BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 351/08 Verk374ndet am: 25. Januar 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 17. November 2008 wird auf ihre Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Kl344ger, deutsche Staatsangeh366rige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termin-optionsgesch344ften an US-amerikanischen B366rsen. 1 Die der New Yorker B366rsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie 374ber eine Online-Plattform den Zugang zur Ausf374hrung von Wertpapiergesch344ften an B366rsen in den USA er-m366glicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht h344tten. Die Vermittler k366nnen die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Geb374hren in das Online-System der Beklag-ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 2 - 3 - Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Gesch344ftst344tigkeit im Novem-ber 2005 374ber eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstst344ndiger Finanzdienstleister verf374gte. Der Gesch344ftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte gepr374ft, ob S. 374ber eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verf374g-te und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anh344ngig wa-ren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, f374r die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hier374ber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privat-rechtlichen Pflichten zur Information der Kunden 374bertragen. Dort hei337t es unter anderem: 3 "6.1. 205 Pe. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bez374glich der Tat-sachen anzustellen, die mit einer von Pe. f374r den Korrespondenten [S.] oder f374r einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Aus-f374hrung oder Verrechnung verbunden sind. 205 6.3. 205 Der Korrespondent 205 sagt weiterhin die Einhaltung 205 sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die ma337geblich f374r die Art und Weise und die Umst344nde sind, die f374r Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten." Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Betr344gen ihre eigene Verg374tung abziehen. 4 Die Kl344ger schlossen mit S. formularm344337ige Gesch344ftsbesorgungsver-tr344ge 374ber die Durchf374hrung von B366rsentermin- und Optionsgesch344ften, in de-nen sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur 5 - 4 - Information 374ber M344rkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Bro-kers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesen Vertr344gen beigef374gt war, hatten die Kl344ger an S. f374r jeden Einschuss eine Dienstleistungsgeb374hr in H366he von 6% sowie bei Options- und Futuregesch344ften eine Gewinnbeteiligung in H366he von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatten sie an "Brokergeb374hren" eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Kauf und ei-ne "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Fu-tures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" dem S. r374ck-verg374tet werden sollten. In diesem Zusammenhang legte S. den Kl344gern zwecks Er366ffnung eines Kontos bei der Beklagten jeweils ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 der r374ckseitig abgedruckten Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen eine Schiedsklau-sel enth344lt, und das die Kl344ger am 7. Juni 2005 (Kl344ger zu 1), am 9. Juli 2004 (Kl344ger zu 2) bzw. am 17. Juli 2004 (Kl344ger zu 3) unterzeichneten. 6 Im Anschluss daran er366ffnete die Beklagte f374r die Kl344ger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kl344ger insgesamt 48.000 200 (Kl344ger zu 1), 61.000 200 (Kl344ger zu 2) bzw. 26.000 200 (Kl344ger zu 3) einzahlten. Die Beklagte 374bersandte in der Folgezeit turnusm344337ig an die Kl344ger Kontoausz374ge, denen sie alle drei Monate ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beif374gte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem auf diese bezoge-nen Hinweis der Ma337geblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Bei Beendigung der jeweiligen Gesch344ftsbeziehung erhielten die Kl344ger zu 1) und zu 2) nichts und der Kl344ger zu 3) gegen Ende des Jahres 2005 insgesamt 7.372,70 200 zu-r374ck. Den jeweiligen Differenzbetrag von 48.000 200 (Kl344ger zu 1), 61.000 200 (Kl344-ger zu 2) bzw. 18.627,30 200 (Kl344ger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuz374glich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten von 790,28 200 (Kl344ger zu 1), 880,54 200 (Kl344- 7 - 5 - ger zu 2) und 538,82 200 (Kl344ger zu 3) machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschlie337lich auf deliktische Schadensersatzan-spr374che unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung durch S. st374tzen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte ger374gt sowie unter Berufung auf die Schiedsklausel die Un-zul344ssigkeit der Klagen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klagen und die auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgeb374hren gerichteten Hilfswiderklagen abgewiesen. Auf die hier-gegen gerichteten Berufungen der Kl344ger hat das Berufungsgericht den Klagen weitgehend stattgegeben; 374ber die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen. 8 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Be-klagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Ur-teils sowie die Verurteilung der Kl344ger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten au337ergerichtlichen Rechtsanwaltsgeb374hren. 9 Entscheidungsgr374nde : Die Revision ist unbegr374ndet. 10 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit f374r die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 11 - 6 - Die Klagen seien zul344ssig. Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte folge aus 247 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vors344tzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Sch344digung (247 826 BGB) der Kl344ger durch den im Inland t344tig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Kl344ger ohne die erforderliche Aufkl344rung zur Durchf374hrung hochriskanter Optionsgesch344fte veranlasst habe. Diese Tathandlungen m374sse die Beklagte sich zurechnen las-sen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklau-sel sei im Verh344ltnis zu dem Kl344ger zu 1) unwirksam, da die Voraussetzungen des 247 37h WpHG in dessen Person nicht erf374llt seien und er daher subjektiv nicht schiedsf344hig sei. Im Verh344ltnis zu den Kl344gern zu 2) und zu 3) greife die Schiedseinrede nicht durch, wobei ungeachtet 247 37h WpHG offen bleiben k366n-ne, ob diese Kl344ger jeweils Kaufmann im Sinne von 247 1 HGB seien. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam, weil sie in Verbindung mit dem Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinauslaufe, was die An-wendung deutschen Rechts durch ein ausl344ndisches Schiedsgericht nicht er-warten lasse. Die Berufung der Kl344ger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig. 12 Die Klagen seien auch begr374ndet. Die Kl344ger h344tten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 826, 830 BGB). 13 Nach Ma337gabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sin-ne des 247 826 BGB beteiligt (247 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kl344ger vors344tzlich sittenwidrig gesch344digt. Denn er ha-be die nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r gewerbliche 14 - 7 - Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Ver-tragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage verset-zen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionspr344mie richtig einzusch344tzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem 374ber keine B366r-senzulassung f374r die USA verf374genden S. 374ber ihr Online-System den Zugang zur New Yorker B366rse erm366glicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vors344tzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufkl344rung zu hochspekulativen B366rsenterminge-sch344ften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes gro337es Online-Brokerhaus durch Rahmenvertr344ge mit deutschen Vermittlerfir-men eine Verbindung zu Deutschland gekn374pft habe, habe n344mlich das auf-sichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langj344hrig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der T344tigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundz374gen gekannt wie zur374ck-liegende zahlreiche F344lle unzureichender Risikoaufkl344rung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen 374ber die Seriosit344t des Vermittlers einzu-holen. Die von der Beklagten vorgenommene Pr374fung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungen374gend gewesen, weil sie keinen Aufschluss 374ber die Erf374llung von Aufkl344rungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte f374r eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die 366ffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleis-tungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht 374ber die H366he der anfallenden Geb374hren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs gesch344ftlicher 334berlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest be-dingt vors344tzlich Hilfe geleistet. Insofern k366nne die Beklagte sich auch nicht un- - 8 - ter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengesch344fts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen h344tte das extreme Ver-lustrisiko offenbart. II. 15 Das Berufungsurteil h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung im Ergebnis stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu pr374fende - internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte f374r die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zust344ndigkeitspr374fung ma337geb-lichen Vortrag der Kl344ger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ge-m344337 der hier anwendbaren Regelung des 247 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsurtei-le vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). 16 b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung steht auch die durch die Beklagte erhobe-ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. 17 aa) Dem Kl344ger zu 1) fehlt bereits die subjektive Schiedsf344higkeit, weil er nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts kein Kaufmann ist, so dass die in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich st374tzt, nach 247 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN). Ob die Kl344ger zu 2) und zu 3) Kaufleute sind, hat das Berufungsgericht offen gelas- 18 - 9 - sen, so dass nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Be-klagten 247 37h WpHG in Bezug auf ihn der Verbindlichkeit der Schiedsklausel nicht entgegensteht. 19 bb) Im Verh344ltnis zu den Kl344gern zu 2) und zu 3) ist die Schiedsklausel deswegen unwirksam, weil sie formung374ltig ist. 20 (1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten ver-wendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begr374ndet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UN334 nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). (2) Schlie337lich gen374gt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschrif-ten des deutschen Rechts (247 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier 374ber den Meistbeg374nstigungsgrundsatz (Art. VII UN334) er366ffnet ist. 21 Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemes-sen sich nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisions-fall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGH, Urteile vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f.; vom 29. Feb-ruar 1968 - VII ZR 102/65, BGHZ 49, 384, 386; Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 30 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 26). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) f374hren in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem f374r die Schieds-vereinbarung keine Rechtswahl getroffen ist, zur Geltung des Sachrechts des Staates, in dem der Anleger seinen gew366hnlichen Aufenthalt hat, wenn die Schiedsklauseln in Verbrauchervertr344gen i.S. von Art. 29 EGBGB aF enthalten 22 - 10 - sind (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 29). 23 Danach ist deutsches Recht anzuwenden, da die Kl344ger zu 2) und zu 3) ihren gew366hnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und es sich bei den Kon-tof374hrungsvertr344gen, in denen die Schiedsklausel enthalten ist, um Verbrau-chervertr344ge handelt. Die Kl344ger haben ausdr374cklich vorgetragen, dass sie die streitgegenst344ndlichen Gesch344fte zu privaten Zwecken und damit als Verbrau-cher get344tigt haben. Demgegen374ber hat die in der Einredesituation f374r das wirk-same Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweis-pflichtige Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) keine die Verbrauchereigenschaft der Kl344ger zu 2) und zu 3) entgegenstehenden Umst344nde dargelegt. Der allgemeine Hinweis auf eine "selbstst344ndige" T344tigkeit dieser Kl344ger bzw. der T344tigkeit der Kl344ger als "Instal-lateur" bzw. "Handwerker" stehen eine Verbrauchereigenschaft schon deswe-gen nicht entgegen, weil Bank- und B366rsengesch344fte, die der Pflege des eige-nen Verm366gens dienen, grunds344tzlich nicht als berufliche oder gewerbliche T344-tigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33). Art. 29 (Abs. 1 - 3) EGBGB aF ist vorliegend nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem ma337-geblichen Vertragsinhalt Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kl344ger zu 2) und zu 3) geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktions-konto vorhandene Anlagegelder - in den gew366hnlichen Aufenthaltsstaat der An-leger zu 374bermitteln, so dass es sich bei dem Kontof374hrungsvertrag nicht um 24 - 11 - einen ganz in einem anderen Staat als dem gew366hnlichen Aufenthaltsstaat der Kl344ger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 36 mwN). 25 Da Vertr344ge deutscher Verbraucher vorliegen, sind aufgrund der beson-deren Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF (vgl. dazu PWW/ Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24 mwN), die Formvorschriften des deutschen Rechts ma337geblich. Die Voraussetzungen der danach auf Schiedsabreden anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des 247 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erf374llt. Die Urkunden, in der sich die Schiedsabreden befinden, enthalten auch andere Vereinbarungen, die sich nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren beziehen, und sind auch nicht eigenh344ndig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden. 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 830, 826 BGB) der Kl344ger bejaht. 26 a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgef374hrt, dass S. die Kl344ger vors344tzlich sittenwidrig gesch344digt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose B366rsentermin- und Optionsgesch344fte vermit-telte. 27 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein au337er-halb des bank374blichen Effektenhandels t344tiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufkl344rung 374ber die Chancenlosigkeit der Gesch344fte, 28 - 12 - sondern auch wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung nach 247 826 BGB, wenn sein Gesch344ftsmodell darauf angelegt ist, f374r den Anleger chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er m366glichst viele Gesch344fte realisiert, die f374r den Anleger aufgrund 374berh366hter Geb374hren und Aufschl344ge chancenlos sind. Sein Gesch344ftsmodell zielt damit von vorn-herein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgl344ubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge-sch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Se-natsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN). bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststel-lungen des Berufungsgerichts erf374llt. Die von S. verlangten Geb374hren brachten das Chancen-Risiko-Verh344ltnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminder-te Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgesch344fte weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte ankn374pfende "Half-turn-Commission" von jeweils 50 USD f374r den Kauf und f374r den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgeb374hr von 6% f374r jeden Einschuss und die dar374ber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden et-waigen Quartalsgewinn machten selbst f374r den Fall, dass einzelne Gesch344fte Gewinn abwarfen, f374r die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnis-se 344u337erst unwahrscheinlich und lie337en den weitgehenden Verlust der einge-setzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. 29 - 13 - b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vors344tzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (247 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). 30 31 aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN). bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht. 32 (1) Die Voraussetzungen f374r die Teilnahme an einer unerlaubten Hand-lung im Sinne von 247 830 BGB richten sich nach den f374r das Strafrecht entwi-ckelten Grunds344tzen. Demgem344337 verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumst344nde wenigstens in groben Z374gen den jeweiligen Willen der einzel-nen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuf374hren oder sie als fremde Tat zu f366rdern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Aus-f374hrung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung f366rdert und f374r diese relevant ist. F374r den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden k366nnen, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterst374tzt hat und das von der Kenntnis der Tatumst344nde und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 33 - 14 - 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN). 34 Da sich in F344llen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine aus-dr374ckliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun-gen oder eine ausdr374ckliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umst344nde des konkreten Einzelfalles, die m366glicherweise auch Grundz374ge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte f374r die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche W374rdigung, ein Dritter habe daran mit-gewirkt, nur einer eingeschr344nkten 334berpr374fung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf 374berpr374ft werden, ob die Voraussetzungen f374r eine Teil-nahme verkannt und ob bei der W374rdigung der Tatumst344nde der Streitstoff um-fassend, widerspruchsfrei und ohne Versto337 gegen Denk- und Erfahrungss344tze gew374rdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN). (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die ob-jektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach 247 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht. 35 (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher W374rdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker B366rse er366ffnet, f374r die Kl344ger jeweils ein Transaktionskonto er366ffnet 36 - 15 - und die Einzahlungen der Kl344ger darauf gebucht sowie die berechneten 374ber-h366hten Provisionen und Geb374hren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang f366rdernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47, jeweils mwN). (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen f374r eine haftungsbegr374ndende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstan-den. 37 (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erf374llt, wenn ein ausl344ndischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Gesch344ftsmodell hat, das in der Geb374hrenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Geb374hren und Aufschl344ge kennt, die die Gesch344fte f374r den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). 38 Falls er keine positive Kenntnis der Geb374hren und Aufschl344ge f374r die von ihm ausgef374hrten Gesch344fte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschl344gige h366chstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zu-r374ckliegenden zahlreichen Missbrauchsf344lle kennt und damit wei337, dass f374r den Vermittler aufgrund der hohen Geb374hrenaufschl344ge ein gro337er Anreiz besteht, seine gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es f374r die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Gesch344ftsmodell des Vermittlers 39 - 16 - positiv kennt. Es gen374gt, dass er das Gesch344ftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner 334berpr374fung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegen374ber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfrei-zeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Gesch344ftsgebarens gegen374ber seinen Kunden auszu374ben und ihn nach Belieben schalten und wal-ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdr344ngenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Gesch344ftsmodells des Vermittlers verschlie337t und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Ge-sch344ftsmodells erm366glicht, 374berl344sst er die Verwirklichung der erkannten Ge-fahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vors344tzliche Beihilfe zu der uner-laubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). (bb) Nach Ma337gabe dieser Grunds344tze hat das Berufungsgericht eine tragf344hige Grundlage f374r eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ange-nommen. 40 (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsge-richt als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher W374rdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begr374ndung ihrer Gesch344fts-beziehung mit S. und der damit verbundenen Er366ffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschl344gige h366chstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zur374ckliegenden zahlreichen Missbrauchsf344l-len. Damit wusste sie, dass f374r einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie 41 - 17 - S. aufgrund der hohen Geb374hren ein gro337er Anreiz bestand, seine gesch344ftli-che 334berlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. 42 Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ih-rem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll-ma337nahmen er366ffnete, eine als m366glich vorgestellte vors344tzlich sittenwidrige Sch344digung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Gesch344ftsmodell, das S. - hier mit den Kl344gern - praktizierte, nicht positiv kann-te, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entge-gen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als m366g-lich erkannte Sch344digung der Kl344ger in Kauf genommen haben muss. Die Be-klagte, die S. mit der Er366ffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausf374hrung der Transaktionen mit Wirkung f374r die Anleger und deren Anlagegelder erm366glicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Miss-brauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Gesch344ftsmodell von S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertrags-formulare gepr374ft. Sie hat gegen374ber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Gesch344ftsgebarens gegen374ber ihren Kunden auszu374ben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdr344ngenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Gesch344ftsmo-dells von S. verschloss und diesem gleichwohl erm366glichte, dieses Gesch344fts-modell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Ge-fahr dem Zufall 374berlassen und zumindest bedingt vors344tzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung f374r den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgew344lzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen). - 18 - Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht kei-ne konkreten Ausf374hrungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklag-ten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht ge-w374rdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Ver-rechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58). 43 (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. M344rz 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "In-ternet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "In-ternet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers ei-ner Internet-Auktionsplattform f374r Markenrechtsverletzungen durch Anbieter be-fassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschl344gig. Terminoptionsgesch344fte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Ma337e risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Termin-optionsgesch344ften, wie dargelegt, nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufkl344rungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer gesch344ftlichen M366glichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach 247 826 BGB wegen vors344tzlich sittenwidriger Sch344digung haften. Zu diesem allgemeinen gesch344ftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Pr374fpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System er366ffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. 374ber das automatisierte Online-System der Beklagten die M366glichkeit hatte, die Transaktions- und Geb374hrenanweisungen mit Wirkung f374r die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durch-zuf374hren. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktions- 44 - 19 - plattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto ein-gezahlten Anlagegelder der Anleger er366ffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59). 45 (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufkl344rungspflichten bei gestaffel-ter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teil-nehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die m366gliche Haf-tung der Beklagten wegen einer bedingt vors344tzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Gesch344ftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufkl344rungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vors344tzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vors344tzlich geleisteter Beihil-fe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleis-tungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufkl344-rung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53). (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklag-ten zur 334berpr374fung der Seriosit344t von S. ergriffenen Ma337nahmen als ungeeig-net angesehen. Selbstverst344ndlich muss ein ausl344ndischer Broker - wie die Be-klagte - vor Begr374ndung einer Gesch344ftsbeziehung nach Deutschland zun344chst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass poten-zielle Gesch344ftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach 247 32 KWG tats344chlich be-sitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie gef374hrt werden. Da- 46 - 20 - mit darf sich der Broker jedoch nicht begn374gen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gef344hr-dungslage schafft, auch pr374fen, ob das Gesch344ftsmodell seines potenziellen Gesch344ftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gem344337 247 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tat-s344chlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegen374ber Kunden im Rahmen seiner Gesch344ftst344tigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.03.2008 - 15 O 291/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 91/08 -
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