BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 35/11 Verkündet am: 15. März 2012 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 289, 293, 301, 226, 242 Cd; ZPO § 717 Abs. 3 Ein Gläubiger, der ein nicht rechtskräftiges Berufungsurteil erwirkt hat, aus dem er nicht vollstreckt, hat weiterhin Anspruch auf Verzugszinsen, wenn er die ihm zur Abwendung der Zwangsvollstrecku ng angebotene Zahlung des Schuldners z u- rückweist. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - IX ZR 35/11 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlun g vom 9. Februar 2012 durch den Vorsitzend en Richte r Prof. Dr. Kayser , den Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 15. Februar 2011 aufg e- hoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 15. Dezember 2009 wird zurückg e- wiesen. Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter i m Insolvenzverfahren über das Vermögen der K . GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin). In einem Vorprozess er stritt er am 4. Januar 2008 ein B e- rufungsurteil gegen die jetzige Klägerin , nach welchem diese 9.979.906,23 nebst 5 v.H. Zinsen im Zeitraum vom 1. Juni 2000 b is zum 19. Mai 2002 sowie Zinsen in Hö he von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Mai 2002 an ihn zu zahlen hatte . Mit Schreiben v om 28. J anuar 2008 forderte der 1 - 3 - Beklagte die Klägerin auf, den ausgeurteilten Betrag nebst von ihm bis zum 28. Januar 2008 auf 4.852.929 bezahlen. Auf Anfrage der Klägerin , die zwischenzeitlich Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revisi on im Urteil vom 4. Januar 2008 eingelegt hatte , erklärte er, dass er bis auf w eiteres nicht beabsichtige, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. De n- noch bezahl te die Klägerin am 3. März 2008 auf die Hauptforderung und die Zinsen 14.909.266,88 e zuvor mitgeteilt hatte, dass die Zahlung lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolge und deshalb nicht als Erfül lung der vom Beklagten behaupteten Ansprüche betrachtet werden könne. Aufgrund dieses V orbehalts verweigerte der Beklagte die Anna hme des übe r- wiesenen Betrags und veranlasste dessen sofortige Rücküberweisung. Durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. Mai 2009 wurde die Nichtzula s- sungsbeschwer de der Klägerin zurückgewies en. Am 5. Juni 2009 zahlte die Kläger in an den Beklagten die Hauptforderung und die titulierten Zinsen bis zum 3. März 2008. Mit Anwaltsschreiben vom 5. Juni 2009 forderte der Beklagte die Kläg e- rin unter Androhung der Zwangsvollstreckung zur Zahlung der seiner Ansicht nach im Zeitraum vom 4. März 2008 bis zum 4. Juni 2009 angefallenen Zinsen auf . Die Klägerin hat daraufhin Vollstreckungsgegenklage erhoben . Sie hat b e- antragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 4. Januar 2008 für unz u- lässig zu erklären und den Beklagten zur Herausgabe der ihm erteilten vol l- streckbaren Ausfertigung dieses Urteils zu verurteilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hin ist der Beklagte antrag s- gemäß verurteilt worden. Mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen R e- vision will der Beklagte di e Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils e r- reichen. 2 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe den im Urteil vom 4. Januar 2008 titulierten Anspruch v ollständig erfüllt. Über den 3. März 2008 hinaus stünden dem Beklagten keine Verzugszinsen zu. Zwar komme der Zahlung vom 3. März 2008 keine Erfüllungswirkung zu. Erfüllt worden sei die Hauptforderung erst durch die Zahlung vom 5. Jun i 2009. Nach der Zahlung vom 3. März 2008 habe sich die Klägerin jedoch nicht mehr im Verzug befu n- den. Der Beklagte sei durch die Zurückweisung der Zahlung vom 3. März 2008 in Annahmeverzug geraten. Die un ter Vorbehalt geleistete Zahlung entspreche in ihre r Wirkung letztlich einer Hinterlegung, z u welcher die Klägerin gemäß §§ 711, 108 ZPO ebenfalls berechtigt gewe sen sei. Die Bestimmung des § 378 BGB, nach welcher die Ansprüche des Gläubigers mit dem Verzicht des Schuldners auf eine Rücknahme der hinterleg ten Sache rückwirkend als erfüllt gälten, könne auf einen zur Sicherheitsleistung hinterlegten Geldbetrag en t- sprechend angewandt werden. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen den prozessualen Befugnissen und den materiellrechtlichen Pflichten d er Klägerin sei es geboten, das unter prozessual unvermeidbaren Vorbehalten stehende Zahlungsangebot ausreichen zu lassen, um die Wirkungen des § 293 BGB herbeizuführen. Das Interesse des Beklagten, die hohen Verzugszinsen zu erhalten, sei nicht höher zu b ewerten als das Interesse der Klägerin, sich von der Verpflichtung zur Zahlung der Verzugszinsen zu befreien. Einer Ha f- tung nach § 717 Abs. 2 ZPO wäre der Beklagte bei einem Erfolg der Nichtz u- 3 4 - 5 - lassungsbeschwerde und der Revision deshalb nicht ausgesetzt gew esen, weil es sich bei dem Urteil vom 4. Januar 2008 um ein Berufungsurteil gehandelt habe; eine Haftung nach § 717 Abs. 3 ZPO sei nicht in Betracht gekommen, nachdem der Beklagte ausdrücklich erklärt habe , nicht vollstrecken zu wollen. II. Diese Aus führungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Zwangsvoll streckung aus dem Urteil vom 4. Januar 2008 ist nicht unzulä s- sig geworden, weil die titulierte Zinsforderung bisher nicht vollständig erfüllt worden ist ; die Klägerin schuldete Verz u gszinsen bis zur Zahlung am 5. Juni 2009. Aus diesem Grund besteht auch kein Anspruch auf Rückgabe der vol l- streckbaren Ausfertigung dieses Urteils. 1. Die Zahlung am 3. März 2008 hat schon deshalb nicht zu einer Erfü l- lung der titulierten Forderung gefü hrt, weil der Beklagte sie nicht angenommen hat. 2. Durch die Ablehnung der angebotenen Zahlung ist der Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten , der jegliche Ver zinsung ausgeschlossen hätte (§ 301 BGB) . Der Gläubiger kommt dann in Verzug, wenn er die i hm angebot e- ne Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB). Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächli ch angeboten werden (§ 294 BGB). Das ist hier nicht geschehen. Zahlungen aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils sind in der Re gel dahin zu verstehen, dass sie nur eine vorläufige Leistung da r- stellen sollen und unter der aufschiebenden Bedingung der rechtskräftigen B e- stätigung der zugrunde liegenden Verbindlichkeit erfolgen (BGH, Beschluss 5 6 7 - 6 - vom 25. Mai 1976 - III ZB 4/76, WM 1976, 106 9; Urteil vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81, BGHZ 86, 267, 269) . Im Streitfall hat die Klägerin einen en t- sprechenden Vorbehalt sogar ausdrücklich erklärt. Die unter einer solchen B e- dingung stehende Zahlung ste llte nicht die von der Klägerin geschuld ete Lei s- tung dar. Eine Leistung unter dem Vorbehalt der Rückforderung hat keine Erfü l- lungswir kung (§ 362 BGB). Der Gläubiger muss also damit rechnen, dass er das Geleistete zurückgewähren muss; er kann nicht nach seinem Belieben mit dem Gegenstand der Leis tung verfahren. 3. Die Ablehnung der angebotenen Zahlung verstieß nic ht gegen das Schikaneverbot (§ 226 BGB) oder gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). a ) Die A usübung eines Rechts ist nach § 226 BGB unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, ein em anderen Schaden zuzufügen; jeder andere Zweck muss ausgeschlossen sein (RGZ 68, 424, 425; 98, 15, 17). Ein berec h- tigtes Interesse an der Zurückweisung der so nicht geschuldeten Leistung folgt hier bereits daraus, dass der Beklagte den gezahlten Betrag , hätte er ihn ang e- nommen, im Falle der Aufhebung des Urteils vom 4. Januar 2008 hätte zurüc k- gewähren müssen. Gemäß § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO, § 818 Abs. 4 BGB hätte er sich nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen können. Die Annahme der Leistung hätt e ihm damit ein Risiko auferlegt, das er bei Ablehnung der Leistung nicht zu tragen hatte. Schon damit steht fest, dass die Ablehnung der Leistung nicht ausschließlich der Schädigung der Klägerin dien te. b ) Eine Rechtsausübung ist unabhängig vom Vorli egen der Vorausse t- zungen des § 226 BGB missbräuchlich, wenn sie beachtliche Interessen eines anderen verletzt, ihr aber kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt 8 9 10 - 7 - (BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93, WM 1994, 623, 625 mwN). Diese Voraus setzungen sind gleichfalls nicht erfüllt. aa) Die Beklagte wollte mit der Vorbehaltsleistung erreichen, dass sie keine Verzugszinsen mehr zu zahlen hatte. Obwohl die Leistung unter Vorb e- halt keine Erfüllung der titulierten Forderung bewirkt und nicht die geschuldete Leistung darstellt, hat der Bundesgerichtshof dieses Interesse in früheren En t- scheidungen nicht von vornherein für unbeachtlich gehalten. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - IVa ZR 104/80, NJ W 1981, 2244; vom 7. Oktober 1982 - VII ZR 163/81, WM 1983, 21; vom 26. Juni 1984 - VI ZR 232/82, VersR 1984, 868; vom 21. September 1989 - I II ZR 15/88, BGHR GG vor Art. 1 /enteignungsgleicher Eingriff Verzögerung s- schaden 1; BAGE 126, 198 Rn. 16; offen ge lassen all erdings von BGH, Urteil vom 30. Januar 1987 - V ZR 220/85, ZZP 102, 366, 367 f), die in der instanzg e- richtlichen Rechtsprechung (OLG Karlsruhe VersR 1992, 370) und in der Liter a- tur (MünchKomm - BGB/Ernst, 5. Aufl., § 286 Rn. 94, § 288 Rn. 17; Staud inger/ Löwisch/Feldmann, BGB, 2009, § 286 Rn. 120; Erman/Hager, BGB, 13. Aufl., § 286 Rn. 73; kritsch etwa Braun, AcP 184 [1984], 1 52, 161 ff; Krüger, NJW 1990, 1208, 1211; Kerwer, Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung [1996], S. 163 ff; Gaul/Schilken/B ecker - Eberhard, Zwangsvo llstreckungsrecht, 12. Aufl., § 14 Rn. 71) überwiegend Zustimmung gefunden hat, vermag eine Leistung des Schuldners, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil erfolgt, den Verzug des Schuld ners zu beenden, obwohl sie keine Erfüllung bewirkt. Grund dafür ist, dass auch eine im Wege der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil be i- g e triebene Leistung die Beendigung des Schuldnerverzuges zur Folge hat. Die Zahlu ng zur Abwendung der Zwangsvollstreckung soll die näm lichen Folgen nach sich ziehen. 11 - 8 - bb) Diesem Inte resse stehen jedoch schutzwürdige eigene Interessen des Gläubigers (des Beklagten) entgegen. Der Gläubiger hat Anspruch auf die geschuldete Leistung, n icht nur auf eine Leistung unter dem Vorbehalt der Rückzahlung. Mit der Annahme der Vorbehaltsleistung verliert der Gläubiger seinen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen, obgleich nicht sicher ist, dass er die Leistung letztlich behalten darf. Bei einer Abänderung oder Aufhebung des Ti tels kann er nach Maßgabe des § 717 Abs. 3 ZPO zur Erstattung des G e- leisteten nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe ab dem Empfang der Leistung ve r- pflichtet sein, ohne sich auf einen Wegfall der Bereicherung berufen zu können. O b die Voraussetzungen dieser Norm im konkreten Fall tatsächlich erfüllt g e- wesen wären, was die Klägerin bezweifelt, ist nicht entscheidend. Bestand auch nur das Risiko einer Inanspruchnahme, diente die Zurückweisung der Vorb e- haltszahlung eigenen ber echtigt en Interessen des Beklagten . Im Übrigen setzt der Ers tattungsanspruch aus § 717 Abs. 3 ZPO nach der neueren Rechtspr e- chung des Senats nicht voraus, dass vor der Zahlung oder Leistung des Tite l- schuldners die Zwangsvollstreckung angedroht worden war (BGH, Ur teil vom 5. Mai 2011 - IX ZR 176/10, NJW 2011, 2518 Rn. 17 ff, zVb in BGHZ 189, 320). Unabhängig hiervon will der Titelschuldner mit der Vorbehaltszahlung regelm ä- ßig so gestellt werden, wie er stünde, wenn die Zahlung durch Zwangsvollstr e- ckungsmaßnahmen er zwungen worden wäre ( BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - IVa ZR 104/80, NJW 1981, 2244). Um diese Rechtsfolge abzuwenden, muss dem Titelgläubiger das Recht zugestanden werden, die Annahme der Vorb e- haltsleistung abzulehnen. Der Gläubiger kann aus dem vorläufig vollstreckbaren Berufungsurteil vollstrecken, muss es aber nicht. Er kann es ohne Angabe von Gründen bei dem bestehenden Zustand belassen und den Eintritt der Recht s- kraft des Berufungsurteils abwarten. Das Recht, die titulierte Leistung erst dann 12 - 9 - entgegen zunehmen, wenn er diese bedingungslos behalten darf, kann man dem Gläubiger nicht nehmen. c ) Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Beklagte schließlich nicht gegen das aus § 242 BGB folgende Verbot widersprüchlichen Verhaltens ve r- stoßen, indem er die Vorbehaltsleistung nicht annahm. Der Beklagte hat die Klägerin nicht, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt hat, durch die Zahlungsaufforderung am 28. Januar 2008 in die für sie missliche Situation der fo rtdauernden Zinspflicht trotz Ang e- bots einer Vorbehalt sleistung gebracht. Er hat die Klägerin zur Erfüllung ihrer Schuld aufgefordert, nicht zu einer Vorbehaltsleistung. Hätte er dies nicht getan und hätte die Klägerin die Vorbehaltsleistung nicht angebote n, hätte sie übe r- dies ebe nfalls Verzugszinsen bis zum 5. Juni 2009, dem Zeitpunkt der Erfüllung der Hauptforderung, zahlen müssen. Widersprüchlich wäre die Zurückweisung der Vorbehaltszahlung sicherlich dann gewesen, wenn der Beklagte die Kläg e- rin nicht nu r zur Zahlung aufgefordert, sondern zugleich die Zwangsvollstr e- ckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Berufungsurteil angedroht hätte. Dies hat er jedoch nicht getan; er hat ausdrücklich erklärt, nicht vollstr e- cken zu wollen. 4. Der vom B erufungsgericht beschriebene Widerspruch zwischen den prozessualen Befugnissen und den materiellrechtlichen Pflichten der Klägerin als Titelschuldnerin besteht nicht. Die Klägerin hätte zwar den dem Beklagten angebotenen und von diesem zurückgewiesenen Bet rag als prozessuale S i- cherheit nach §§ 711, 108 ZPO hinterlegen können. Unter den Voraussetzu n- gen des § 372 BGB wirkt eine Hinterlegung schuldbefreiend, wenn die Rüc k- nahme der hinterlegten Sache ausgeschloss en wird (§§ 378, 376 Abs. 2 Nr. 1 BGB); ist die R ücknahme der hinterlegten Sache nicht ausgeschlossen worden , 13 14 - 10 - kann der Schuldner den Gläubiger auf die hinterlegte Sache verweisen und ist der Schuldner nicht verpflichtet, Zinsen zu zahlen oder Ersatz für nicht gezog e- ne Nutzungen zu leis ten (§ 379 Abs. 1 u nd 2 BGB). Die Hinterlegung von Gel d als prozessuale Sicherheit (§ 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO) ist jedoch von der Hinte r- legung als Erfüllungssurrogat (§§ 372 ff BGB) zu unterscheiden. Die Vorschri f- ten der §§ 372 BGB sind nicht, auch nicht ent sprechend, anwendba r. Vielmehr galten bis zum 30. Novem ber 2010 die Vorsch riften der Hinterlegungsordnung und gel ten nunmehr die Vorschriften der Hinterle gungsgesetze der Länder (vgl. Zöl ler/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 108 Rn. 15; Prütting/Gehrlein/K. Schmidt, ZPO, 3. Aufl., § 108 Rn. 7) . In der höchstrichterliche n Rechtspre chung ist die U m- wandlung der Hinterlegung einer prozessualen Sicherheit in ein Hinterlegung s- verhältnis nach §§ 372 ff BGB für möglich gehalten worden (RG JW 19 1 4 , 466 Nr. 6; BGH, Ur teil vom 19. Oktober 1983 - VIII ZR 169/82, WM 1983, 1337, 1338). Eine Rückwirkung kommt dieser Umwandlung jedoch nicht zu. Auc h dann, wenn die Klägerin am 3. März 2008 einen Betrag in Höhe der Hauptfo r- derung und der bis dahin angefallenen Zinsen als Sicherheit hinterlegt und nach Rechtskraft des Urteils vom 4. Januar 2008 zugunsten des Beklagten auf die Rückgabe dieses Betrages verz ichtet hätte, hätte sie bis zum Wirksamwerden dieser Erklärung Verzugszinsen zu zahlen ge habt. III. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Recht s- verletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhäl t- nis erfolgt und nach letzterem die Sac he zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sa che selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung der 15 - 11 - Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil, welches die Klage abgewiesen ha t- te, wird zurückgewiesen. Kayser Vill Lohmann Fischer Pap e Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 15.12.2009 - 2 O 183/09 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 15.02.2011 - 17 U 151/09 -
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