BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 35/06 vom 29. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richte-rin Dr. V351zina und den Richter Dose beschlossen: Die Anh366rungsr374gen der Beklagten gegen den Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2006 werden zur374ckgewiesen. Von den Kosten des R374geverfahrens haben die Beklagte zu 1 32 %, der Beklagte zu 2 68 % zu tragen. Gr374nde: Die Anh366rungsr374gen sind unbegr374ndet. Der Senat hat in den Beschluss vom 5. Oktober 2006 die mit der Anh366rungsr374ge der Beklagten erneut vorge-tragenen Angriffe bereits in vollem Umfang gepr374ft, aber nicht f374r durchgreifend erachtet. Sie geben keinen Anlass, den Beschluss zu 344ndern. 1 a) Dass bei der Werkabnahme zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 keine Vereinbarung 374ber die Besitz374bergabe an die Beklagte zu 1 getrof-fen wurde, wie die Beklagte zu 1 unter Beweis stellt, steht der W374rdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe den unmittelbaren Besitz an der Mietsache erlangt und diesen der Kl344gerin vermittelt, nicht entgegen. Da die Beklagte zu 1 ihrerseits untervermietet und Untermieteinnahmen erzielt hat, durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsversto337 davon ausgehen, dass sie als Untermieterin ihrer eigenen Vermieterin den Besitz vermittelte. 2 - 3 - b) Das Berufungsgericht hat - verfahrensrechtlich korrekt - den 334bergang der B374rgschaftsforderung nach 247 774 BGB nicht ber374cksichtigt. Die Zahlung des B374rgen erfolgte, wie die NZB selbst geltend macht, zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und hatte damit keine Erf374llungswirkung (Pa-landt/Gr374neberg BGB 65. Aufl. 247 362 Rdn. 12). Eine etwaige Erf374llung nach dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung, die die NZB darin sieht, dass sich die Beklagte ausdr374cklich auf die Erledigung des Rechtsstreits berufen habe, durfte das Berufungsgericht nach dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung nicht ber374cksichtigen. Die nach dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung ein-getretene Erf374llung ist im Wege der Vollstreckungsgegenklage gem344337 247 767 Abs. 1 ZPO geltend zu machen. 3 Dem steht nicht entgegen, dass das Oberlandesgericht die Zahlung im Verh344ltnis zum Beklagten zu 2 ber374cksichtigt hat. Insoweit haben beide Partei-en - Kl344gerin und Beklagter zu 2 - 374bereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Daran war das Gericht gebunden. 334bereinstim-mende Erledigungserkl344rungen sind bis zum Erlass der Entscheidung m366glich (Thomas/Putzo ZPO 27. Aufl. 247 91 a Rdn. 10). Damit war der Prozess gegen den Beklagten zu 2 in der f374r erledigt erkl344rten H366he beendet (Thomas/Putzo aaO Rdn. 17). Im Verh344ltnis zur Beklagten zu 1 hat die Kl344gerin den Rechts-streit nicht f374r erledigt erkl344rt, lagen somit 374bereinstimmende, das Berufungsge-richt bindende Erledigungserkl344rungen nicht vor. Soweit die Beklagte zu 1 auch im Verh344ltnis zu ihr den Rechtsstreit f374r erledigt erkl344ren wollte, war diese - einseitige - Erkl344rung ohne jede Wirkung. 4 c) Mit seiner Auslegung, dass der Beklagte zu 2 als B374rge f374r die durch Untermieten nicht gedeckte Miete einstehen sollte, hat das Berufungsgericht 5 - 4 - nicht gegen Verfahrensgrundrechte versto337en. Die von ihm vertretene Ausle-gung ist vertretbar. Hahne Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 01.09.2004 - 7 O 557/03 - OLG Jena, Entscheidung vom 01.02.2006 - 7 U 826/04 -
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