Bezug nehmen, mag sich ergeben, dass nich t zwingend die in der Beschreibung angeführte Methode heranzuziehen ist. Gerade wenn mehre- re Methoden in Betracht kommen , die zu grundlegend unterschiedlichen Ergeb- nissen führen, kommt den Angaben in der Beschreibung aber ausschlaggeben- de Bedeutung z u, um die für sich gesehen nicht ausreichenden Vorgaben in den Patentansprüchen zu konkretisieren. Dies muss im vorliegenden Zusam- menhang nicht zwingend zur Folge haben, dass nur eine Messung nach dem Standard ASTM D 3663 - 78 in Frage kommt. Eine andere Methode d arf aber nur dann eingesetzt werden, wenn sie im Wesentlichen die gleichen Ergebnisse erwarten lässt. 70 71 72 73 - 21 - 3. Zu Recht hat das Patentgericht den geschützten Gegenstand als neu angesehen. Nach den Feststellungen des Patentgerichts stimmen die in den Ver- suc hsberichten vom 16. April 2013 (K10) und 13. Juli 2016 (K24) beschriebe- nen Verfahrensweisen nicht in allen Punkten mit dem in K9 offenbarten Verfah- ren überein. Dies hält der Überprüfung im Berufungsverfahren stand . a) Die Frage, welche Zusammensetzungen der Fachmann vor dem Pri- oritätstag durch identische oder naheliegende Nacharbeitungen des in K9 of- fenbarten Beispiels erhalten hätte, kann im Streitfall nur anhand von Indizien beurteilt werden. Eine unmittelbare Beweisführung käme nur in Betracht, we nn Anhalts- punkte dafür vorlägen, dass es vor dem Prioritätstag bereits gelungen war, durch solche Nacharbeitungen eine patentgemäße Zusammensetzung zu erhal- ten. Solche Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die von der Klägerin vor getragenen Versuchsergebnisse sind für eine unmittelbare Beweisführung schon deshalb ungeeignet, weil die dokumentierten Versuche nach dem Prioritätstag stattgefunden haben. Die Ergebnisse dieser Versuche können insbesondere angesichts des erheblichen Zeit abstands zum Prioritätstag im Jahre 1993 nur ein Indiz dafür bilden, dass sich vor dem Priori- tätstag im Wesentlichen die gleichen Ergebnisse eingestellt hätten. b) Nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts kann ein Indizienbeweis nur dann als geführt angesehen werden, wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die vorgetragenen Indiztatsachen zutreffen und dass diese mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit darauf schließen lassen, dass die unter Beweis gestellte Haupttatsac he zutrifft . Der Tatrichter darf und muss deshalb vor der Beweiserhebung prüfen, ob der Indizienbeweis 74 75 76 77 78 79 - 22 - schlüssig ist, ob also die Gesamtheit aller vorgetragenen Indizien - ihre Richtig- keit unterstellt - ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen wür de (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 167/11, NJW - RR 2013, 743 Rn. 26; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 45 ). Diese Grundsätze sind auch für das Patentnichtigkeitsverfahren maß- geblich. Anders als im Zivilprozess gilt im Patentnichtigkeitsverfahren zwar der Grundsatz der Amtsermittlung. Dieser kann im vorliegenden Zusammenhang jedoch nur dazu führen, dass das Gericht bei seiner Würdigung gegebenenfalls auch Indiztatsachen zu berücksichtigen hat, die von keiner Partei vorg etragen wurden, sofern sich aus sonstigen Umständen entsprechende Anhaltspunkte ergeben. Die Würdigung, ob die vorgetragenen und sonstigen Indiztatsachen in ihrer Gesamtheit zu der Schlussfolgerung führen, dass die Haupttatsache zu- trifft, hat demgegenüber in gleicher Weise zu erfolgen. c) Das Patentgericht hat sich deshalb zutreffend mit der Frage befasst, ob die von der Klägerin aufgezeigten Indizien ausreichen, um die von ihr postu- lierte Schlussfolgerung zu stützen. Mit ihren gegen die Beurteilung des Patent- gerichts erhobenen Rügen zeigt die Klägerin keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der getroffenen Feststel- lungen begründen. Solche Anhaltspunkte sind auch nicht anderweit ersichtlich. Dabei kann dah ingestellt bleiben, welche Folgen es hat, dass bei den in K10 und K24 beschriebenen Versuchen anstelle der in K9 genannten Filter- presse ein Büchnerfilter zum Einsatz gekommen ist. Die tatrichterliche Würdi- gung des Patentgerichts, wonach die Aussagekraft de r dokumentierten Versu- che nicht ausreicht, um die von der Klägerin postulierte Schlussfolgerung als zweifelsfrei erwiesen anzusehen, wird schon durch die Erwägungen zu den ge- wonnenen Produkten und zum Temperatur - /Druckprofil getragen. Deshalb ist 80 81 82 83 - 23 - es nicht zu beanstanden, dass das Patentgericht von einer Beweisaufnahme über die von der Klägerin vorgetragenen Indiztatsachen abgesehen hat. aa) Nach den Feststellungen des Patentgerichts begründen die aus den Versuchsberichten ersichtlichen Abweichungen hinsi chtlich der spezifischen Oberfläche nach Kalzinieren bei verschiedenen Temperatu ren Zweifel daran, dass die dokumentierten Versuche so vorgenommen wurden, wie es für den Fachmann vor dem Prioritätstag nahegelegen hätte. Die von der Klägerin erhobenen Ei nwände, es sei möglich, dass die in K9 offenbarten Werte auf Messfehlern beruhten, und die Messung der spezifi- schen Oberfläche sei stets mit Ungenauigkeiten verbunden, vermögen diese Beurteilung nicht in Frage zu stellen . Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Patentgericht diese Möglichkeit übersehen hat, sind nicht ersichtlich. Dass es sie als nicht ausreichend erachtet hat, um den Indizienbeweis als geführt anzu- sehen, begründet keine Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellung. bb) Nach d en Feststellungen des Patentgerichts begründen die aus den Versuchsberichten ersichtlichen Unterschiede im Temperatur - /Druckprofil eben- falls Zweifel an der Aussagekraft der dokumentierten Versuche. Diese Beurteilung wird durch den von der Klägerin ange führten Umstand, dass das Temperaturprofil von der Wärmetransfercharakteristik des eingesetz- ten Reaktors oder Autoklaven abhänge, nicht in Frage gestellt. Das Patentgericht hat aus dem Umstand, dass K9 konkrete Angaben da- zu enthält , bei welcher Tempera tur welcher Druck erreicht wird , die Schlussfol- gerung gezogen, dass diesem Profil ausschlaggebende Bedeutung für das er- haltene Produkt zukommen kann . Ausgehend davon hat es einen entscheiden- den Unterschied darin gesehen, dass bei dem in K9 beschriebenen Ve rfahren e in Druck von 130 bar erst bei einer Temperatur von 272°C erreicht wird, wäh- 84 85 86 87 88 - 24 - rend dieser Druck bei den in K24 beschriebenen Versuchen schon bei 243 °C bzw. 235°C aufgetreten ist. D ie Klägerin zeigt keine Anhaltspunkte auf, die na- helegen könnten, dass diesen Unterschieden entgegen der Einschätzung des Patentgerichts keine Bedeutung zukommen kann . 4. Ebenfalls zutreffend hat das Patentgericht entschieden, dass der ge- schützte Gegenstand auf erfinderischer Tätigkeit beruht. a) Der geschützte Gegens tand ist durch K9 nicht nahegelegt. aa) K9 offenbart ein Verfahren zur Herstellung eines für die Weiterverar- beitung zu keramischem Material geeigneten Pulvers aus Zirkon ium oxid, das mit 12 Molprozent Cerdioxid dotiert ist. In der Einleitung von K9 w ird dargelegt, bei bekannten Verfahren komme es während des Kalzin ierens zur Bildung harter Agglomerate, die zu Problemen bei dem zur Herstellung von Keramik erforderlichen Sintern führten. Um die Bil- dung von Agglomeraten möglichst zu verhindern, wird vorg eschlagen, eine Lö- sung aus Zirkonium - und Cerhydroxid einer überkritischen Trocknung zu unter- werfen. Ein auf diese Weise hergestelltes Pulver weise nach Kalzin ierung bei 1000°C eine verhältnismäßig große spezifische Oberfläche von 34 m²/g auf und erreiche durch Sintern bei einer Temperatur von 1300°C eine Dichte von mehr als 98% des theoretischen Maximalwerts. bb) Hieraus ergab sich für den Fachmann keine Anregung, das in K9 of- fenbarte Verfahren heranzuziehen, um ein Cer - Zirkonium - Mischoxid mit hohem Ges amtporenvolumen zu erhalten. Die in K9 beschriebene relativ große spezifische Oberfläche kann zwar theoretisch auf einem großen Porenvolumen beruhen. Mit diesem Aspekt be- fassen sich die Ausführungen in K9 aber nicht. Dort steht vielmehr die Vermei- 89 90 91 92 93 94 - 25 - dung v on Agglomeraten im Mittelpunkt. In diesem Zusammenhang stellt eine große spezifische Oberfläche einen Indikator für einen geringen Grad an Agglomeratbildung dar. Der Ausbildung von Poren für den in K9 im Mittelpunkt stehenden Einsatz als Ausgangsstoff für einen Sinterungsprozess kommt nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten demgegenüber allenfalls untergeordnete Bedeutung zu. Angesichts dessen ergab sich für den Fachmann keine hinreichende Veranlassung, das in K9 offenbarte Verfahr en als möglichen Ansatzpunkt zur Erreichung eines größeren Gesamtporenvolumens in Betracht zu ziehen. cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der geschützte Gegen- stand auch nicht deshalb nahegelegt, weil die in K24 dokumentierten Versuche ein Misch oxid mit den beanspruchten Merkmalen geliefert haben. Nach der Rechtsprechung des Senats ist allerdings ein Gegenstand als nahegelegt anzusehen, den der Fachmann zwangsläufig erhält, wenn er ein durch den Stand der Technik nahegelegtes Verfahren anwende t (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - X ZR 126/09, GRUR 2012, 1130 Rn. 29 - Leflunomid). We- der K24 noch den sonstigen Versuchsberichten im Zusammenhang mit K9 kann jedoch entnommen werden, dass eine Nacharbeitung des dort offenbarten Ver- fahrens zwangsläufig z u einem Mischoxid mit den vom Streitpatent beanspruch- ten Eigenschaften führt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die Unterschiede zwi- schen dem in K9 offenbarten und dem in K24 dokumentierten Verfahren durch den Fachmann beeinflussbar si nd oder auf zufälligen Eigenschaften der einge- setzten Apparate beruhen. Soweit der Fachmann auf diese Unterschiede Ein- fluss nehmen kann, ergeben sich aus K9 keine Hinweise darauf, in welcher Weise dies zu geschehen hat, um das in Merkmal 2 vorgesehene Gesa mt- porenvolumen und die in Merkmal 3 vorgesehene Verteilung zu erreichen. So- 95 96 97 98 - 26 - weit die Unterschiede auf Zufällen beruhen, besteht nicht die Gewähr dafür, dass sich die vom Streitpatent beanspruchten Eigenschaften zwangsläufig er- geben. b) Der geschützte Ge genstand ist durch die US - Patentschrift 4 713 233 (K13) ebenfalls nicht nahegelegt. aa) K13 befasst sich mit der Herstellung von anorganischen hydratisier- ten Oxiden. In der Einleitung wird dargelegt, das Porenvolumen und die spezifische Oberfläche solcher Oxide könnten bei Einsatz konventioneller Apparate zur Sprühtrock n ung vergrößert werden, indem organische Lösungsmittel zur Her- stellung der Gele oder Lösungen verwendet würden (Sp. 2 Z. 36 - 40). Als Aus- führungsbeispi el 6 wird die Herstellung von Zi rkonium oxid geschildert (Sp. 9 Z. 52 ff. ) , als Beispiel 9 die Herstellung eines Yttrium - Zirkonium - Mischoxids (Sp. 10 Z. 34 ff.) und als Beispiel 15 die Herstellung ein e s Alu minium - Zirkonium - Mischoxids (Sp. 12 Z. 30 ff.). In Tabelle 1 sind die spezifis che Oberfläche und das Porenvolumen , je- weils nach dem Sprühtrocknen und nach einer Kalzin ierung ( 800°C bei den Beispielen 6 und 9, 700°C bei Beispiel 10, 900°C bei Beispiel 15) , wie folgt an- gegeben: Beispiel Spezifische Oberfläche Porenvolumen Getrockne t Kalziniert Getrocknet Kalziniert 6 Zr 242 m²/g 19 m²/g 1,65 cm³/g 0,74 cm³/g 9 Y/Zr 185 m²/g 8,8 m²/g 0,75 cm³/g 0,31 cm³/g 10 Y/Zr 181 m²/g 40 m²/g 0,18 cm³/g 0,13 cm³/g 15 Al/Zr 479 m²/g 301 m²/g 1,4 cm³/g 1,1 cm³/g 99 100 101 102 - 27 - bb) Daraus ergaben sich für den Fachmann keine ausreichenden Hin- weise darauf, dass auf einem der in K13 offenbarten Wege ein Cer - Zirkonium - Mischoxid mit den Merkmalen 2 und 3 erzielt werden könnte. Die in Tabelle 1 aufgelisteten Ergebnisse belegen zwar, dass ein Poren- volume n von mehr als 0 ,6 cm³/g mit bestimmten Ausgangsstoffen und bestimm- ten Verfahrenswegen erreichbar ist. Die unterschiedlichen Werte, die sich für die einzelnen Beispiele von K13 ergeben haben, begründeten aber keine hin- reichende Aussicht darauf, dass der Ei nsatz von Cer anstelle von Aluminium oder Yttrium zu dem angest rebten Mindestwert führen würde . Angesichts der unterschiedlichen Ergebnisse war auch nicht ohne weiteres erkennbar, durch welche konkrete Verfahrensgestaltung das Ergebnis in die gewünschte Ri ch- tung beeinflusst werden kann. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergeben sich aus einem Vergleich der Beispiele 6, 9 und 10 keine weitergehenden Anregungen. Dabei kann da- hingestellt bleiben, ob diese Beispiele darauf hindeuten, dass mit Zirkoniumo xid oder mit Zirkonium - Mischoxiden nicht zugleich eine große spezifische Oberflä- che und ein großes Porenvolumen erreichbar sind. Unabhängig davon, wie die- se Frage zu beantworten ist, ergibt sich daraus jedenfalls kein Hinweis darauf, dass eine Dotierung mi t Cer insoweit bessere Ergebnisse zeitigt. Dass Mischoxide auf der Basis von Cer und Zirkonium im Stand der Technik als grundsätzlich vorteilhaft bekannt waren, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Trotz dieser Vorteile gab es im Stand der Techni k kein Mischoxid mit den Merkmalen 2 und 3. 103 104 105 106 - 28 - C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 121 Abs. 2 PatG sowie § 97 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Bacher Hoffmann Kober - Dehm Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 11.10.2016 - 3 Ni 5/15 (EP) - 107

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