BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 35/10 vom 30 . Juni 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d e n Richter Vill, die Richterin Lohmann , d ie Richter Dr. Fischer und Dr . Pape am 30 . Juni 2011 beschlossen: Auf d ie Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das U r- teil des 8 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. Janu ar 2010 zu gelassen . Das genannte Urteil wird im Kostenausspruch und insoweit aufg e- hob en, als das Berufungsgericht die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage für unbegründet angesehen hat. In diesem U m- fang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die gesamten Kosten des Beschwerde - und R e vis i- onsv e rfahrens - an da s Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerde - und Revisions verfahrens wird auf 550.000 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin war Eigentümerin eines Grundstücks, auf dem sich eine Bimssteinfertigungsanlage bef a nd. Beides wollte sie verkaufen. Sie beauftragte den Beklagten zu 3 als Makler. Dem Beklagte n zu 1, eine m Rechtsanwalt, e r- t eilte sie wenig später " Handlungsvollmacht sowie Verhandlungsvollmacht " mit der Einschr änkung, dass " bei entsprechenden nur in Absprache " mit der Klägerin erfolgen dürfe. Am 31. Januar 2006 verä u- ßerte die Klägerin - vertreten d urch den Beklagten zu 1 - die Anlage für 30.000 2 vertrat. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte zu 1 habe die Anlage ohne ihre Zustimmung zum Preis von 30.000 e- ren Wert der Anlage und die gleichfalls höhere Kaufpreisvorstellung der Kläg e- rin gekannt habe. Alle drei Beklagten hätten kollusiv zusammengewirkt, um die Klägerin zu schädigen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hierg e- gen gerichtete Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Zur Begrün dung hat das Berufungsgericht ausgeführt, aufgrund der von ihm durchgeführten B e- weisaufnahme sei es überzeugt, dass das Landgericht die Klägerin darauf hi n- gewiesen habe, sie sei nunmehr darlegungs - und beweispflichtig für ihre B e- hauptung, der Beklagte zu 1 habe den Kaufvertrag ohne ihre ausdrückliche Z u- stimmung abgeschlossen. Ihr im Berufungsrechtszug erstmals geltend gemac h- tes Vorbringen, sie sei am 31. Januar 2006 erst um 12.00 Uhr von einem Fris e- urtermin nach Hause gekommen, wo sie der Zeuge A . W . bereits e r- wartet habe, der bestätigen könne, das sie kein Telefongespräch mit dem B e- 1 2 - 4 - klagten zu 1 geführt habe, werde gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. II. Die Nichtzulassungsbesc hwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie richtet sich, wie aus der Beschwerdebegründung ersichtlich , nur noch gegen den Beklagten zu 1. D ie im Hinblick auf die keine Beschränkung aufweisende Beschwe rdeschrift sich z u- nächst auch gegen die Beklag ten zu 2 und zu 3 richte nde Beschwerde (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2006 - II ZB 5/05, NJW - RR 2006, 1569 Rn. 9; vom 9. September 2008 - VI ZB 53/07, NJW - RR 2009, 208 Rn. 5; vom 11. Mai 2010 - VIII ZB 93/09, NJW - RR 2011, 281 Rn. 11) hat die Klägerin, wie sich aus der nur mit dem Beklagten zu 1 befassenden Begründung der Beschwerd e- schrift eindeutig ergibt , konkludent zurückgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 2011 - IX ZR 207/08, Rn. 2, nv). D ie gegen den Beklagten zu 1 geric h- tete Beschwerde führt zur Zulassung der Revision sowie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 544 Abs. 7 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat mit der Zurückweisung des Beweisantritts der Klägerin dere n Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Ihm war es ve r- wehrt, zur Frage Beweis zu erheben, ob das Landgericht die Klägerin auf deren Darlegungs - und Beweislast hingewiesen hat. a) Nach der Vorschrift des § 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO kann die Erteilung re chtlicher Hinweise nur durch den Inhalt der Akten bew iesen werden. Sofern diese die E rteilung eines Hinweises nicht hinreichend dokumentieren, gilt dieser 3 4 5 - 5 - als nicht erteilt ( vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 366/03, NJW - RR 2005, 1518). Wie bereits die Begründung des Regierungsentwurfs zu dieser Vorschrift ausführt (BT - Drucks. 14/4722, S. 78), darf daher kein Beweis erh o- ben werden zur Frage, ob die Vorinstanz einen Hinweis erteilt hat (OLG Fran k- furt a.M., NJW - RR 2004, 428, 429; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rn. 105; Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., § 139 Rn. 28). Die vom Berufungsg e- richt aus der Vernehmung der Mitglieder des Prozessgerichts der ersten Instanz und der übrigen benannten Zeugen gewonnene Überzeugung, wonach das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2008 den erforderl i- chen Hinweis erteilt habe, trägt daher die Zurückweisung des angeführten B e- weisantritts im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht. b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Durch das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2008, wonach die Kammer " die behauptete Pflichtverletzung, insbesondere im Hinblick auf die Darlegungs - und Beweislasten " erörtert habe, wird die Erteilung eines ausreichenden Hinweises nicht gemäß § 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO durch den Akteninhalt nachgewiesen. Das Gericht genügt seiner Hinweispflicht nicht, wenn es lediglich allg e- meine oder pauschale Hinweise erteilt (BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 34 /04, BGHZ 164, 167, 173). Ausnahmsweise kann ein bloßer Prot o- kollvermerk über die Erörterung der Sach - und Rechtslage als Dokume n tation des Hinweises auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit ausreichen, wenn sich die Erteilung eines solchen Hinweises auch aus dem anschließenden Schrif t- satz einer Prozesspartei ergibt (BGH, Urteil vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1556). Vorliegend lässt sich weder aus dem ang e führten Verhandlungsprotokoll noch aus dem sonstigen Akteninhalt verlässlich e r- 6 7 - 6 - schließe n, das Landgericht habe einen a usreichenden Hinweis erteilt . Die pr o- tokollierte Erörterung der Darlegungs - und Beweislast belegt nicht , dass die Klägerin darauf hingewiesen wurde, nach dem nun erfolgten substantiierten Vortrag des Beklagten zu 1 habe nunme hr die Klägerin die von ihr behauptete negative Tatsache dazulegen und nachzuweisen. Auch ergeben sich aus der Akte keine weiteren Anzeichen dafür, dass das Landgericht hierauf hingewi e- sen hat . 2. Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Dies ist dann anzunehmen , wenn nicht auszuschließen ist, das Gericht hätte bei Berücksic h- tigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 18 7 /02, WM 2004, 46, 47). Hätte das Berufungsgericht den weiteren Sachvortrag und Beweisantritt der Klägerin im Berufungsrechtszug zugelassen, so hätte es sich möglicherweise im Rahmen der gebotenen B e- weisaufnahme davon überzeugen können, dass die Klägerin di e vom Beklagten 8 - 7 - zu 1 behauptete Zustimmung zu dem streitgegenständlichen Kauf vertrag nicht erteilt hat (vgl. hierzu G. Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Beweislast, 2. Aufl., Rn. 960). Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinsta nzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 09.04.2008 - 15 O 67/07 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 22.01.2010 - 8 U 557/08 -
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