XI ZR 352/08 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 352/08 Verkündet am: 17. Mai 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamt i n der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündl i che Ve rhandlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Ric h- ter Dr. E l lenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseld orf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhan d lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsve r fahrens, an das Berufungsg e richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite) , deutsche Staatsangehörige m it Wohnsitz in Deutsc h land, verlang en von der Beklagte n , einem Brokerhaus mit Sitz im US - Bundesstaat N . , Schadensersatz wegen Verluste n im Z u- sammenhang mit Termin o pt i ons geschäften an US - amerikanischen Börsen. 1 - 3 - D ie der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online - Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA e r- möglicht, den diese mangels einer dortige n Zulassung sonst nicht hätten. Die V ermittler können die Kauf - und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eig e- nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online - System der Bekla g- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war S . e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D . , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im Nove m- ber 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. De n Geschäftsbeziehun gen zwischen der Bekla g- ten und S . lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Ve r rechnungsabkommen ( " Fully disclosed clearing agreement " ) zugrunde. Vor dess en Zustandekommen hatte die Beklag te ge prüft, ob S . über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfü g- te un d ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig w a- ren. Nach den Regelungen des Verrechnungsa b kommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einze l- konten einzurichten und hierüber die in Au ftrag gegebenen Transaktionen a b- zuwickeln. Alle aufsichts - und privatrechtlichen Pflicht en zur Information der Kunden wu r den durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte soll te den Kunden die vom Ve r mittler angewiesenen Provisione n auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung a b- ziehen. Die Kläger schloss en nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Beso r- gung und Vermittlung von Te rmi n geschäfte n. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Br o kereinzelkontos bei der Beklagten . Weiter 2 3 4 - 4 - ließ er sich für seine Tätigkeit in e r heblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Ge bühren versprechen. I m Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertr a- ges unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes en g- lischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and A p- proval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allg emeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte u n terzeichnete den Vertrag nicht. Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S . für die Kläger seite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216 .000 1), 73.400 2) bzw. 26.000 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger füh r ten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielt en die Kläger einen Be trag von 1.870,84 (Kläger zu 1) , 1.177,66 (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 (Kläger zu 3) zurück. D en jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 1), 72 . 222,34 (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 (Kläger zu 3) zum eingezahlten K a- pital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 (Kläger zu 1), 1.055,60 2) und 573,62 3) machen sie mit der Kla ge geltend , wobei sie ihr Zahlungs begehr en ausschließlich auf deli k- tische Schadensersatza nsprüche unter anderem wegen Beteiligung der Bekla g- ten an einer vorsätzlich en sittenwidrigen Schädigung durch S . stützen . Die B e- klagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende i n- ternationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Ber u fung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schieds klausel die U n- zulässigkeit der Klage geltend gemacht. 5 6 - 5 - Das Landgericht hat d ie Klage abgewiesen . Auf die hiergegen gericht e- ten Berufungen der Kläger hat das Berufungsg ericht unter Zurückweisung de r Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgeg e ben . Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die B e- klagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wi ederherstellung des ers t instanzlichen Urteils . Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: A. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten ist un begründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher G e- richte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthalte ne Schiedsklausel sei unwirksam , weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB an a log). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der 7 8 9 10 11 12 - 6 - i n dem Merkblatt " Terms and Conditions " enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher. Die Klage n der Kläger zu 1) und zu 3) sei en mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Die se Kläger hätten gegen die Beklagte e i nen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S . begangenen vorsät z- lichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßg a be des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an e i ner durch S. begangenen unerlaubten Han dlung im Sinne des § 826 BGB bete i ligt (§ 830 BGB). S . habe als gewerbliche r Vermittler von Terminoptionen die Kläger vo r- sätzlich sittenwidrig geschädigt . Denn er habe die nach ständiger Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminopti o nen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenn t- nisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustris i- kos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die O p- tionsprämi e richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Ta t- beitrag geleistet, indem sie de m über keine Börsenzulassung für die USA ve r- fügenden S . den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlic h ge handelt , denn sie habe bill i gend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekul a- tiven Börsentermingeschäften veranlasst wurden . Die Beklagte, die als intern a- tional operierendes großes Online - Brokerhaus durch Rahmenverträge mi t deu t- schen Vermittlerfi r men eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die lan g- jährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidri g- keit der Tätigkeit so genannt er Terminoptionsvermittler ebenso in Grundz ü gen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufkl ä rung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Se rios i tät von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfu ng, ob eine Gene h- 13 - 7 - migung nach dem Kr e ditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten de r Ve r- mittler gebe. Gleiches gelte für eine bei de n Vermittler n eingeholte Selbstau s- kunft und d ie öffentlich - rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finan z- dienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht ü ber die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die A u gen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S . in Kauf genommen und zu de ssen sittenwidrigem Ha n- deln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die B e klagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online - Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das ex - treme Verlustrisiko offe n bart. II. Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nac hprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist. 1. Z u Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage au s- gegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wege n zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher G e richte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vo r trag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegebe n (vgl. u.a. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 14 15 16 - 8 - - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vo r- sätzli chen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhob e- ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel w e- gen Formmängeln unwirksam ist. aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendet en Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). bb) Sch ließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschri f- ten des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Ko l- lisionsfall berufenen Regeln des deutschen i nternationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besond e- ren Kollisionsnorm de s Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsu r teile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 64 5 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29). Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank - und Börsengeschäfte, 17 18 19 20 21 - 9 - die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzl ich nicht als berufl i- che oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandeko m men einer Schiedsvereinbarung darlegungs - und beweisbelastete Beklagte (vgl. S e- natsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/0 9, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat ke i ne der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt. Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ve r- bra u cherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Di e Schiedsabrede befindet sich nicht in einer s e paraten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet wo r den. 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersat z pflicht der Beklagten wegen Beteiligung an ein er durch S . begangenen vorsät z lichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger zu 1) und zu 3) b e jaht. a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S . die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzl ich sittenwidrig gesch ä- digt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin - und Optionsgeschäfte vermitte l t . aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet e in auße r- halb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen , der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlu n gen wegen unzureichend er Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte , 22 23 24 25 - 10 - sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Ve r mittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für d en Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäf tsmodell zielt damit von vornhe rein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Me n- schen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leich t- sinn s als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bere i- chern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn . 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN). bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Festste l- lungen des Beru fungsgerichts erfüllt. Die von S . verlangten Gebühr en, die in das Onl i ne - System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen - Risiko - Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewin n- chance musste mit zunehmender An zahl der Optionsgeschäfte, die S . nach Belieben steigern konnte, weite r abnehmen. Bereits die Halfturn - Kommission von je weils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und u n- abhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft a n- fiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gew inn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äuß erst unwah r- scheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie g e- sch e hen - so gut wie sicher erscheinen. b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S . geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). 26 27 - 11 - aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurte i le vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010 , 1590 Rn. 37 und vom 12. Okt o ber 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN). bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S . im Ergebnis zu Recht bejaht. (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Han d- lung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entw i- ckelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme n e ben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einze l- nen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit a n deren auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Au s- führung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Beg e hung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getra gen war (vgl. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44 , 48 , jeweils mwN). Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine au s- drückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlu n- 28 29 30 31 - 12 - gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lass en, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesa m ten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlung s weisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende A n haltspunkte f ür die Beteiligung an einem sitte n wi drigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mi t- gewirkt, nur einer eing e schränkten Überprüfung durch das Revisions gericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob di e Voraussetzungen für eine Tei l- nahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff u m- fassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk - und Erfahrung s sätze gewürdigt worden i st (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. O k tober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45 , 50 mwN). (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die o b- jektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung b e jaht. (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im S treitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterl i cher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S . den Z u gang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto e r öffnet und die Einzahlung en der Kläger darauf gebucht so wie die berechneten übe r- höhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abg e bucht und damit am Gesamtvorgang fö rdernd mitgewirkt (vgl. auch Se natsurte i le vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 36 5 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 32 33 - 13 - 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN). (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Vorausse tzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beansta n- den. (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich releva n ten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewe rblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, p o sitive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Ve r mittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Re cht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die z u- rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Ü berlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht e r- forderlich, dass der Broker das prakt i zierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsm odell vor Beginn seiner Z u- sammenarbeit mit dem Vermit t ler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S . - bei gleichzeitiger Haftungsfre i- zeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens g egenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wa l- 34 35 36 - 14 - ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem d as unkontrollierte Betreiben seines G e- schäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten G e- fahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der une r- laubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Okt o ber 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkung s handlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ang e- nommen. (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, di e das Berufungsg e- richt als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterl i cher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäft s- beziehung mit S . und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu i h rem vollautomat isch arbeitenden Online - System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, so n dern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unz u- reichender Risikoaufklärung . Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Te r minoptions ver mittler wie S . aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger ausz u- nutzen. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S . den Zuga ng zu i h- rem vollautomatischen Online - System von vornherein ohne geeignete Kontrol l- 37 38 39 - 15 - maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich si t tenwidrig e Schädigung der Anleger durch S . billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S . - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kan n- te, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entg e- gen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als mö g- lich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf gen ommen haben muss. Die B e- klagte, die S . mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Onl i ne - System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die A n leger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Mis s- br auchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäfts modell von S . nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat g e- genüber S . im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens g e genübe r ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsa b kommen), sie also nach Belieben " schalten und walten " zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdränge n- den Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmo dells von S . ve r schlo ss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontro l liert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überla s- sen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Han d lung des S . geleistet. Dies wi rd auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Ve r- antwortung für den Missbrauch ihres Online - Systems auf S . abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsa b kommen). Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht ke i- ne konkreten Aus führungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Bekla g- ten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht g e- würdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Ve r- rechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vo m 9. März 2010 - XI ZR 40 - 16 - 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58). (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - " Inte rnet - Versteigerung " ), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - " Internet - Versteigerung II " ) und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW - RR 2008, 1136 - "Internet - Versteigerung III" ), die sich mit der Haftung des Betre i- bers einer Internet - Auktionsplattfo rm für Markenrechtsverletzungen durch A n- bieter befa s sen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unte r schiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Ter - minoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterli e- gen, sondern be i Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung ha f ten. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Broke r hauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online - System eröf f net, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Onl i ne - System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions - und Gebührenanwe i sunge n mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durc h- zuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Inte r net - Auktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktion s- konto eingezahlten Anlagegel der der Anleger eröffnet (vgl. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59). 41 - 17 - (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkenne nden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffe l- ter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ( Senatsurteil vom 8. Ma i 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Ha f tung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidr i gen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufkl ä rungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - X I ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsät z lich begangenen unerlaubten Handlungen und hierz u vorsätzlich geleisteter Beihi l- fe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstlei s- tungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufkl ä- rung des Anlegers durch das andere U n ternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53). (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der B e klagten zur Überprüfung der Seriosität von S . ergriffenen Maßna h men als un geeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländische r Broker - wie die Bekla g- te - vor Begründung einer Geschäftsb e ziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich ve r gewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S . - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besi t zen u nd keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. D a mit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefäh r dungslage schafft, auch prüfen, ob das Ge schäftsmodell seines potenziellen Geschäft s partners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausg e schlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der 42 43 - 18 - BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichk eit des tatsächlichen Verha l- tens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftst ä- tigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finan z marktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 36 5 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, j e weils mwN). B. Revision des Klägers zu 2) Die Revision des Kläge rs zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufung s- urteils und zur Zurückverweisung der S a che an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen au s geführt: Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die B e- klagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlau b ter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingesc häften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet ve r fügt habe. 44 45 46 47 - 19 - II. Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebe nen Begründung kann eine vo r- sät z lich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht ve r neint werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genann ten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgega n gen. 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Ber u- fungsgericht die Klage des Klägers zu 2), soweit sie auf die Teilnahme der B e- klagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) g e stützt wird, als unbegründet abgewiesen hat. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedür f- tig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des S e nats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärung s- bedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Au s- wirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlus t risiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung erga n genen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbar en Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effekte n- handels tätiger g e werblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. - , der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil 48 49 50 51 - 20 - vermitt elt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unz u- reichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schäd i gung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Ge winne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den A n leger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornh e- rein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Mensche n unter si t- tenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als G e- schäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. S e- natsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 3 81/97, WM 1999, 540, 541). III. Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur E n d - entscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verh andlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des e r kennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 f f. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 19 5/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 35 0/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 52 53 - 21 - Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebene n- falls ergänzendem Vortrag der Parteien Fest stellungen zu einer vo r sätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen h a ben. Joeres Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidu ng vom 23.04.2008 - 8 O 111/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I - 9 U 109/08 -

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