ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR353.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 353 /14 Verkündet am: 26. Juli 2016 Weber, Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR353.14.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung v om 26. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. E llenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgeri chts Düsseldorf vom 26. Juni 2014 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt die Feststellun g, der Beklagten, die für die W . AG bzw. P . AG in den Rechtsstre it eingetreten ist, aus vier Swap - Verträgen nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerklagend Erfül lungsansprüche aus den S wap - Verträgen geltend. Die Rechtsvorgänge rin der Beklag ten (künftig einheitlich: Beklagte) stand mit der Klägerin, einer Gemeinde in Nordrhein - Westfale n mit rund 20.000 Einwohnern , in Geschäftsbeziehungen. Am 26. Juli 2000 schloss die Beklagte mit der Klägerin einen (Formular - ) " Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte " . Auf der Grundlage des Rahme n- 1 2 3 - 3 - vertrag s schlossen die Parteien verschiedene Einzelverträge. Vier dieser Ei n- zelverträge, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, gestalteten sich wie folgt: Am 30. Mai 2007 einigten sich die Parteien zugleich mit der Auflösung eines anderen Swap - Geschäfts auf einen Flexi - Swap - Vertrag mit einer Laufzeit vom 30. Mai 2007 bis zum 30. November 2026. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 4,45 % p.a. auf einen Bezugsb e- t rag von anfänglich 2.475.611,28 - Monats - Euribor unter 6% lag. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, auf den jeweils selben Bezugsbetrag einen variablen Zinssatz in Höhe des 6 - Monats - Euribors zu zahlen . Am 12. Juni 2007 schlossen die P arteien zugleich unter teilweiser Aufl ö- sung eines anderen Swap - Geschäfts einen CHF - Digital - Swap - Vertrag, der eine Laufzeit vom 1. Dezember 2013 bis zum 1. Dezember 2023 hatte. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung zur Zahlung von je nach einer " Digital - Bedingung " , d.h. je nach Stand des Wechselkurses des E uro zum Schweizer Franken 4,2% p.a. oder 7,95% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 3.944.675,99 n- ses in Höhe des 3 - Monats - Euribors auf den jeweils selben Bezugsbetrag. Am 22. November 2007 vereinbarten die P arteien zugleich mit der vol l- ständigen Ablösung des schon am 12. Juni 2007 berücksichtig t en Swap - Geschäfts einen CMS - Bandbreiten - Swap - Vertrag mit einer Laufzeit vom 30. November 2007 bis zum 3 0. November 2015. Die Kläger in war danach zur Zahlung eines fest en Zinssatzes von je nach einer " Digital - Bedingung " , d.h. je nach Notierung des 10 - Jahres - - Swapsatzes innerhalb einer vertraglich verei n- barten Bandbreite 3,25% p.a. oder 7,65% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 4 Mio. verpflichtet . Die Beklagte übernahm die Verpflichtung zur Zahlung e i- nes festen Zinssatz es in Höhe von 4% p.a. auf denselben Bezugsbetrag. 4 5 6 - 4 - Schließlich einigten sich die Parteien am 18. Dezember 2008 auf einen CHF - Zins - und Währungs - Swap - Vertrag mit einer Laufzeit vom 30. Dezember 2008 bis zum 30. Dezember 2018. Die Klägerin übernahm die V erpflichtung, der Beklagten einen festen Zins in Höhe von 4,52% p.a. auf einen Bezugsb e- trag von anfänglich 7.713.222,80 CHF zu zahlen. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 5,625% auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 5.024.990,85 Bei allen vier Swap - V erträgen war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der anfängliche negative Marktwert war, ist nicht festge stellt. Jedenfalls die Höhe der von ihr jeweils ei ngepreisten Bruttomarge offenbarte die Beklagte der Klägerin nicht. Auf drei der vier Swap - Verträge leistete die Klägerin insgesam t 922.578,52 , während sie aus anderen Swap - Geschäften (nach Saldierung) eine Zinserspa r- nis in Höhe von 2.895.1 35,22 schaftete . Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen auf die oben angeführten Swap - Geschäfte nicht verpflichtet sei, hat das Lan d- gericht festgestellt, die Beklagte sei " r- pflichtung zu n- gen anzurechnende Vorteile gegenüberstehe n " . Die weitergehende Zahlung s- klage über 922.578,52 hat es die Klägerin rechtskräftig verurteilt, aufgrund sonstiger vertraglicher Ve r- pflichtungen aus Swap - Geschäften an die Beklagte 243.447,85 davon die streitgegenständlichen Swap - Verträge betreffend 218.189,74 nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurück gewi e- sen. Dagegen richtet sich ihre vom Senat zugelassene Revision, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. 7 8 9 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Rev ision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurü ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Juni 2014 I 14 U 92/13, juris) hat soweit für das Revisionsverfahren noch von Bede u- tung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte schulde de r Klägerin wegen der anlässlich des Abschlusses der Swap - Verträge jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsve r- trag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss der Swap - G eschäfte nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert der Swap - Geschäfte und dessen Höhe hi n- zuweisen . Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe , Swap - Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich änder n- den (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der Geld - Brief - Spanne dur ch Hedging - Geschäfte . Alle diese Informationen hätten n ichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung pro g- nostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten abbilde, sonde rn anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Kl ä- gerin wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisier t habe , dass sie das 10 11 12 - 6 - Chancen - Risiko - Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger ko m- plexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratun gspflichten ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständlichen Swap - Geschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an. Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindes t fahrlässig ve r- letzt . Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe. Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap - Geschäfte durch die Klägerin auch ursächlich geworden . Soweit die Beklagte anderes behaupte, trage sie ins Blaue hinein v or . So lasse die Rechtsverteidigung der Beklagten zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung de r für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände a n- kommen solle . Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie " durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltun g " . Deshalb könne auch " der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertu n- gen zurückgeführt werden " . Das Vorbringen der Beklagten stehe, soweit es um die wirtschaftlic hen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nac h- drücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert ledi g- lich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akze p- tierte Marge abbilde. Dies sei jed och nicht der Fa ll . Dass die Klägerin die G e- schäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle höher als die eines G e- winns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage 13 14 - 7 - die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die Beklagte habe anderen Vertragspartnern durchaus auch günstigere Konditi o- nen angeboten, über die mit ihr zu verhandeln sie der Klägerin die Chance g e- nommen ha be . Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verla u- fenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuw i- ckeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsverm utung ebenfalls nicht . Die Bek lagte, die dies anführe, lasse auch in diesem Zusammenhang unberüc k- sic h tigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gle ichsam geschäftsneutralen Marge erschöpfe, sondern dass der Kl ä- gerin nic ht hinreichen d deutlich gemacht worden sei, dass und in welchem U m- fang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgeb ildeten Erwa r- tungen des Marktes agiere. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 gel tenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit § 43 WpHG verjährt . Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertra g s und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Kläg e- rin erst mit dem Abschluss (Unterz eichnung) des letzten S waps 2009 entsta n- den . Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angeno mmen, eine erhebl i- che Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert der Swap - Verträge könne hier aus der 15 16 17 - 8 - Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags vom 26. Juli 2000 geschl osse nen Beratungsvertrag oder aus dem Rahmenvertrag resultieren. Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführu n- gen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 21 ff.). 2. Das Berufungsgericht hat weiter un richtig angenommen, eine unz u- reichende Unterrichtung über den anfän glichen negativen Marktwert der Swap - Verträge stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap - Ver trags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Ra h- men der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher Se natsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 278/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflichtung, bei Swap - Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich g e- schuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 aaO Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24). Die se Verpflichtung schließt - wie vom Berufungsger icht i m Ergebnis zu treffend erkannt und en t- sprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwe rwiegenden Interessenkonflikts - die Ve r- pflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomar ge ein (Senatsurteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 41). 3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erhe b- lichkeit des Vortrags der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der Beklagten war die Behaupt ung zu entnehmen, die verantwortlich Handelnden der Klägerin , nämlich ihr früherer Bürgermeister 18 19 - 9 - und ihr Kämmerer , hätte n die Swap - Verträge auch in Kenntnis von Grund und Höhe des von der Beklagten eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlos sen . Damit hat die Beklagte die ent scheidungserhebliche Tatsache Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisau fnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder E r- läuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforder lich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193 , 159 Rn. 39 ). Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Pr ü- fung der Frage, ob die " Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens " widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren su b- jektive Kenntnisse , Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB nicht darauf an, ob " Gremien " und " hierarchisch strukturierte Entscheidungstr ä- ger " der Klägerin die Swap - Verträge auch dann gesch lossen hätten, wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Kl ä- gerin bei Abschluss der Swap - Verträge handelnden Vertreter abstellen müssen. 4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Ber u- fungsgerichts, die Beklagte könne der Klägerin betreffend die Swap - Verträge vom 20. Mai 2007, 12. Ju ni 2007 und 22. November 2007 für den Swap - Vertrag vom 18. Dezember 2008 hat das Berufungsgericht die rechtzeitige Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO festg e- stellt nicht entgegenhalten, das Schaden s ersatzbegehren der Klägerin sei gemäß § 37a WpHG a . F . i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein ei n- heitl icher Schaden s ersatzanspruch zu stehe, dessen Verjährung erst mit A b- 20 21 - 10 - schluss des letzten, auf dem Rahmenvertrag vom 26. Juli 2000 gründenden Swap - Vertrags habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 45 ff.). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . Insbesondere sind die von den Parte i- en geschlossenen Swap - Verträge nicht nichtig ( Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 51). IV. Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst e ntsche iden (§ 563 Abs. 3 ZPO). 1. Gemäß den Grundsätze n , die der Senat nach Erlass des Berufungsu r- teils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.) und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, sind die Swap - Verträge nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Beklagten nicht konnex mit einem Darlehen verknüpft gew e- sen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat. 22 23 24 - 11 - 2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Ve r- schulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39 und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/1 3, BGHZ 205, 117 Rn. 73). 3 . Der Senat kann auch nicht dahin erkennen, die Beklagte könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar steht fest, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er die Swap - Verträge vom 30. Mai 2007, 12. Juni 2007 und 22. November 2007 betrifft und auf eine fahrlässige Falschberatung der Bekla g- ten gestützt wird, gemäß § 37a WpHG a . F . verjährt ist. Die Verjährungsfrist lief mit Abschluss der jeweiligen Verträge an und drei Jahre später ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unte r § 37a WpHG a . F . fällt. Damit kann der Senat zur Verjährung nicht durchentscheiden (vgl. Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 52). 4. Das Berufungsgericht hat weite r von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtve r- letzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkon flikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht (vgl. S e- natsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74). 25 26 27 - 12 - V. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Sollte das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich die Entscheidungsformel des Landgerichts klarzustellen haben. Die Klägerin hat neben ihrer Zahlungsklage eine n egative Feststellungsklage erhoben und z u- gleich den nach ihrer Auffassung begründeten Teil des Anspruchs der Bekla g- ten bezeichnet. Entsprechend hätte das Landgericht die teilweise Begründe t- heit der Klage unterstellt auf (negative) Feststellung und nich t auf " Freiste l- lung " erkennen müssen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2013 XI ZR 471/11, NJW - RR 2013, 948 Rn. 13 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - III ZR 265/14, juris Rn. 33). Wegen des Zusatz es " soweit nicht dies en Zahlungen anzurechnende Vorteile gegenübe r- stehen " , der in Zusammenschau mit den Urteilsgründen dahin zu lesen ist , dass das Landgericht einen Vorteil in Höhe von insgesamt 1.972.556,70 hat a n- rechnen wollen , in dem der mit der Widerklage zuerkannte Betrag enthalten ist , kann die Feststellung im der Klägerin günstigsten Falle nur dahin lauten, es werde festgestellt, dass sie der Beklagten nicht mehr als 1.972.556,70 l- d e . Da die Klägerin Rechtsmittel nicht eingelegt hat, wird es bei dieser Anrec h- nung ohne Rücksicht auf ihre Vereinbarkeit mit höchstrichterlichen Grundsätzen zu verbleiben haben. Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des Senatsurteils vom 22 . März 2016 ( XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 40 ff.) 28 29 - 13 - weitere anrechenbare Vorteile ermitteln, wird es diese und die rechtskräftig als anrechenbar festgestellten Vorteile in der Entscheidungsformel zu beziffern und einer konkreten Vertragsbeziehung der P arteien zueinander zuzuordnen haben . Ellenberger Maihold Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2013 - 8 O 362/11 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - I - 14 U 92/13 -
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