BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 345/10 Verkündet am: 26. Februar 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI . Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen V erfahre n, in dem Schriftsätze bis zum 1 1 . Januar 201 3 eingereicht werden konnten , durch den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie di e Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: A uf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Z ivilsenats des Oberlandesger ichts Frankfurt am Main vom 15. September 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wor den ist. Auf die Anschlussr evision des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil, unter Zurückweisung des Rechtsmittels des Klägers im Ü b- rigen, darüber hinaus insoweit aufgehoben, als es das Urteil der 24. Zivilkammer des Landge richts Frankfurt am Main vom 8. März 2010 hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten zur Zinszahlung aus der Hauptforderung von 26.250 in Höhe von fünf Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8%, seit dem 8. Dezember 2008 abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung en wird die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsve r- fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rüc k- abwicklung einer Beteiligung an der V . 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3 ) in Anspruch. Der Anleger J . S . (im Folgenden : Zedent) zeichnete n ach vorheriger Beratung durch d e n Mitarbeiter L . der Beklagten am 13 . Ok - tober 200 3 eine Beteiligung an V 3 im Nennw ert von 25 .000 Höhe von 1. 2 5 0 . Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnung s- summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwendet we r- den. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Ve r- triebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8, 2 5 % der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde. Bereits zuvor hatte sich der Zedent über die Beklagte an de m Filmfonds " Zweite A . GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A II) beteiligt. Auf Seite 28 de s Prospekt s zu diesen Fonds war mitge teilt worden, dass die B e- klagte für die Eigenkapitalvermittlung eine Vergütung von 8,5% des Zeic h- nungskapitals erhielt. Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler , Zug um Zug gegen Abtretung der Betei ligung , Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26 . 2 50 , entgangenen Gewinn in Höhe von 8 % p.a. ab 13. Oktober 2003 und, jeweils nebst Prozes s- zinsen, die Erstattung von 1.481 1 2 3 4 5 - 4 - Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorgerichtl i- cher Rechtsanwalts kosten in Höhe von 1.918,04 . Darüber hinaus begehrt d er Kläger die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz jede s weiteren Schaden s des Zedenten verpflichtet ist , sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten . Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen statt ge geb en, hi n- sichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten jedoch nur in Höhe von 1.196,43 abgewiesen , stattdessen hat es lediglich Verzugszinsen in Höhe von fünf Pr o- ze ntpunkten über dem Basiszinssatz , maximal jedoch 8% p.a., ab 8. Dezember 2008 zuerkannt. Schließlich ist der Feststellungsantrag hinsichtlich des Anna h- meverzugs der Beklagten ohne Erfolg geblieben . Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger des Weiteren entgangenen Gew inn in Höhe von 2% p.a. vom 13. Oktober 2003 bis 26. Jan u- ar 2009 sowie anschließend Prozesszinsen zu bezahlen ; Verzugszinsen bereits ab 8. Dezember 2008 hat es nicht zuerkannt. Den Annahmeverzu g der Bekla g- ten hat das Berufungsgericht antragsgemäß festgestellt. Auf d ie Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden abgewiesen . Im Übrigen hat es beide Berufungen zurückg e- wiesen. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Kla ge . Der Kläger verfolgt mit seinem Rechtsmittel die Anträge hinsichtlich des entgangenen Gewinns s o- wie der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgründe: A. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet . Sie führt zur Au f- hebung des angefochtenen Urteils , soweit zum Nachteil der Beklagten en t- schieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisun g de r Sache an das B e- rufungsgericht . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse , im Wesentlichen ausgeführt: Das Landgericht habe mit zutreffender Begründung einen Schadense r- satza nsp ruch des Klägers aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte bejaht. Die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, den Zedenten im Beratungsg e- spräch darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückve r- gütung von insgesamt 8,25% erhalten hab e. Ein Mitverschulden falle dem Z e- denten nicht zur Last. Der Schadensersatzanspruch richte sich darauf, so gestellt zu werden, wie der Zedent stünde, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. D a- nach habe das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung der Einlage inklusive Agio und der an das Finanzamt entrichteten "Säumniszuschläge" (ric h tig: Zinsen nach § 233a AO) nebst Verzugszinsen Zug - um - Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung verurteilt. 7 8 9 10 - 6 - II. Diese Ausführungen halten r evisionsrechtlicher Überprüfung nicht in a l- len Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratung s- ver trag nach den Grundsätzen des Bond - Urteils (Se natsurteil vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8, 2 5% des Zeichnungskapitals aufzuklären , schuldhaft verletzt hat . Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückverg ü- tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Auf - klärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsat z- abhäng ige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Ba nk aber nicht offenbart wird, so n- dern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17, für BGHZ bestimmt). B ei den von der Beklagten empfangenen Provision en handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspr e- 11 12 13 14 - 7 - chung ( vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 2 6 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18 ). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über die se Rückvergütung en durch die Übergabe de s str eitgegenständlichen Fonds - prospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN). Schließlich hat das Berufungsgericht rechts - und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschl ü ss e vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25, jeweils mwN ). 2 . Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter Bezug nahme auf das landgerichtliche Urteil die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fond s- be teiligung durch den Zedenten bejaht hat. a) Zutreffend hat das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Lan d- gericht allerdings angenommen, das s die Beklagte die Darlegungs - und B e- wei s last für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet 15 16 17 18 - 8 - gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermut ung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeso n- dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichteru ng im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff. mwN). Das Land gericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen, d ass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsaltern a- tive gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprec hung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vi elmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Ber u- fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsg e- richt den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat. aa) Rechtsf ehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, dass der A n- teil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten 19 20 21 - 9 - hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückverg ütu n- gen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisa ufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich ( vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 201 2 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 39 mwN). Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Beh auptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" au fstellt (Senats urteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 40 mwN) . Die Beklagte hat Anhalt s- punkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass d er Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Al s weiteren Anhalt s- punkt hat die Beklagte vorgetragen, der Zedent habe bereits zuvor eine Beteil i- gung an de m Filmfonds A II in Kenntnis von Provisionszahlungen an die ber a- tende Bank geschlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung " ins Blaue 22 23 - 10 - hinein " nich t angenommen werden (vgl. Se natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 41). bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Bekla g- ten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senat surteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff. mwN). Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis g e- stellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3 zu beteil i- gen (Steuerersparnis bzw. allenfalls n och Renditechancen und das Sicherung s- konzept), nicht nachgegangen. Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis a ber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückve r- gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vo m 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 53 mwN). Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behau p- tet, dem Zedenten sei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuere r- sparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erz ielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufung s- gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetr e- tenen Beweis durch Vernehmung des Beraters L . als Zeugen unbeac h- tet ge lassen. 24 25 26 27 - 11 - c c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch der Tatsache, dass der Zedent bereits zuvor den Filmfonds A II gezeichnet hatte, bei dem die B e- klagte eine Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt, keine Bedeutung beigemesse n. Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die berat ende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlag e, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückverg ü- tungen auc h daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - mög li - cher weise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50). Nach dem revisionsrechtlich zugunsten der Beklagten zu unterstellen den Vortrag der Beklagten ist der Zedent bei A II über die dort an die Beklagte g e- flossene Vergütung aufgeklärt worden. Hatte der Zedent aber Kenntnis davon, dass die Beklagte bei A II eine Provision in Höhe von 8,5% erhielt und zeichn e- te er die Anlage trotzdem, so ist das ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V 3 nicht von einer Beteiligung hä t- te abhalten lassen. 28 29 30 - 12 - III. Das Berufungsu rteil ist deshalb aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht wird den Zedent en als Zeugen zu der Behau p- tung der Beklagten, dass der Anteil , den sie aus den im Prospekt ausgewies e- nen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bede u- tung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der Beklag ten zu würdigen haben, dem Zedent en sei es allein um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzi e- len gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen L . und gegebenenfalls den Zedenten zu vernehmen haben ( vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.). So weit der Kläger die ordnungsgemäße und rechtzeitige Aufklärung des Zedenten über Rückvergütung en bei de r Zeichnung des Filmfonds A II bestr e i- te t, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch die insoweit angebotenen Beweise zu erheben haben. Denn eine Aufklärung über Rückvergütungen kann auch mittels der Übergabe eines Prospektes erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprov i- sionen ausdrücklich genannt ist (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 20 mwN). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anlege r so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 21 mwN). Soweit der Kläger 31 32 33 - 13 - darüber hinaus vorträgt, die Frage einer früheren A ufklärung stelle sich nicht, weil der Zedent den Prospekt jedenfalls nicht gelesen habe, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass dieser Einwand schon aus Rechtsgründen keinen Erfolg haben kann. Einen rechtzeitig übergebenen Prospekt muss der Anleger i m eigenen Interesse sorgfältig und eingehend durchlesen (vgl. Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904; BGH, Urteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725 Rn. 9 aE) . Wurde der Anleger von der Bank ordnungsgemäß mittels Überga be eines fehlerfreien Prospektes au f- ge klärt , n immt er die Informa tionen jedoch nicht zur Kenntnis, geht das grun d- sätzlich zu seinen Lasten. Das gilt zwar nur in Bezug auf die konkrete Anlag e- entscheidung, die die Prospektübergabe vorbereiten soll. Jedoch ka nn die ses Verhalten hinsichtlich nachfolgender Anlageentscheidungen ein Indiz dafür sein, dass der Anleger auch bei diesen die Information über die Höhe und den Empfänger von Vertriebsprovisionen ignoriert hätte. Sollte das Berufungsgericht nach erneut er Verhandlung die Kausalität s- vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ans e- hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kap i- talgarantie nachzugehen haben (vgl. Sen atsbeschluss vom 19. Juli 2011 XI ZR 1 91/10, WM 2011, 1 50 6 Rn. 13 ff.). Sollte das Berufungsgericht ins o- weit - wie der Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsb e- schluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 14 ; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN zu dem Par allelfonds V 4) - eine Aufklärung s- pflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Ka u- salitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, au s- sc heiden. 34 - 14 - 2. Bezüglich der nur vorsorgl ichen Revisionsangriffe gegen die vom B e- rufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin: Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls A nspruch auf Ersatz eine r Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des K lägervertreters vom 21. November 2008 um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruch s- schreiben handelt es sich offensichtli ch nicht um ein solches " einfacher Art " (vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kosteng e- setze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßg eblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR 157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO). Der Revision ist all erdings zuzugeben , dass das Anspruchsschreiben auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Fo rderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in Schneider/ Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorb. 2.3 Rn. 12 f. mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RV G entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu der Kläger bislang noch nicht ausreichend vor getragen hat. Ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns de s vorgerichtlichen Mandats erteilte r Prozess auftrag steht der Ge bühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 1 59/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW - RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbemerkung 2.3 VV 35 36 37 - 15 - Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV Rn. 18; a.A. OLG München, WM 2010, 1622, 162 3; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 230 0 Rn. 3). Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der stän digen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Sch a- densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/ 0 5, NJW 2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, jeweils mwN). Ist der Gläubiger bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch veru r- sachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 3 19; OLG Hamm, NJW - RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Ins o- weit kommt es allerdings auf die (Gesamt - )Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Se natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 7 0). B. Revision des Klägers Das Rechtsmittel des Klägers hat nur teilweise Erfolg. I. Die Revision des Klägers ist unzulässig , jedoch als Anschlussrevision fortzuführen. 38 39 40 - 16 - Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten, nicht je doch zugunsten de s Kläger s zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe , wie der Senat bereits mehrfach für identische Formulierungen des Berufung s- gerichts entschieden hat (vgl. Senatsb eschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 201 2 , 1211 Rn. 6 f. mwN sowie XI ZR 102/11, XI ZR 423/10 und XI ZR 42 4/10, jeweils juris Rn. 6 f. ). Die unzulässige Revision kann indessen in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschlüsse aaO , j e- weils Rn. 9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussrevision liegen vor, insbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO begründet. II. Das Berufungsgericht hat - soweit für di e Anschlussrevision von Intere s- se - im Wesentlichen ausgeführt: Die Berufung des Klägers sei wegen der geltend gemachten Zinsford e- rung teilweise begründet. Ein Zinsschaden des Zedenten in Höhe von 2% p.a. sei hinreichend dargelegt. Das eingesetzte Eige nkapital bleibe erfahrungsg e- mäß nicht ungenutzt, sondern werde zu einem allgemein üblichen Zinssatz a n- gelegt. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Kapitalanlage auf Steuerersparnis und Sicherheit angekommen sei, könne ein über 2% hinausg e- hend er Anlagezins aber nicht festgestellt werden. Die weitergehende Zinsford e- rung sei auch nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Herausgabe gez o- gener oder des Ersatzes nicht gezogener Nutzungen gemäß § 990, § 987 Abs. 2, § 81 9 Abs. 1 , § 818 Abs. 4 , §§ 29 2, 826, 849 BGB gerechtfertigt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hi n- 41 42 43 - 17 - weises auf Vorsatz beruht habe. Vielmehr falle der Beklagten nur Fahrlässigkeit zur Last . Ohne Erfolg wende sich die Berufung allerdings dage gen, dass das Landgericht bei der Schadensberechnung die vorgerichtlich en Rechtsanwalt s- kosten nur in Höhe einer Geschäftsgebühr von 1,3 zuerkannt habe . Weil die Prozessbevollmächtigten des Zedenten zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertreten hätten, sei der für den Zedenten erbrachte Aufwand allenfalls durc h- schnittlich und die vom Anwalt getroffene Bestimmung deshalb unbillig gew e- sen. III. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung überwi e- gend stand. 1. Ohne Erfolg begehrt die A nschlussrevision Zinsen in Höhe von 8% p.a. ab 13. Oktober 2003 . a) Das Berufungsgericht hat den entgangenen Zinsgewinn rechtsfehle r- frei nach § 287 ZPO auf 2% p.a. geschätzt. a a) Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsv ertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen Gewinn. Der Anleger kann sich hier bei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allg e- meine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, son dern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsur teile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 44 45 46 47 48 - 18 - 1337 Rn. 64, jeweils mwN). Zur Feststellung der Höhe des allgemein üblichen Zinssatz es kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64 mwN). Diese Schadensschätzung, die der Tatrichter anhand des gesamten Streitstoffs - nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht d a- hingehend, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksic h- tigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentl i- che Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unricht i- ge Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr. , vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 65 mwN). Solche Rechtsfehler hat die Anschlussrevision nicht auf gezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das B e- rufungsgericht die Anlageziele des Zedenten bei der Schätzung der erzielbaren Rendite berücksichtigt hat ( Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1 337 Rn. 65 mwN und vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 14). Der Geschädigte hat auch keinen Anspruch auf einen (gesetzl i- chen) Mindestschaden unabhängig vom Parteivortrag ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64 mw N ). b b) Der Geschädigte kann den Schaden zwar auch konkret berechnen. Hierzu muss er allerdings darlegen und g egebenenfalls beweisen, welche ko n- krete Anlage er erworben und welchen Gewinn er daraus erzielt hätte (BGH, Urteil vom 8. November 1973 - III Z R 161/71, WM 1974, 128, 129). Insoweit gelten keine Darlegungs - und Beweiserleichterungen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 67 ). Auf derartigen Vortrag vermag die Anschlussrevision nicht zu verweisen. Aus welcher Kapitala nlage der Z e- dent 8% p.a. Rendite hätte erzielen können, ist nicht ansatzweise ersichtlich . 49 50 - 19 - cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte, was mangels gegenteiliger tatrichterlicher Feststellungen für das R e- visionsverfahren entsp rechend dem Klägervortrag zu unterstellen ist, eine Re n- dite von 8% p.a. aus dem streitgegenständlichen Filmfonds zugesichert hat. Es stellt, entgegen der A uffassung der Anschlussrevision , keinen Nor m- widerspruch dar, wenn sich die Bank darauf zurückziehe n kann, der Anleger hätte den versprochenen Ertrag and erweitig nicht erzielen können. Der Sch a- densersatzanspruch des Zedenten ist nicht auf das Erfüllungsinteresse geric h- tet. Er begehrt vielmehr so ge stell t zu werden , als hätte er sich nicht an dem streitg egenständlichen Fonds beteiligt (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 43 insoweit nicht in BGH Z 189, 13 abgedruckt ; BGH, Urteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08, WM 2010, 1017 Rn. 32), sondern soweit es um den entgangenen Gewi nn geht - eine andere Kapitalanlage g e- wählt. Dem Kläger kommt auch keine über § 252 Satz 2 BGB hinausgehende Beweiserleichterung zugute. Für einen Anscheinsbeweis, den d i e Anschlussr e- vision für sich in Anspruch nimmt, fehlt es gerade an einem typischen Ges ch e- hensablauf, denn d er Kläger verlangt mehr als die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (§ 252 Satz 2 BGB) zu erwartenden Zinsen. dd ) Verfehlt ist überdies die Rechtsa uffassung der Anschlussrevision , ein höherer Zinsanspruch ergebe sich unter dem Gesi chtspunkt des abzuschö p- fenden Gewinns. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Herausgabe des vom Schädiger tatsächlich erzielten Gewinns betrifft ausschließlich Immaterialgüte r- rechte sowie wettbewerbsrechtlich geschützte Positionen und folgt aus deren besonderer Verletzlichkeit und dem sich daraus ergebenden besonderen Schutzbedürfnis des Verletzten (BGH, Ur teile vom 29. Juni 2010 - KZR 31/08, 51 52 53 54 - 20 - WM 2010, 1950 Rn. 47 und vom 8. Oktober 1971 - I ZR 12/70, BGHZ 57, 116, 11 7 ff.; MünchKomm BGB/Oetker, 6 . Aufl., § 252 Rn. 53 ff., jeweils mwN). Diese Erwägungen lassen sich nicht auf den vorliegenden Fall einer Beratungspflich t- verletzung übertragen. Abgesehen davon hat der Kläger nicht zu dem von der Beklagten erzielten Gewinn vorgetragen. Für die von der An schlussrevision i n- soweit geltend gemachte Vermutung, die Bank habe mit der Fondsgesellschaft zusammengearbeitet und deshalb Gewin n aus dem Anlagekapital erzielt , fehlt es an einer tragfähigen Grundlage. b) Ein weitergehender Zinsanspruch des Zedenten er gibt sich schließlich weder aus Deliktsrecht ( § § 849 , 826, 823 Abs. 2 BGB i . V . m . § 263 StGB ) noch aus Bereicherungsrecht (§ 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, §§ 292, 987 Abs. 2 BGB). aa) Die Anschlussrevision vermag nicht auf Klägerv ortrag zu den objekt i- ven und subjektiven Tatbestandsvor aussetzungen eines Delikts zu verweisen . Die bloße Verletzung (vor - )vertraglicher Pflichten führt, selbst im Falle von Vo r- satz, nicht ohne w eiteres zu einem deliktischen Schadensersatzanspruch. bb) Genauso wenig hat der Kläge r zu einem Bereicherungsanspruch des Zedenten gegen die Beklagte vorgetragen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Be klagte das Anlagekapital erlangt hätte. Im Übrigen hätte die Beklagte das Kapital allenfalls durch Leistung der Fondsgesellschaft erlan gt (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) , was einem Bereicherungsanspruch des Zedenten gegen die Beklagte entgegenstünde (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 812 Rn. 7 mwN) . 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil jedoch auch hinsichtlich der zuerkannten Verzugszinsen ab 8. Dezember 2008 abg e- ändert und die Klage insoweit abgewiesen. 55 56 57 58 - 21 - Der Zedent hat die Beklagte mit Anspruchsschreiben vom 21. No vember 2008 in Verzug gesetzt . Das Berufungsgericht hat auch selbst ausgeführt, da ss das Landgericht Verzugszinsen zu Recht zugesprochen ha be . Der andersla u- tende Tenor des Berufungsurteils beruht daher offenbar auf einem Versehen. Der Kläger hat deshalb, sofern die Hauptforderung besteht, Anspruch auf Ve r- zugszinsen ab 8. Dezember 2008 ( dem vom Landgericht unangegriffen festg e- stellten Verzugsbeginn) in gesetzlicher Höhe, maximal jedoch die beantragten 8% p.a. 3. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Zedent habe Anspruch auf Ersat z vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von nur 1,3 (Nr. 2300 VV RVG). Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Erm essen. Ist die Gebühr - wie hier - von einem Dritten zu erse t- zen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - VI ZR 63/10, NJW 2011, 2509, 2511 ). Im Falle der Unbilligkeit wird die Gebühr nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vom Gericht durch Urteil bestimmt (Onderka in AnwaltKommentar RVG, 6 . Aufl., § 14 Rn. 78; Römermann in Hartung/Römermann/Schons, Praxiskommentar RVG, 2. Aufl., § 14 Rn. 92). Eine solc he Überprüfung und Bestimmung der Gebühr ist in erster Linie Sache des Tatrichters und deshalb revisionsrechtlich nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, die g e- setzlichen Grenzen seines Ermess ens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch g emacht hat (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - VI ZR 63/10, NJW 2011, 2509, 59 60 61 - 22 - 2511 f. ; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. Oktober 2006 - VI ZR 261/05 NJW - RR 2007, 420 Rn. 5; zu § 315 BGB vgl. BGH, Urteile vom 24. November 1995 V ZR 174/94, WM 1996, 445 f. und vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 321). Solche Rechtsfehler zeigt die Anschlussrevision nicht auf. Die Gebühr ist durch eine Gesamtabwägung aller nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., § 14 Rn. 18) . Soweit das Berufungsgericht hierbei berücksichtigt , dass der Klägervertreter neben dem Zedenten eine Viel zahl von Anlegern in Parallelverfahren vertreten ha t , begegnet das keinen revisionsrech t- lichen Bedenken. Die Beklagte h at unbestritten vorgetragen , dass der Kläge r- vertreter vorgerichtlich in den zahlreichen Parallelverfahren sämtlich (und au s- schließlich) d asselbe standardisierte Anschreiben an die Beklagte versandt hat. D ie durch die Parallelität der Sachverhalte bedingte ganz erhebliche Verring e- rung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat kann im Rahmen der Gesamtwürdigung maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. OLG Jena, OLGR 2006, 81, 83). Besondere Umstände, etwa rechtliche oder tatsächliche Schwi e- rigkeiten, die dennoch eine höhere Gebühr rechtfertigen könnten, hat der Kl ä- ger jedoch nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersicht lich. Aus diesem Grund kommt bereits nach Nr. 2300 VV RVG eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nicht in Betracht, denn eine solche kann ausweislich der amtlichen A n- merkung nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin "überdu rchschnittlich" war (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 323/11, NJW 2012, 2813 Rn. 8) . 62 - 23 - IV. Auf die Anschlussrevision ist deshalb d as Berufungsurteil hinsichtlich des Zinsanspruchs ab 8. Dezember 2008 aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache au ch insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, sondern vom Bestehen der Hauptforderung abhängt, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.03.2010 - 2 - 24 O 195/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.09.2010 - 19 U 69/10 - 63
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