BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 348/05 Verk374ndet am: 5. Juni 2007 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ VerbrKrG 247 9 Abs. 2 Satz 4 (Fassung: 17. Dezember 1990) Die besonderen Regelungen 374ber das verbundene Gesch344ft in 247 9 VerbrKrG scheiden als Ankn374pfungspunkt f374r einen sogenannten R374ckfor-derungsdurchgriff - wenn ein solcher 374berhaupt rechtlich begr374ndbar w344re (zweifelnd Senatsurteile vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24) - gegen374ber der eine Kapitalanlage finanzierenden Bank in Bezug auf Scha-densersatzanspr374che eines Anlegers und Kreditnehmers gegen Fondsini-tiatoren und/oder Gr374ndungsgesellschafter von vornherein aus, weil es an einem Finanzierungszusammenhang, wie ihn 247 9 VerbrKrG voraussetzt, in Bezug auf diese, au337erhalb des finanzierten Gesch344fts stehenden Perso-nen, fehlt (Fortf374hrung Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28; vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27). BGH, Urteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 5. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. September 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344ger begehren die R374ckzahlung eines Teilbetrages von 40.000 200 aus Zahlungen, die sie auf ein Darlehen an die Beklagte geleis-tet haben. Im Sommer des Jahres 1991 beteiligten sich die Kl344ger, von einem Vermittler mittels eines Fondsprospekts geworben, mit einer Einlage von 91.950 DM an dem in der Rechtsform einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts betriebenen W. -Immobilienfonds Nr. 205 (im Folgenden: Fonds). Gr374ndungsgesellschafter dieses Fonds waren die W. -GmbH (im Weite-ren: W. ) und deren Alleingesellschafter N. . Im Fondspros-pekt sind die Vertriebskosten je Fondsanteil, die als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht werden k366nnen, mit 1.839 DM ausgewiesen. 2 Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen die Kl344ger mit der Be-klagten einen auf den 16. August/6. September 1991 datierten Darle-hensvertrag 374ber 105.384 DM ab. Im Vertragsformular wiesen die Kl344ger die Beklagte unwiderruflich an, den Nettokreditbetrag dem Konto der von ihnen eingeschalteten Treuh344nderin gutzuschreiben. Der vereinbarte Zins in H366he von 7,95% j344hrlich war bis zum 30. August 2001 festge-schrieben. Mit Ablauf der Zinsbindungsfrist zahlten die Kl344ger die noch offene Darlehensvaluta in H366he von 105.384 DM an die Beklagte zur374ck. Das daf374r erforderliche Kapital beschafften sie sich gr366337tenteils durch Aufnahme eines Darlehens bei einer anderen Bank. 3 Mit Schreiben vom 25. Oktober 2004 widerriefen die Kl344ger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserkl344rung unter 4 - 4 - Berufung auf das Haust374rwiderrufsgesetz und verlangten den abgel366sten Betrag auch mit R374cksicht auf unrichtige Angaben 374ber die Vertriebskos-ten von der Beklagten ohne Erfolg zur374ck. 5 Das Landgericht hat der Klage Zug um Zug gegen Abtretung der Anspr374che der Kl344ger gegen die Fondsgesellschaft, gegen die Fondsini-tiatoren, die Gr374ndungsgesellschafter und gegen die Vermittlungsgesell-schaft stattgegeben, die Berufung der Beklagten hat das Berufungsge-richt zur374ckgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision ver-folgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 6 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 2152 ff. ver366f-fentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Die Kl344ger k366nnten von der Beklagten im Wege des R374ck-forderungsdurchgriffs analog 247 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG ihre Tilgungs-zahlung jedenfalls in der geltend gemachten H366he zur374ckverlangen. Kreditvertrag und Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Gesch344ft. Die 8 - 5 - Beklagte habe es akzeptiert, dass die W. , die den Fondsvertrieb an der Spitze organisiert habe, die Darlehensvertr344ge mit den Fondsanteils-zeichnern vorbereitet habe, indem sie ein Darlehensformular des 205-Verlags auf die Beklagte ausgef374llt habe, es von dem von ihr beauf-tragten Vertrieb den Kunden habe vorlegen sowie unterschreiben lassen und es erst nach einer Legitimationspr374fung der Beklagten pr344sentiert habe. Dass dies auf einer Absprache zwischen ihr und der W. beruht habe, habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt und entspreche dem gerichtsbekannten 374blichen Vorgehen der W. im Vorfeld der Auflage jedes neuen Fonds. Die zeitliche Grenze des 247 9 Abs. 3 VerbrKrG hinde-re den R374ckforderungsdurchgriff nicht. Den Kl344gern stehe gegen die Fondsinitiatoren N. und W. , die nach 247 278 BGB f374r die T344tigkeit des Vertriebs bis hinab zum konkret t344tig gewordenen Vermittler hafteten, ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Freistellung u.a. von den Belastungen aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag zu, weil die Kl344ger jedenfalls 374ber die H366he der Vertriebskosten f374r die Fondsanteile get344uscht worden seien. Indem der Vermittler die Kl344ger unter Verwendung des Fonds-prospekts geworben habe, habe er unzutreffende Angaben zur H366he der Vertriebskosten gemacht. Die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskos-ten von 1.839 DM pro Anteil seien zwar vordergr374ndig insofern richtig, als die Fondsgesellschaft selbst tats344chlich nur diesen Betrag an den Vertrieb bezahlt habe. Trotzdem sei die Angabe unzutreffend, denn die Mitinitiatorin W. habe dar374ber hinaus weitere Betr344ge an den Vertrieb mindestens in gleicher H366he gezahlt. Dabei k366nne dahinstehen, ob Pro-visionen von insgesamt mehr als 15% gezahlt worden seien. Wenn sich die Prospektherausgeber entschl366ssen, Angaben zu Provisionen zu ma- 9 - 6 - chen, h344tten diese Angaben richtig zu sein. Allein in der Falschinformati-on liege die Pflichtverletzung. 10 Das Verschulden der Fondsinitiatoren werde nach 247 282 BGB ana-log vermutet. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. F374r die von den Kl344gern behauptete Urs344chlichkeit der Falschangabe f374r die An-lageentscheidung der Kl344ger spreche eine tats344chliche Vermutung. Ein Schaden liege auch dann vor, wenn der Fondsanteil im Zeitpunkt des Erwerbs seinen Preis wert gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm nicht auf den Betrag der verschwiegenen Vertriebskosten beschr344nkt. Was schlie337lich die Anrechnung von Steuervorteilen anbelange, so k366nne diese au337er Betracht bleiben, da die Kl344ger nur einen Teil ihres Gesamtschadens eingeklagt h344tten. Die Gesamtzahlungen der Beklagten beliefen sich auf 189.164,29 DM. Dem st374nden Aussch374ttungen des Fonds von 23.376 DM und maximale Steuerersparnisse von 35.653,41 DM gegen-374ber, so dass der eingeklagte Teilbetrag von 40.000 200 zusammen mit diesen Positionen den Gesamtschaden nicht erreiche. Der Freistellungs-anspruch gegen374ber den Fondsinitiatoren sei weder verj344hrt noch ver-wirkt. II. Das Berufungsurteil h344lt rechtlicher Nachpr374fung schon im Aus-gangspunkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen R374ckforde-rungsdurchgriff analog 247 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG wegen eines Scha- 11 - 7 - densersatzanspruchs der Kl344ger gegen die Gr374ndungsgesellschafter des Fonds rechtsfehlerhaft bejaht. 12 Ein Einwendungs- und auch ein etwaiger R374ckforderungs-durchgriff, wenn dieser 374berhaupt rechtlich begr374ndbar w344re (offen ge-lassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Um-druck S. 14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24 m.w.Nachw.), scheidet vorliegend schon allein deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzanspr374che der Kl344ger gegen Fonds-initiatoren und/oder Gr374ndungsgesellschafter daf374r keine Grundlage bie-ten. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Ab-weichung von der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtspre-chung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, an der dieser nicht mehr festh344lt, entschieden hat (BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28), scheidet ein Einwendungsdurchgriff nach 247 9 Abs. 3 VerbrKrG bei Anspr374chen des Anlegers gegen Gr374ndungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, ma337geb-liche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber aus. Ein Finanzie-rungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen 374ber das ver-bundene Gesch344ft in 247 9 VerbrKrG voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27 m.w.Nachw.). Es fehlt daher an jeglichem tragf344higen Ankn374pfungspunkt f374r einen auf die Verbundregelung des 247 9 VerbrKrG gest374tzten R374ckforderungsdurchgriff. - 8 - III. 13 Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 14 1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30) kann der 374ber die Fondsbeteiligung arglistig get344uschte An-leger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Vertrag (247 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Verm366gensschadens einen Schadensersatzan-spruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Gesch344ft das t344uschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter im Sinne von 247 123 Abs. 2 BGB ist. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, einen Anspruch der Kl344ger nach diesen Grunds344tzen wegen vors344tzlichen Verschwei-gens einer h366heren als der ausgewiesenen Vertriebsprovision zu be-gr374nden. a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt hier ein verbundenes Gesch344ft im Sinne des 247 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden. 15 b) Im Ansatz zu Recht ist es auch davon ausgegangen, dass es keinen Einfluss auf die Aufkl344rungspflicht des Vermittlers hat, dass die zus344tzliche Provision nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gr374ndungsgesell-schafter der Fondsgesellschaft, geflossen ist. Das entspricht der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs, die ebenfalls zu W. -Fonds ergan- 16 - 9 - gen ist (BGHZ 158, 110, 118 f.; Urteil vom 22. M344rz 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9). 17 c) Rechtsfehlerhaft hat es jedoch zur Gesamth366he der Provision keine Feststellungen getroffen. Zwar wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der W. eine nicht im Prospekt ausgewiesene weitere Provision von mindestens 1.839 DM gezahlt. Ob noch weitere Zahlungen erfolgten, die dazu f374hrten, dass die Vertriebsprovision insge-samt mehr als 15% betrug, hat es jedoch offen gelassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 121, Urteil vom 22. M344rz 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) ist der Vermittler einer mittels Prospekts vertriebenen Kapitalanla-ge nur dann verpflichtet, den Anleger ungefragt 374ber die Gesamth366he einer Innenprovision aufzukl344ren, wenn die Provision 15% des Erwerbs-preises 374berschreitet, was bei der vom Berufungsgericht festgestellten Mindestgesamtprovision von 3.678 DM noch nicht der Fall war. Die Kl344-ger haben aber unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Innenprovision zwischen 15 und 20% betragen hat. Dem wird das Berufungsgericht ge-gebenenfalls nachzugehen haben. 18 d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht sei-ne Annahme, der Vermittler habe eine Aufkl344rungspflichtverletzung un-abh344ngig von der H366he der Gesamtprovision begangen, weil er die im Prospekt zu niedrig angegebenen Vertriebskosten bei seinem Gespr344ch mit den Kl344gern nicht korrigiert habe. 19 - 10 - Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Angaben in einem Prospekt, die zu Provisionen gemacht werden, nicht irref374hrend sein d374rfen (BGHZ 158, 110, 121 f.). Ein Anlagevermittler hat deshalb unabh344ngig von der Gesamth366he der Innenprovision Aufkl344rung zu leisten, wenn im Prospekt die Angaben 374ber die Vertriebskosten un-zutreffend sind und er das ohne weiteres daran erkennen kann, dass er selbst eine Provision erh344lt, die die ausgewiesenen Vertriebskosten 374bersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 22. M344rz 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 8). Zur H366he der an den Vermittler geflossenen Provision hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen. 20 e) Festgestellt hat das Berufungsgericht bisher au337erdem nicht, dass dem Vermittler bei der etwaigen Aufkl344rungspflichtverletzung vor-s344tzliches Verhalten zur Last f344llt. Zuzurechnen ist der Beklagten als kreditgebender Bank nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nur eine vors344tzliche T344uschung der Kl344ger durch den Vermittler. Nur dann k366nnen die Kl344ger nicht nur ihre Fondsbeteiligung fristlos k374ndigen, sondern auch den mit dem Fondsbeitritt verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach 247 123 BGB anfechten, wenn die T344uschung auch f374r den Abschluss kausal war, oder, etwa wenn die Anfechtungsfrist des 247 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist, einen Schadensersatzanspruch aus vors344tzlichem Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Beklagte gel-tend machen (Senatsurteile BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30 und vom 21. No-vember 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 28). Bei der Beur-teilung der Frage, ob dem Vermittler Vorsatz zur Last f344llt, wird das Be-rufungsgericht neben dem Stand der Rechtsprechung im Jahre 1991 zur verborgenen Innenprovision zu ber374cksichtigen haben, dass ein Rechts- 21 - 11 - irrtum nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz ausschlie337t (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490 Tz. 25, f374r BGHZ vorgesehen). 22 2. Die Klage kann entgegen der Ansicht der Revision aufgrund des gegenw344rtigen Sach- und Streitstandes nicht wegen fehlender Kausalit344t oder eines fehlenden Schadens abgewiesen werden. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kl344ger sich auf die Vermutung aufkl344rungsrichtigen Verhaltens berufen k366nnen (vgl. BGH, Urteil vom 22. M344rz 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 11 m.w.Nachw.) und der Schadensersatzanspruch bei arg-listiger T344uschung 374ber die Vertriebsprovision darauf gerichtet ist, den Anleger so zu stellen, als sei er dem Immobilienfonds nicht beigetreten und h344tte den Darlehensvertrag zur Finanzierung des Beitritts nicht ge-schlossen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668, 670). 23 - 12 - IV. 24 Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Schmitt Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.04.2005 - 8 O 640/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.09.2005 - 6 U 92/05 -
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