BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 349/08 Verk374ndet am: 8. Juni 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 1031 Abs. 5; EGBGB Art. 29 aF; BGB 247 826 A a) Schiedsklauseln in Vertr344gen ausl344ndischer Broker mit inl344ndischen Verbrauchern sind nach deutschem Recht zu beurteilen und m374ssen die Form des 247 1031 Abs. 5 ZPO einhalten. b) Ein ausl344ndischer Broker beteiligt sich bedingt vors344tzlich an einer vors344tzli-chen sittenwidrigen Sch344digung von Kapitalanlegern durch einen inl344ndi-schen Terminoptionsvermittler, wenn er diesem ohne 334berpr374fung seines Gesch344ftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu ausl344ndischen B366rsen er366ffnet. BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 17. November 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Scha-densersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgesch344ften an US-amerikanischen B366rsen. 1 Die der New Yorker B366rsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie 374ber eine Online-Plattform den Zugang zur Ausf374hrung von Wertpapiergesch344ften an B366rsen in den USA er-m366glicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht h344tten. Die 2 - 3 - Vermittler k366nnen die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Geb374hren in das Online-System der Beklag-ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 3 Einer dieser Vermittler war V. S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Gesch344ftst344tigkeit im Novem-ber 2005 374ber eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstst344ndiger Finanzdienstleister verf374gte. Der Gesch344ftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde, nach dessen Ziffern 2.0 und 12.1 die Beklagte unter anderem verpflichtet war, f374r die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hier374ber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden 374ber-tragen. Dort hei337t es unter anderem: "6.1. 205 P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bez374glich der Tat-sachen anzustellen, die mit einer von P. f374r den Korrespondenten [S.] oder f374r einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Aus-f374hrung oder Verrechnung verbunden sind. 205 6.3. 205 Der Korrespondent 205 sagt weiterhin die Einhaltung 205 sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die ma337geblich f374r die Art und Weise und die Umst344nde sind, die f374r Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten." Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Betr344gen ihre eigene Verg374tung abziehen. 4 Die Kl344ger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung am 7. Juni 2005 (Kl344ger zu 1) bzw. am 21. April 2005 (Kl344ger zu 2 und 3) mit S. formularm344337ige Gesch344ftsbesorgungsvertr344ge 374ber die Durchf374hrung von B366r- 5 - 4 - sentermin- und Optionsgesch344ften, in denen sich S. unter anderem zur Vermitt-lung eines Brokereinzelkontos und zur Information 374ber M344rkte, Marktsituatio-nen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preis-aushang", der diesen Vertr344gen beigef374gt war, hatten die Kl344ger an S. f374r jeden Einschuss eine Dienstleistungsgeb374hr in H366he von 6% sowie bei Options- und Futuregesch344ften eine Gewinnbeteiligung in H366he von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatten sie an "Brokergeb374hren" eine "Half-turn-Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" dem S. r374ckverg374tet wurden. In diesem Zusammenhang legte S. den Kl344gern zwecks Er366ffnung eines Kontos bei der Beklagten jeweils ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enth344lt und das die Kl344ger am 8. und am 14. April 2005 (Kl344ger zu 2 bzw. zu 3) bzw. am 25. Mai 2005 (Kl344ger zu 1) unterzeichneten. 6 Im Anschluss daran er366ffnete die Beklagte f374r die Kl344ger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kl344ger insgesamt 63.500 200 (Kl344ger zu 1), 102.800 200 (Kl344ger zu 2) bzw. 137.000 200 (Kl344ger zu 3) einzahlten. Die Beklagte 374bersandte in der Folgezeit turnusm344337ig an die Kl344ger Kontoausz374ge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beif374gte, das eine vom Ver-tragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hinweis der Ma337geblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von April bis September 2005 durchgef374hrten Termingesch344fte der Kl344ger endeten verlustreich. Sie erhielten bei Beendigung der jeweiligen Gesch344ftsbeziehung Ende 2005 bzw. Anfang 2006 entweder nichts (Kl344ger zu 1) oder insgesamt 39.676,43 200 (Kl344ger zu 2) bzw. 28.925,61 200 (Kl344ger zu 3) zur374ck. Den jeweiligen Differenzbetrag von 7 - 5 - 63.500 200 (Kl344ger zu 1), 63.123,57 200 (Kl344ger zu 2) bzw. 108.074,39 200 (Kl344ger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuz374glich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren auf Scha-densersatzanspr374che unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung durch S. st374tzen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zu-st344ndigkeit deutscher Gerichte ger374gt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Gesch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzul344ssigkeit der Klagen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klagen ebenso abgewiesen wie die Hilfswider-klagen, mit denen die Beklagte ihre vorprozessualen Rechtsanwaltsgeb374hren geltend macht. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kl344ger hat das Berufungsgericht den Klagen mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben; 374ber die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter ver-folgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen. 8 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Be-klagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Ur-teils sowie die Verurteilung der Kl344ger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten au337ergerichtlichen Rechtsanwaltsgeb374hren. 9 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 - 6 - I. 11 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit f374r die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 12 Die Klage sei zul344ssig. Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Ge-richte folge aus 247 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vors344tzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Sch344digung (247 826 BGB) der Kl344ger durch den im Inland t344tig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe danach davon Kenntnis gehabt, dass S. die Kl344ger ohne die er-forderliche Aufkl344rung zur Durchf374hrung hochriskanter Optionsgesch344fte veran-lasst habe. Diese Tathandlungen m374sse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, wobei ungeachtet 247 37h WpHG offen bleiben k366nne, ob die Kl344ger jeweils Kaufmann im Sinne von 247 1 HGB seien. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam. Denn im Ergebnis laufe sie in Verbindung mit der Rechtswahlklausel in dem Merkblatt "Terms and Conditions", das den nach Vertragsschluss turnusm344337ig 374bersandten Kontoausz374gen beigef374gt gewesen sei, auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinaus, was die An-wendung deutschen Rechts durch ein ausl344ndisches Schiedsgericht nicht er-warten lasse. Die Berufung der Kl344ger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig. Die Klage sei auch begr374ndet. Die Kl344ger h344tten gegen die Beklagte ei-nen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 826, 830 BGB). 13 Nach Ma337gabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt. S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kl344ger vors344tzlich 14 - 7 - sittenwidrig gesch344digt. Denn er habe die nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermit-teln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Ver-ringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionspr344mie rich-tig einzusch344tzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem 374ber keine B366rsenzulassung f374r die USA verf374genden S. 374ber ihr Online-System den Zugang zur New Yorker B366rse erm366glicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vors344tzlich gehandelt, denn sie habe billi-gend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufkl344rung zu hoch-spekulativen B366rsentermingesch344ften veranlasst worden seien. Die Beklagte, die als international operierendes gro337es Online-Brokerhaus durch Rahmenver-tr344ge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland gekn374pft habe, habe n344mlich Erkundigungen 374ber die in Deutschland geltende Rechtsla-ge eingezogen und deswegen das Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Er-laubnis der Vermittlungst344tigkeit und die langj344hrige Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofes zu den Aufkl344rungspflichten eines deutschen Vermittlers ebenso in Grundz374gen gekannt wie zahlreiche zur374ckliegende F344lle unzurei-chender Risikoaufkl344rung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundi-gungen 374ber die Seriosit344t des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Pr374fung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorliege, sei ungen374gend gewesen, weil sie keinen Aufschluss 374ber die Erf374llung von Aufkl344rungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte f374r eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die 366ffentlich-rechtliche Auf-sicht durch die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungen (BAFin). Trotz der of-fenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Verg374tungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz b366ten, seine gesch344ftliche 334berlegenheit missbr344uchlich gegen374ber den geworbenen Kunden auszunutzen, habe die - 8 - Beklagte auf nahe liegende, sich geradezu aufdr344ngende Kontrollm366glichkeiten verzichtet. Indem sie sich insbesondere nicht 374ber die H366he der anfallenden Geb374hren informiert habe, habe die Beklagte bewusst die Augen vor dem dro-henden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabh344ngigen Verg374tung des Anlagevermittlers folgende nahe liegende Gefahr des Missbrauchs ge-sch344ftlicher 334berlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sitten-widrigem Handeln zumindest bedingt vors344tzlich Hilfe geleistet. Insofern k366nne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massen-gesch344fts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegun-gen h344tte das extreme Verlustrisiko offenbart. II. A. Entgegen der R374ge der Revision ist der erkennende Senat zust344ndig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die prim344re Zust344n-digkeit f374r die hier streitigen Anspr374che aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Gesch344ftsverteilungsplan 2008 A. I. VI. Zivilsenat 1). Diese Zu-st344ndigkeit ist jedoch nicht ma337geblich, wenn f374r den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits 374berwiegend Fragen aus einem Rechts-gebiet in Betracht kommen, f374r das ein anderer Senat zust344ndig ist (Gesch344fts-verteilungsplan 2008 A. VI. 2. a)). Da ist hier das B366rsenrecht, f374r das der XI. Zivilsenat zust344ndig ist (Gesch344ftsverteilungsplan 2008 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die 15 - 9 - Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zust344ndigkeit des XI. Zivilsenats 374berzeugt war, ausdr374cklich darum gebeten hatte. B. 16 Das Berufungsurteil h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374n-dung l344sst sich die Zul344ssigkeit der Klagen nicht bejahen. Die vom Berufungs-gericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschlie337end ent-scheiden zu k366nnen, ob dem Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede entgegensteht. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend die - auch im Revisi-onsverfahren von Amts wegen zu pr374fende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senats-urteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Ver366ffentli-chung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. M344rz 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerich-te f374r die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zust344ndigkeitspr374fung ma337geblichen Vorbringen der Kl344ger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem344337 der hier anwendbaren Regelung des 247 32 ZPO gegeben, weil der Hauptt344ter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). 17 2. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung die Wirksamkeit der Schiedsklausel in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen, auf die sich die Beklagte berufen hat, nicht verneint werden. 18 - 10 - Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsklausel sei analog Art. 42 EGBGB unwirksam, weil die Wahl New Yorker Rechts in dem nach Ver-tragsschluss mit den Kontoausz374gen 374bersandten Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl des auf au337ervertragliche Schuldverh344ltnisse anwendbaren Rechts hinauslaufe und eine Anwendung deutschen Rechts durch das Schiedsgericht nicht erwarten lasse, ist rechtsfehlerhaft. Sie ver-kennt, dass die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrages ausschlie337lich auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen st374tzt, die eine Rechtswahl nicht vorsieht und auch im 334brigen mit der in dem Merkblatt enthal-tenen Schiedsklausel inhaltlich nicht 374bereinstimmt, weil diese - indem sie sich nur auf Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beklagten und Anlegern be-schr344nkt - ihren pers366nlichen Anwendungsbereich enger fasst und auch das den Anlegern in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen einger344umte Wahlrecht nicht vorsieht. 19 III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als rich-tig dar (247 561 ZPO). 20 1. Die Schiedsvereinbarung w344re allerdings unverbindlich, wenn die Kl344-ger keine Kaufleute w344ren. Nach 247 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen 374ber k374nftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapier-nebendienstleistungen oder Finanztermingesch344ften nur verbindlich, wenn bei-de Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des 366ffentlichen Rechts sind (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 20 ff., zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). 21 - 11 - a) Das gilt auch im Anwendungsbereich des New Yorker 334bereinkom-mens 374ber die Anerkennung und Vollstreckung ausl344ndischer Schiedsspr374che vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UN334). Entgegen der Auffassung der Revision verst366337t 247 37h WpHG nicht gegen Art. II Abs. 1 UN334 (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., 247 37h Rn. 36 mit Fn. 6; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2541; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., 247 37h WpHG Rn. 5, 7; aA Leh-mann, SchiedsVZ 2003, 219, 224 f.; ihm folgend Jordans, Schiedsgerichte bei Termingesch344ften und Anlegerschutz, S. 263 ff., 267; Iffland, B366rsenschiedsge-richtsbarkeit in Deutschland und Russland, S. 183 f.). Die Revision verkennt, dass die Regelung des 247 37h WpHG eine Beschr344nkung nur der subjektiven Schiedsf344higkeit enth344lt (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 21, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN) und daher nicht mit 247 91 GWB aF (BGBl. 1957 I S. 1081, 1098) verglichen werden kann (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, aaO, 247 37h Rn. 36 mit Fn. 6 aE). In Bezug auf die subjektive Schiedsf344higkeit sieht das UN334 indes keine autonome Regelung vor, sondern er366ffnet vielmehr 374ber Art. V Abs. 1 Buchst. a) UN334 ausdr374cklich den R374ckgriff auf das f374r die Parteien ma337gebliche pers366nliche Recht (so auch Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219, 224); dies ist hier deutsches Recht. 22 b) Das Berufungsgericht hat jedoch ausdr374cklich offen gelassen, ob die Kl344ger Kaufleute im Sinne von 247 1 HGB sind. Mangels diesbez374glicher Feststel-lungen kann der Senat nicht abschlie337end entscheiden, ob die Schiedsverein-barung hier nach 247 37h WpHG verbindlich oder unverbindlich ist. 23 2. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat auch nicht abschlie337end entscheiden, ob die Schiedsklausel formg374l-tig ist. 24 - 12 - a) Die Schiedsklausel erf374llt allerdings nicht die in Art. II UN334 vorge-schriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des 247 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausl344ndischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UN334 f374hren kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN). 25 aa) Art. II Abs. 1 UN334 fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UN334 eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall. 26 bb) Die erste Schriftformalternative ist nicht erf374llt, weil der Kontof374h-rungsvertrag, auf dessen R374ckseite unter anderem die Schiedsklausel der Be-klagten abgedruckt ist, nur von den Kl344gern unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Z366ller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., 247 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UN334 liegt nicht vor. Ein sol-cher l344sst sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten 334bersendung des den Kontoausz374gen jeweils beigef374gten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte den Kl344gern 374bersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftst374cken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202). 27 - 13 - b) Die Kl344ger verhalten sich nicht widerspr374chlich, indem sie sich auf die Formung374ltigkeit der Schiedsklausel berufen. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widerspr374chlichen Verhaltens dem UN334 inh344rent ist und es danach ei-ner Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertrags-partner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsver-einbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationa-les Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn den Kl344gern kann schon des-wegen kein widerspr374chliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widerspr374chlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift f374r sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoausz374gen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel 374bersandt, die mit der in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen inhaltlich nicht 374bereinstimmt. 28 c) Trotz der Nichteinhaltung der Form des Art. II UN334 kann die Schieds-vereinbarung aber 374ber den Meistbeg374nstigungsgrundsatz des Art. VII UN334 formwirksam sein, wenn das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht geringere Formanforderungen stellt und diese erf374llt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203). Allerdings rei-chen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um ent-scheiden zu k366nnen, welche nationalen Formvorschriften auf die streitgegen-st344ndliche Schiedsvereinbarung anwendbar sind. 29 aa) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung be-messen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeit-lich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) f374hren zur Geltung 30 - 14 - des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelm344337ig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdr374ckliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt. 31 Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontof374hrungsvertr344ge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachtr344gliche Rechtswahlver-einbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" 374berschriebenen Ab-schnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobe-nen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Ge-sch344ftsbedingungen auch inhaltlich nicht 374bereinstimmt. bb) Nichts anderes w374rde sich ergeben, wenn mit der Revision den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen w344re, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinba-rung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenst344ndlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gew344hlt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. F374r einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das f374r den Hauptvertrag geltende Recht ma337geblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN). 32 - 15 - cc) Der Senat kann indessen die Frage, welches Recht auf die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontof374hrungsvertr344ge anzuwenden ist, nicht abschlie337end beantworten, weil es daf374r entscheidend darauf ankommt, ob es sich dabei um Verbrauchervertr344ge handelt. 33 34 (1) Das Berufungsgericht hat keine n344heren Feststellungen dazu getrof-fen, ob - was auch bei gegebener Kaufmannseigenschaft der Kl344ger m366glich w344re - die zwischen den Parteien zustande gekommenen Vertr344ge jeweils ei-nem Zweck dienten, der nicht der beruflichen oder gewerblichen T344tigkeit der Kl344ger zugerechnet werden kann (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., 247 13 Rn. 3). Dabei gelten Bank- und B366rsengesch344fte, die der Pflege des eigenen Verm366gens dienen, grunds344tzlich nicht als berufliche oder gewerb-liche T344tigkeit (vgl. Senat BGHZ 149, 80, 86; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33). (2) Liegen Verbrauchervertr344ge vor, f374hrt das zur Anwendung des Rechts des gew366hnlichen Aufenthaltsstaates der Kl344ger (Art. 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin zur Anwendung deutschen Sachrechts. Des-sen 374ber Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufene Formvorschrift des 247 1031 Abs. 5 ZPO ist vorliegend nicht gewahrt, so dass die Schiedsvereinbarung un-wirksam w344re. 35 Art. 29 (Abs. 1 bis 3) EGBGB aF ist hier gegebenenfalls nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem ma337geblichen Vertragsinhalt (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04, WM 2005, 423, 425) Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kl344ger zu 2 und zu 3 geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gew366hnlichen Aufent- 36 - 16 - haltsstaat der Anleger zu 374bermitteln, so dass es sich bei dem Kontof374hrungs-vertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gew366hnlichen Aufenthaltsstaat der Kl344ger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Huber, IPRax 2009, 134, 139 in Fn. 58; E. Lorenz in FS Kegel [1987] S. 303, 320 f.; Soergel/von Hoffmann, EGBGB, 12. Aufl., Art. 29 Rn. 27; Spindler, IPRax 2001, 400, 408 mit Hinweis auf parallele Behandlung von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB und 247247 31 f. WpHG; ferner jeweils zu 247 31 Abs. 3 WpHG aF: Beschlussempfeh-lung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Gesetzes 374ber den Wertpapierhandel und zur 304nderung b366rsenrechtlicher und wertpapierrechtli-cher Vorschriften [Zweites Finanzmarktf366rderungsgesetz] in BT-Drucks. 12/7918, S. 104 zu 247 30a Abs. 3 WpHG mit Hinweis auf die "entsprechende Regelung" des Art. 29 Abs. 4 EGBGB; Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 5. Aufl., 247 31 Rn. 67; Fuchs/Fuchs, WpHG, 1. Aufl., 247 31 Rn. 325; von Hein, Das G374nstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht, S. 361; KK-WpHG/M366llers, WpHG, 1. Aufl., 247 31 Rn. 310 f.; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2505 aE; aA Giesberts, Anleger-schutz und anwendbares Recht bei ausl344ndischen B366rsentermingesch344ften, S. 271 f.; Schlosser in FS Steindorff, S. 1379, 1384). IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 37 - 17 - 1. Das Berufungsgericht wird zun344chst Feststellungen zur Kaufmannsei-genschaft der Kl344ger bzw. zum Vorliegen von Verbrauchervertr344gen nachzuho-len haben, wobei in der hier gegebenen Einredesituation die Beklagte f374r das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweis-belastet ist (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). 38 2. F374r den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der noch zu treffen-den Feststelllungen die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung verneinen und damit die Zul344ssigkeit der Klagen feststehen sollte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. be-gangenen vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 830, 826 BGB) der Kl344-ger bejaht hat, auch unter Ber374cksichtigung der Ausf374hrungen der Revision in ihrem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden sind. 39 a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgef374hrt, dass S. die Kl344ger vors344tzlich sittenwidrig gesch344-digt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose B366rsentermin- und Opti-onsgesch344fte vermittelte. 40 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein au337er-halb des bank374blichen Effektenhandels t344tiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn er 374ber das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen durch den Auf-schlag auf die Optionspr344mien unzureichend aufkl344rt, sondern auch wegen vor-s344tzlicher sittenwidriger Sch344digung nach 247 826 BGB, wenn sein Gesch344ftsmo-dell darauf angelegt ist, f374r den Anleger von vornherein chancenlose Gesch344fte 41 - 18 - zum ausschlie337lich eigenen Vorteil zu vermitteln (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 25 f., zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewin-ne zu erzielen, indem er m366glichst viele Gesch344fte realisiert, die f374r den Anleger aufgrund 374berh366hter Geb374hren und Aufschl344ge chancenlos sind. Sein Ge-sch344ftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgl344ubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Gesch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). bb) So liegt der Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die mit denen in dem vom Senat entschiedenen Parallelfall (Urteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vor-gesehen) 374bereinstimmen, auch hier. Die von S. verlangten Geb374hren brachten das Chancen-Risiko-Verh344ltnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminder-te Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgesch344fte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte ankn374pfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD f374r den Kauf und f374r den Verkauf als auch die pauschale Dienstleis-tungsgeb374hr von 6% f374r jeden Einschuss und die dar374ber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst f374r den Fall, dass einzelne Gesch344fte Gewinn abwarfen, f374r die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse 344u337erst unwahrschein-lich und lie337en den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie gesche-hen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus 247 826 BGB, weil sein Gesch344ftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgl344u-bige Menschen - wie hier die Kl344ger - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres 42 - 19 - Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Gesch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern. 43 b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vors344tzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (247 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). 44 aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet. Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsfor-mular 374ber S. den Kl344gern hat vorlegen und es sich hier von den Kl344gern hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbe-reitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Kl344ger ihre Anlagebetr344ge nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten er366ff-nete Konto 374berwiesen h344tten. Dar374ber hinaus ist in F344llen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich pr344gende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. auch Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 30 ff., zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). 45 bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht. 46 (1) Die Voraussetzungen f374r die Teilnahme an einer unerlaubten Hand-lung im Sinne von 247 830 BGB richten sich nach den f374r das Strafrecht entwi-ckelten Grunds344tzen. Demgem344337 verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumst344nde wenigstens in groben Z374gen den jeweiligen Willen der einzel-nen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuf374hren oder sie als 47 - 20 - fremde Tat zu f366rdern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Aus-f374hrung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung f366rdert und f374r diese relevant ist. F374r den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden k366nnen, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterst374tzt hat und das von der Kenntnis der Tatumst344nde und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). Da sich in F344llen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine aus-dr374ckliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun-gen oder eine ausdr374ckliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umst344nde des konkreten Einzelfalles, die m366glicherweise auch Grundz374ge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte f374r die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche W374rdigung, ein Dritter habe daran mit-gewirkt, nur einer eingeschr344nkten 334berpr374fung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf 374berpr374ft werden, ob die Voraussetzungen f374r eine Teil-nahme verkannt und ob bei der W374rdigung der Tatumst344nde der Streitstoff um-fassend, widerspruchsfrei und ohne Versto337 gegen Denk- und Erfahrungss344tze gew374rdigt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). 48 (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die ob-jektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach 247 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht. 49 - 21 - (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher W374rdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte 374ber ihr Online-System S. den Zugang zur New Yorker B366rse er366ffnet, f374r die Kl344ger jeweils ein Transaktionskonto er366ffnet und die Einzahlungen der Kl344ger darauf gebucht sowie die von S. berechneten 374berh366hten Provisionen und Geb374hren von die-sen Konten an S. abgef374hrt und damit am Gesamtvorgang f366rdernd mitgewirkt (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 37, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). 50 (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen f374r eine haftungsbegr374ndende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstan-den. 51 (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erf374llt, wenn ein ausl344ndischer Broker, der mit einem inl344ndischen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen in der Geb374hrenstruktur zum Ausdruck kommenden Ge-sch344ftsmodell hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Geb374hren und Aufschl344ge kennt, die die Gesch344fte f374r den Anleger von vornherein chancenlos machen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ge-m344337 247 826 BGB aber nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begr374ndenden Umst344nde positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschlie337t und etwa seine Berufspflichten in solchem Ma337e leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolge-rung ergeben, dass mit Sch344digungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vors344tz-lichem Handeln ist auszugehen, wenn der Sch344diger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Sch344digung des anderen Teils in Kauf genommen haben 52 - 22 - muss (vgl. dazu insgesamt Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 39, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). 53 F374r den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund f374r den Helfer ist. Beihilfe kann auch leis-ten, wer mit der Unterst374tzung des T344ters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem T344ter zu helfen. Nimmt er gleichwohl die F366rderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so bet344tigte Ausf374hrungswille diese. In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerw374nschten Erfolges abfindet und es dem Zufall 374berl344sst, ob er eintritt oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 40, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). (bb) Nach Ma337gabe dieser Grunds344tze hat das Berufungsgericht eine tragf344hige Grundlage f374r eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ange-nommen. 54 (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsge-richt als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher W374rdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begr374ndung ihrer Gesch344fts-beziehung mit S. und der damit verbundenen Er366ffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschl344gige h366chstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zur374ckliegenden zahlreichen Missbrauchsf344l-len. Damit wusste sie, dass f374r einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Geb374hren ein gro337er Anreiz bestand, seine gesch344ftli-che 334berlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. 55 - 23 - Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ih-rem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll-ma337nahmen er366ffnete, eine als m366glich vorgestellte vors344tzlich sittenwidrige Sch344digung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Gesch344ftsmodell, das S. - hier mit den Kl344gern - praktizierte, nicht positiv kann-te, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entge-gen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als m366g-lich erkannte Sch344digung der Kl344ger in Kauf genommen haben muss. Die Be-klagte, die S. mit der Er366ffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausf374hrung der Transaktionen mit Wirkung f374r die Anleger und deren Anlagegelder erm366glicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Miss-brauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Gesch344ftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertrags-formulare gepr374ft. Sie hat gegen374ber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Gesch344ftsgebarens gegen374ber sei-nen Kunden auszu374ben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen be-wusst vor der sich aufdr344ngenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Ge-sch344ftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl erm366glichte, dieses Gesch344ftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der er-kannten Gefahr dem Zufall 374berlassen und zumindest bedingt vors344tzlich Beihil-fe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung f374r den Missbrauch ihres Online-Sy-stems auf S. abgew344lzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens). 56 Soweit die Revision mit nachgereichtem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 vorbringt, diese Erw344gungen verstie337en gegen Denkgesetze und st374nden im Widerspruch sowohl zur Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 147, 343, 353) als auch zur deutschen und europ344ischen Rechtsordnung (247 31e 57 - 24 - Nr. 1 WpHG bzw. Art. 20 der Richtlinie 2004/39/EG des Europ344ischen Parla-ments und des Rates vom 21. April 2004 374ber M344rkte f374r Finanzinstrumente, zur 304nderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 145, S. 1 bis 44), trifft das nicht zu. Aus der Richtlinie 2004/39/EG und 247 31e WpHG kann die Beklagte schon deshalb nichts herleiten, weil diese Regelungen erst nach Zu-standekommen des Verrechnungsabkommens in Kraft getreten sind. Im 334bri-gen verkennt sie, dass der im Senatsurteil vom 8. Mai 2001 (BGHZ 147, 343, 353) zugunsten des kundenferneren Finanzdienstleistungsunternehmens auf-gestellte Vertrauensgrundsatz im Streitfall keine Anwendung findet, weil es hier nicht um eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung ihr obliegender Auf-kl344rungs- bzw. Informationspflichten geht, sondern um eine solche wegen der Beteiligung an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung nach 247247 826, 830 BGB. Zudem kann bei vors344tzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vors344tzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufkl344rung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen. In diesem Zusammenhang musste das Berufungsgericht auch keine konkreten Ausf374hrungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gew374r-digten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Ver-rechnungsabkommens - ergibt. 58 (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Internetversteigerung (BGHZ 158, 236; 172, 119 und Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136), die sich mit der 59 - 25 - Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform f374r Markenrechtsverlet-zungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausge-f374hrt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gela-gerten Sachverhalte hier nicht einschl344gig. Terminoptionsgesch344fte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Ma337e mit dem Risiko des Missbrauchs durch gewerbliche Vermittler behaftet, weshalb diese, wie dargelegt, nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufkl344-rungspflichten unterliegen (vgl. Senat, BGHZ 124, 151, 157), sondern bei Miss-brauch ihrer gesch344ftlichen M366glichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach 247 826 BGB wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung haften. Zu diesem allgemeinen gesch344ftsimmanenten hohen Missbrauchsrisiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Pr374fpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System er366ffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. 374ber das automatisierte Online-System der Beklagten die M366glichkeit hatte, die Transaktions- und Geb374hrenanweisungen mit Wirkung f374r die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durch-zuf374hren. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktions-konto eingezahlten Anlagegelder der Anleger er366ffnet (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 45, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision, mit denen diese eine Vergleichbarkeit ihres Gesch344ftsmodells mit dem des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform und die 334bertragung der f374r diesen geltenden Haftungs-grunds344tze auf sich postuliert, sind aus den vorstehend genannten Erw344gungen unbegr374ndet. Die Revision l344sst unber374cksichtigt, dass es sich bei dem Online-System der Beklagten nicht um einen virtuellen Marktplatz f374r den Verkauf be-liebiger Waren handelt, zu dem jeder Interessent Zugang hat und durch dessen 60 - 26 - Betrieb - wie etwa in F344llen von Markenrechtsverletzungen - unbeteiligte Dritte gesch344digt werden k366nnen, sondern um eine Plattform f374r die Abwicklung von B366rsentermingesch344ften, deren erhebliche spezifische Risiken typischerweise die ihr durch die Vermittler zugef374hrten Anleger, mithin ein klar definierter Per-sonenkreis, tragen, denen die Beklagte durch den Kontof374hrungsvertrag ver-traglich verbunden ist und deren Verm366gensinteressen sie als vertragliche Ne-benpflicht zu wahren hat. Aus entsprechenden Gr374nden ist auch die von der Beklagten erwogene Vergleichbarkeit des Streitfalls mit der Haftung eines priva-ten WLAN-Anschlussbetreibers f374r Rechtsverletzungen durch au337en stehende Dritte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, NJW 2010, 2061) nicht gegeben. (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schlie337lich die von der Be-klagten zur 334berpr374fung der Seriosit344t von S. ergriffenen Ma337nahmen als un-geeignet angesehen. Selbstverst344ndlich muss ein ausl344ndischer Broker - wie die Beklagte - vor Begr374ndung einer Gesch344ftsbeziehung nach Deutschland zun344chst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Gesch344ftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach 247 32 KWG tat-s344chlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie gef374hrt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begn374gen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie hier die Beklagte durch Verschaffung des Zu-gangs zu ihrem vollautomatischen Online-System - eine besondere Gef344hr-dungslage schafft, auch pr374fen, ob das Gesch344ftsmodell seines potentiellen Gesch344ftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gem344337 247 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tat-s344chlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegen374ber Kunden im 61 - 27 - Rahmen seiner Gesch344ftst344tigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Beste-hen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vor-gesehen, mwN). Wiechers RiBGH Dr. M374ller ist aus dem Dienst Ellenberger ausgeschieden und daher an der Unterschrift gehindert. Wiechers Maihold Matthias Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.03.2008 - 15 O 289/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 87/08 -
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