XI ZR 356/11 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 356 /11 Verkündet am: 26. Juni 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2012 durch die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Fra nkfurt am Main vom 29. Jun i 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 18. Oktober 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tat bestand : Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht des Herrn D . (nachfolgend: Zedent) auf Schadensersatz w e- gen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zert i- fikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in A n- spruch. 1 - 3 - Der Ze dent erwarb am 6. Februar 2007 aufgrund eines mit einem Mita r- beiter der Beklagten geführten telefonischen Beratungsgesprächs, dessen I n- halt im Einzelnen streitig ist, gemäß Wertpapierabrec hnung vom selben Tage für insgesamt 300.000 Stück "G . " - Anleihen der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zum Nennwert von jeweils 1.000 Die Beklagte erhielt von der Emit tentin eine "Zuwendung " von 3,5% , die sie dem Zedenten nich t offenbarte. Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwic k- lung dreier Aktienindizes (Dow Jones EuroSTOXX 50, Standard & Poor´s 500 sowie Nikkei 225) während dreier aufeinander folgender Beobachtungszeiträ u- me (7. Februar 2007 bi s 6. Mai 2008, 7. Mai 2008 bis 6. Mai 2009 und 7. Mai 2009 bis 6. Mai 2010) erfolgen. Für den Fall, dass keiner der drei Indizes im Verlau fe dieser Beobachtungszeiträume - bezogen auf seinen jeweiligen Schlusskurs am Festlegungstag (6. bzw. 7. Februar 2007 ) - um 40% oder mehr fiel, sollte der Anleger an drei einzelnen Feststellungs - bzw. Bewertungssticht a- gen (6. Mai 2008, 6. Mai 2009 und 6. Mai 2010) jeweils eine Bonuszahlung von 8,75% des angelegten Betrages erhalten. Sofern keiner der drei Indizes wä h- rend der gesamten Laufzeit die Barriere von 60% seines jeweiligen Ausgang s- werts berührte oder unterschritt, war zudem die Rückzahlung des Nominalb e- trags des Zertifikats bei dessen Endfälligkeit (13. Mai 2010) vorgesehen. Sollten hingegen alle drei Indizes an e inem der ersten beiden Feststellungstage (6. Mai 2008, 6. Mai 2009) oberhalb ihres jeweiligen Ausgangsniveaus notieren, war das Zertifikat sofort, d.h. vorzeitig zur Rückzahlung fällig. Für den Fall, dass e i- ner der drei Indizes zu irgend einem Zeitpunkt wä hrend der Laufzeit des Zertif i- kats die Schwelle von 60% seines Startwerts berührt e oder unterschritt, entfiel für den betreffenden Beobachtungszeitraum sowie etwaige nachfolgende Zei t- räume die Bonuszahlung. Zugleich sollte dann für die Rückzahlung des Zert if i- kats bei Endfälligkeit derjenige Index maßgebend sein, der seinen Startwert 2 3 - 4 - während der Laufzeit am tiefsten unterschritten hatte, was in dem für den Anl e- ger ungünstigsten Falle den vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge haben konnte. Im Mai 2008 erhielt der Zedent eine Bonuszahlung in Höhe von 26.250 Im September 2008 wurde die US - amerikanische Muttergesellschaft der Emi t- tentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückza h- lung der Zertifikate die Garantie üb ernomm en hatte, insolvent. Dies zog die I n- solvenz der Emittentin nach sich, sodass die Anleihen weitgehend wertlos wu r- den. Die Klägerin verlangt von der Beklagten , gestützt auf den Vorwurf mehr e- re r Beratungsfehler , die Rü ckzahlung von 273.750 i n sen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 300 Lehman - Zertifikate sowie Ersatz entgangener Anlagezinsen und vorgerichtlicher Recht sanwaltskosten. Die Klage ist in den Vorinstanzen mit Ausnahme der Anlagezinsen sowie eines Teil s der auf die Hauptforderung ge ltend gemachten Zinsen erfolgreich gewesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung. Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet . Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurtei ls und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 5 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2011, 1462 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Schade nsersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Aufklärungspflichten aus dem zwischen ihr und dem Zedenten konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag verletzt habe. Aufgrund dieses Vertrages sei die Beklagte zu richtiger und vollständiger Info rmation über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Anlag e- entschluss des Kunden von besonderer Bedeutung seien. Hierzu habe auch die Angabe gehört, dass die Beklagte bei Ausführung des Wertpapierauftrags von der Emittentin eine " Zuwendung " in Form eines " Rabatts " in Höhe von 3,5% auf den Emissionspreis erhalten habe. Der Mitarbeiter der Beklagten habe im Rahmen des Beratungsgesprächs vom 6. Februar 2007 die gebotene Offenl e- gung dieses von der Emittentin bei Auftragsausführung ge währten Ra batts u n- terlassen. Die Beklagte habe auch in anderen Rechtsstreiten, die "ebenfalls im Wege des Festpreisgeschäfts vertriebene Bonus - Zertifikate" derselben Emitte n- tin zum Gegenstand gehabt hätten, vorgetragen, die Emittentin habe ihr einen "Preis nachlass" auf den tagesaktuellen, dem Kunden berechneten Nomina l- preis gewährt; sie habe als Vertriebsstelle einen "Großhandelsrabatt" in A n- spruch genommen. Vor diesem Hintergrund handele es sich bei der der Beklagten zugeflo s- senen " Vergütung " von 3,5% de s Nominalpreises der Zertifikate um eine "Pla t- zierungsprovision" oder auch einen "Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis". Die Beklagte könne sich indessen nicht darauf berufen, hierüber nicht zur Aufklärung verpflichtet gewesen zu sein, weil sie den Au ftrag des Zedenten im 7 8 9 10 - 6 - Wege des Festpreisgeschäfts ausgeführt habe. Es könne offen bleiben, ob eine Bank bei der Veräußerung von Wertpapieren aus ihrem eigenen Bestand über ihre Gewinnmarge aufklären müsse oder ob der Kunde bei einem solchen E i- gengeschäft o hnehin mit Handelsspannen und Gewinnmargen rechne. Ein de r- artiges Eigengeschäft sei auch auf der Grundlage des Beklagtenvortrags nicht ausgeführt worden. Vielmehr habe sie ein im Eigenhandel durchgeführtes Fes t- preisgeschäft geltend gemacht und vorgetragen, sie schließe mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen Namen. Auch die hier in Streit stehenden Zertifikate habe sie in dieser Form an die "Klägerseite" verkauft. Zwar sei der Beklagten zuzugeben, dass eine Bank, die einen Kunde n- auftrag im Wege des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführe, die Wertpapiere zunächst im eigenen Namen erwerbe, um sie nac h- folgend ebenfalls im eigenen Namen an den Kunden weiterzuverkaufen. Beim Festpreisgeschäft komme zwische n der Bank und dem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs - und Kaufvertrag zustande. Dies verpflichte die Bank zur Information über die mit der Auftragsdurchführung verbundenen Kosten, zu d e- nen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisione n, Entgelte und Auslagen zählten. Fehle eine ausdrückliche Vereinbarung über die Art der Ausführung des Kundenauftrags und ergebe diese sich auch nicht aus den Umständen, könne aus der Sicht des Kunden, der seine Bank mit dem Kauf ihm empfohlener Wertpa piere beauftrage, sowohl ein Kommissionsgeschäft als auch ein im E i- genhandel auszuführendes Festpreisgeschäft vorliegen, wobei Ersteres alle r- dings den Regelfall darstelle. Wolle eine Bank einen Wertpapierauftrag im W e- ge des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführen, müsse sie den Kunden darüber informieren und seine Einwilligung einholen. 11 12 - 7 - Diese Informationspflicht habe sich zum Zeitpunkt der hier streitigen Anlageen t- scheidung aus Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsa mtes f ür den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 ergeben. Denn nur dann, wenn dem Kunden offengelegt werde, dass ein Kaufvertrag zustande komme, könne er das mit dem Verkauf verbundene Umsatzinteresse der ihn beratenden Bank erkennen. Dies sei vorliegend jed och nicht der Fall gewesen, woran die Bekla g- te sich gemäß § 242 BGB festhalten lassen müsse. Selbst wenn das von der Beklagten behauptete Festpreisgeschäft vorgelegen haben sollte, sei dies j e- denfalls für den Zedenten nicht erkennbar gewesen. Die Beklagte habe weder vorgetragen, den Zedenten während des Beratungsgesprächs über die Ausfü h- rung des Auftrags als Festpreisgeschäft aufgeklärt zu haben , noch sei dies aus der später erteilten Abrechnung ersichtlich gewesen. Der Kunde habe aus se i- ner maßgeblichen Si cht auch von einem Kommissionsgeschäft ausgehen dü r- fen, das zudem durch die Gestaltung der Abrechnung im Übrigen nahe gelegt werde. Auch die eigene Beschreibung ihrer Tätigkeit in den nachfolgend im Se p- tember 2007 versandten "Informationen zum Wertpapie rgeschäft" lasse - un - geachtet der insoweit streitigen Frage des Zugangs - ein Festpreisgeschäft nicht hinreichend deutlich werden. Die Beklagte habe danach bei Fremdzertif i- katen von dritter Seite eine Vergütung (Vertriebsprovision) im Sinne einer Z u- wendun g für ihre Dienstleistungen gegenüber dem Dritten erhalten. Dies habe eine Gefährdung der Kundeninteressen bedingt, mit der der Anleger - anders als bei einer bloßen Gewinnspanne - nicht habe rechnen können. Vor diesem Hintergrund habe sich die Pflicht der Beklagten zur Offenl e- gung der ihr zugewandten Vergütung zunächst daraus ergeben, dass sie dem Zedenten die Ausführung im Wege des Eigenhandels verschwiegen habe. J e- denfalls ergebe sich unter den genannten Gesichtspunkten eine Aufklärung s- 13 14 - 8 - pflicht so lan ge, wie dem Anleger die konkret gewählte Vertragsgestaltung als Festpreisgeschäft nicht offen gelegt werde. Zwar handele es sich vorliegend nicht um eigentliche Rückvergütungen ( " Kickbacks " ) im Sinne der Begriffsbestimmung des Bundesgerichtshofs. Ma ß- ge bend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der Anleger ansonsten nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kö n- ne, ihm gerade diese Anlage zu empfehlen. Das danach notwendige besondere Interesse der Beklagten an der Empf ehlung gerade der streitgegenständlichen Zertifikate liege darin, dass deren Vertrieb während der Z eichnungsphase, die bis zum 30. März 2007 gedauert habe, durch die Beklagte erfolgt sei. Die ihr "für die Platzierung zufließende Vergütung" sei danach zeitl ich begrenzt gew e- sen und habe ein besonderes Vertriebsinteresse während der Zeichnungsph a- se bedingt. Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte "Emi s- sionsvergütung" stehe nach der maßgeblichen Interessenlage einem an die Bank umsatza bhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer zurüc k- fließenden Verwaltungsgebühr gleich. Für die Annahme einer offenbarung s- pflichtigen Rückvergütung könne es nicht allein auf die begriffliche Bezeichnung ankommen. Für die Möglichkeit des Kunden, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen, spiele es nämlich keine Rolle, ob die an die Bank u m- satzabhängig geleistete Provision als Ausgabeaufschlag deklariert sei, sich b e- grifflich als Verwaltungsgebühr darstelle oder ob sie versteckt als Kostenfakt or in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist sei. Es komme auch nicht darauf an, ob die Vergütung erst an einen Dritten gezahlt und von diesem wieder rückerstattet oder sogleich in Form eines Abschlags/Rabatts auf den Erwerb s- preis an die beratende Bank g ezahlt werde. Die zur Aufklärungspflicht führende Interessenkollision bestehe in dem von dritter Seite zu befriedigenden eigenen 15 16 - 9 - Absatzinteresse der Bank. Danach sei es für die für den Anleger wesentliche Frage, ob die Bank eigene wirtschaftliche Vorteile im Auge habe, völlig gleic h- gültig, ob ihr hinter dem Rücken des Anlegers offen ausgewiesene Provisionen zuflössen oder ob sich ihr Interesse wie hier aus einem Preisabschlag beim E r- werb ergebe. Einem den Anleger gefährdenden Interessenkonflikt trügen fü r den B e- reich der Beratung über Wertpapieranlagen darüber hinaus die aufsicht srechtl i- chen Bestimmungen der § 31 WpHG aF und § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG Rec h- nung. Die der Beklagten als "Platzierungsprovision" bzw. als "Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis" ge währte Zuwendung in Höhe von 3,5% des Nomina l- preises der Zertifikate sei eine aufsichtsrechtliche Zuwendung im Sinne des § 31d WpHG. Eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts habe auch schon vor Inkrafttreten des § 31d WpHG zum 1. November 2007 bestanden. Sie sei in Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisi e- rung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunte r- nehmen vom 23. August 2001 konkretisiert worden. Da auch dem aufsicht s- rechtlichen Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis anl e- gerschützende Funktion zukomme, sei es für Inhalt und Reichweite (vor - )ver - traglicher Aufklärungs - und Beratungspflichten von Bedeutung. Daneben folge die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte gefloss e- nen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB beziehungsweise des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB bezieh ungsweise des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, § 406 Abs. 1 S atz 2 HGB. 17 18 - 10 - Die Beklagte könne nicht mit Erfolg geltend machen , ihrer Aufklärung s- pflicht bereits durch Hinweise auf den Rückseiten früherer, dem streitgege n- ständlichen Erwerb vorausgega ngener Wertpapierabrechnungen oder durch den Inhalt dem Zedenten früher zur Verfügung gestellter Informationsbrosch ü- ren nachgekommen zu sein. Die Beklagte habe auch weder die für den Anleger streitende Vermutung aufklä rungsrichtigen Verhaltens entkräfte t noch könne sie mit Erfolg geltend machen, die pflichtwidrige Verletzung der Aufklärungspflicht nicht vertreten zu müssen. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersat z- anspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung einer beratung s- vertraglichen Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden. 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsge richts ist zwisc hen dem Zedenten und der Beklagten ein Ber a- tungsvertrag geschlossen worden. 2. Die bislang getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die A n- nahme, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt hat. a) Die beratende Bank ist zu einer anleger - und objektgerechten Ber a- tung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den U m- 19 20 21 22 23 24 - 11 - ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits de r Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allg e- meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapita l- marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjek ts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige A n- lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorg fältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfe h- lung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine auf grund a n- leger - und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend S e- natsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 22, für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23, jeweils mwN). b) Hiervon ausgehend bestand keine Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich ihrer Gewinnmarge sowie ihrer Verkäufereigenschaft, falls sie die streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Festpreis gesc häfts an den Z e- denten veräußert haben sollte. aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die beratende Bank, wenn sie Wertpapiere aus ihrem eigenen Bestand im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem höheren als dem von ihr selbst gezahlten (Einkaufs - )Preis an den Kunden weiter verkauft, zur Aufklärung über die in i h- rem Verkaufspreis enthaltene Gewinnmarge verpflichtet ist. Hierauf komme es im Streitfall nicht an, weil ein solches Eigengeschäft nach dem Beklagtenvo r- bringen nicht aus geführt worden sei, die Beklagte vielmehr ein im Eigenhandel erfolgtes Festpreisgeschäft vorgetragen habe. Die insoweit vom Berufungsg e- 25 26 - 12 - richt getroffene Unterscheidung zwischen Eigenhandel und Eigengeschäft ist indes für die in Rede stehende Aufklärungspfli cht ohne Belang. (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen F all ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ - objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn - ) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ( BGH, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 1 96/09 , BGHZ 185, 185 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 , BGHZ 189, 13 Rn. 38 ). Nichts anderes gilt ­ wie der erkennende Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschi e- den hat ­ dann, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts ( § 2 Ab s. 3 Satz 2 WpHG ) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis verä u- ßert werden ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 37 ff., für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40 ff., jeweils mwN ). Ein Umstand, der - wie die G ewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen ( S e- natsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 44, für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47). Dabei i st im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsg e- schäft ihr Gewinninteresse realisiert. Für den hiernach maßgeblichen Gesichtspunkt der Offenkundigkeit des Gewinnerzie lungsinteresses eines Verkäufers kommt es nicht darauf an , ob auf Seiten der Bank ein Fall des Eigenhandels (§ 2 Abs . 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) vo r- liegt oder ein Eigengeschäft , das gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG auch als Wertpapierdienstleistung gi lt. Wesentlich ist vielmehr die bei der Veräußerung 27 28 - 13 - von Wertpapieren zu einem festen Preis bestehende Verkäuferstellung der Bank, nicht aber der Bezug dieser Veräußerung zu einem Kundenauftrag , durch den allein der Eigenhandel ­ als "Dienstleistung für and ere" ­ sich vom Eigeng e- schäft unter schei det , bei dem die Bank lediglich im Eigeninteresse tätig wird (vgl. BT - Drucks. 16/4028 S. 56; BVerwG WM 2008, 1359, 1367 f.). (a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten verwendeten (Bunte, AGB - Banken, 3. Aufl., SB Wertpapiergeschäfte Vorbemerkung Rn. 21; Seiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 104 Rn. 94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßge b- lichen Fassung 2003 (nachfolgend: SoBedWP aF) führt die Bank Kundenau f- träge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden Festpreisgeschäfte. Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr. 9 SoBedWP aF (ents pricht Nr. 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1. November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl. Seiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 104 Rn. 5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne geso n- derte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen (Bunte, AGB - Banken, 3. Aufl., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 59). (b) Im Falle der Vereinbarung eines Festpreisgeschäfts ist - unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder 29 30 31 - 14 - fremder Anlageprodukte geht - die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenku ndig (s. oben II. 2. b) aa) (1)). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten Deckungsgeschäfts, d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommen e Lieferverpflichtung siche r- stellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte b e- reits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat o der davon ausgeht, sie sich nach dem Geschäftsabschluss mit dem Kunden im Rahmen des Deckungsgeschäfts günstiger beschaffen zu können (vgl. MünchKommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., Bd. 5 Effektengeschäft Rn. 532). Zum a n- deren kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertpapiere in Frage (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG), welches dieser im Rege l- fall mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet (vgl. Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezah l- ten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzi e- lungsabsicht der Bank (vg l. §§ 354, 396 HGB) aus. (2) Diesem Ergebnis stehen weder die Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur Aufklärung s- bedürftigkeit von Rückvergütungen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 41 ff. bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 38 ff., für BG HZ bestimmt) noch gemeinschaftsrechtliche Vorga ben entg e- gen (Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, U rteilsabdruck S. 10 - 13 ). 32 - 15 - bb) Entgegen der Annahme des Berufungsge richts ist es in diesem Z u- sammenhang für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatza n- spruch ferner ohne Belang, ob dem Zedenten bekannt war, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege eines - etwaigen - Festpreisgeschäfts der Beklagten erfolgte. Ei ne insoweit unterbliebene Aufklärung vermag keine Schadense r- satzpflicht der Beklagten zu begründen. (1) Wie der erkennende Senat ebenfalls nach Erlass des Berufungsu r- teils entschieden hat ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 22 68 Rn. 48 ff., für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.) , ist die beratende Bank aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertif i- katerwerb im Wege des Eigengeschäfts e rfolgt. Hierbei kann dahinstehen, ob der vom Berufungsgericht angenommenen gesonderten Aufklärungspflicht über die Art des zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommenden Wer t- papiergeschäfts bereits Grundsätze der vertragsrechtlichen Dogmatik entg e- gens tehen (Assies, WuB I G 1. - 22.11). Jedenfalls liefe eine diesbezügliche Au f- klärungspflicht leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn w e- sentlichen Informationen bezüglich eines auf Seiten der Bank bestehenden I n- teressenkonflikts erteilt w erden. Zwar ergab sich im Streitfall - jedenfalls aufsichtsrechtlich - eine bereits bei Abschluss eines Festpreisgeschäfts zu erfüllende Informationspflicht der Beklagten aus Teil B Nr. 3.3 Abs. 5 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapi erhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217; vgl. S e- natsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 , WM 2002, 1687, 1688 zu der i n- soweit inhaltsgleichen Richtlinie vom 26. Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes led iglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch 33 34 35 - 16 - soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es - anders als bei der Kommission - bis zu des sen Au s- führung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Sch a- densersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften Wertpapi e- re nicht beschaffen kann, s ofern der Abschluss des Deckungsgeschäfts nicht als Bedingung des Festpreisgeschäfts vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Für die vom Berufungsgericht angenommene Pflicht der beratenden Bank, den Anleger darauf hinzuweisen, dass d er We rtpapiererwerb im Wege eines Festpreisgeschäfts erfolgt, sprechen auch nicht die zu berücksichtige n- den Kundeninteressen. Eine dahingehende Aufklärungspflicht liefe im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die - als solche bedeutungslose - Information des A n- legers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der G e- winnspanne nicht aufzuklären hat. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtsprechung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen, bei denen - unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden G e- schäfts - gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das Umsatzinteresse der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliege nden Effektengeschäfts, wä h- rend das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des Wertpapiergeschäfts hierfür unerheblich sind. (2) An dieser Rechtsprechung (zustimmend Klöhn, ZIP 2011, 2 2 44, 2245; Schäf er, WM 2012, 197, 199 f.; Nobbe, WuB I G 1. - 2.12; Steiner, Zei t- 36 37 - 17 - schrift für das gesamte Kreditwesen 2012, 182, 183; Zoller, BB 2011, 3088; Bausch, EWiR 2011, 765, 766; Lang EWiR 2011, 763, 764; im Ergebnis auch Buck - Heeb, DB 2011, 2825, 283 0 ; einschränkend dies., WM 2012, 625, 633 f.) hält der Senat auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnahmen (Herresthal, ZBB 2012, 89, 101; Maier, VuR 2012, 27, 28; Schröder, jurisPR - BKR 1/2012 Anm. 2; LG Bonn, Urteil vom 2. März 2012 - 3 O 63/10, juris Rn. 56) s owie der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer Aufkl ä- rungspflicht der Bank über die Durchführung des Zertifikaterwerbs im Wege des Eigengeschäfts sei unvereinbar mit der Verneinung der S chutzwürdigkeit des Kunden wegen Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank, weil diese Verneinung die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gerade voraussetze. Hierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die O f- fensichtlichk eit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank sich aus einer typisi e- renden Betrachtungsweise ergibt (vgl. hierzu bereits BGH, Urteile vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 18 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38; s. auch Buck - He eb, jurisPR - BKR 7/2011 Anm. 2; dies., WM 2012, 625, 633). Besteht hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon - objektiv - keine Schutzwürdigkeit des Kunden, kommt es auf den jewe i- ligen Wissen s stand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle der Bank im Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden allein mit dem bloßen Wissen um diese Verkäuferstellung ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kenn t- nis von einem Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende Aufkl ä- rungspflicht über die Gewinn marge gerade nicht auszulösen vermag. Es ist d a- her auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertif i- katerwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt, insoweit sogar zu e i- ner weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen s ollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde (so 38 - 18 - aber Buck - Heeb, WM 2012, 625, 634). Das gilt umso mehr, als bei einem E i- gengeschäft - entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu Sena tsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38) - ein beratungsvertraglich maßgeblicher Interessenkonflikt ohnehin nicht allein in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann (vgl. unten III. 2. ). c) Rechtsfehlerhaft hat d as Berufungsgericht ferner angenommen, die Beklagte sei nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Rückvergütungen, die hier zwar nicht unmittelbar, aber doch sinngemäß anzuwenden seien, verpflic h- tet gewesen, den Zedenten über die vorliegend allein von der Emi ttentin an die Beklagte gezahlte Provision und deren Höhe aufzuklären. aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über von ihr vereinnahmte Rückve r- gütungen aus offen ausgewiesenen Vert riebsprovisionen aufzuklären (vgl. S e- natsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 , BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; S e- natsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 , WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 , WM 2011, 925 Rn. 20 ff.; die dage gen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, WM 2012, 68 nicht zur Entscheidung angenommen). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind ­ regelmäßig umsatzabhängige ­ Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlag evermögen, sondern aus offen ausg e- wiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwa l- tungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch k ann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anl a- ge entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen (Senatsbeschlüsse 39 40 - 19 - vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/0 7 , WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 , WM 2011, 925 Rn. 25). bb) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Die Wertpapierabrechnung vom 6. Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahl enden Betrag von 1.000 e- denten an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Zede n- ten an die Beklagte zurückfließenden Posten aus. Damit fehlt es schon im Au s- gangspunkt an dem Rückvergütungen kennzeichnenden Umstand, dass dem Kunden der tatsächliche Empfänger einer von ihm zu erbringenden Zahlung nicht offenbart wird. Für die vom Berufungsgericht für geboten erachtete "sin n- gemäße" Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze zu Rückvergütungen ist daher bereits aus diesem Grunde ebenfalls kein Raum. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Sofern der Zedent und die Beklagte hinsichtlich der Beschaffung der streitbefangenen Zertifikate ein Kommissionsgesch äft vereinbart haben sollten, ergab sich nicht schon allein daraus eine Aufklärungspflicht der Beklagten über die von der Emittentin unmittelbar an sie gezahlte Provision. a) Wird das Effektengeschäft als Kommission für den Kunden gemäß §§ 383 ff. HGB ( vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688; Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 SoBedWP aF) durchgeführt, so schließt die Bank gem. Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 SoBedWP aF für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer z entra len Gegenpartei ein Kauf - 41 42 43 44 - 20 - oder Verkaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen and e- ren Kommissionär (Zwischenkommissionär) mit dem Abschluss des Ausfü h- rungsgeschäfts. Hinsichtlich des Deckungsgeschäfts sieht Nr. 1 Abs. 1 SoBedWP aF im G egensatz zu Nr. 29 Abs. 1 AGB - Banken in der Fassung von 1986 nicht mehr die Möglichkeit des Selbsteintritts der Bank (§ 400 HGB) vor (Bunte, AGB - Banken, 3. Aufl., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 41 ff.), so dass di e- se sich die Wertpapiere - im Falle der Kaufkom mission - bei einem Dritten zu beschaffen hat. b) Gemäß § 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB hat der Kommissionär das Int e- resse des Kommittenten wahrzunehmen und ihm nach § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB über das Geschäft Rechenschaft abzulegen sowie dasjenige heraus zug e- ben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Dem entspricht es, dass es gemäß § 387 Abs. 1 HGB alleine dem Kommittenten zustattenkommt, wenn der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt wor den sind, insbesondere wenn der Preis, für we l- chen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht (§ 387 Abs. 2 HGB). Auf der anderen Seite schuldet der Kommittent ­ auch ohne gesonderte Vereinbarung (vgl. § 354 HGB) ­ dem K ommissionär eine Provision (§ 396 Abs. 1 HGB) sowie nach Maßgabe von § 396 Abs. 2 HGB Aufwendungsersatz. c) Ob eine - wie hier - vom Emittenten des Wertpapiers an die Bank g e- zahlte (Vertriebs - ) Provision unter Teil B. Ziff. 1.2 Abs. 3 der im Zeitpunkt d er streitgegenständlichen Beratung noch geltenden Richtlinie des Bundesau f- sichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217) fiel und nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur auftrags - bzw. kommissionsrechtlichen Auskun fts - und Herausgabepflicht gemäß §§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB (BGH, Urteile vom 14. November 1977 - II ZR 107/76, 45 46 - 21 - WM 1978, 115, 117; vom 1. April 1987 - IVa ZR 211/85, NJW - RR 1987, 1380; vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051; vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464; vom 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224; vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, NJW - RR 1992, 560 f.; vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672, ins o- weit nicht in BGHZ 144, 343 abgedruc kt , und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 15, 21; Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 8; vgl. zu Emissionsbonifikationen schon RG, JW 1905, 118; zu dem vom Anleger nicht vergüteten freien Anlageberater s. BG H, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 20) grundsätzlich als "aus der Geschäftsbesorgung erlangt" an den Kunden herauszugeben ist (in diesem Sinne Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 667 Rn. 3; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 384 Rn. 9; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 25 f.; Lenz in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 384 Rn. 12; Oetker/Martinek, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 35; Möllers in KK - WpHG, § 31 Rn. 145; Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Hand buch der Verm ö- gensverwaltung, § 11 Rn. 19 [zur Vermögensverwaltung]; Buck - Heeb, BKR 2010, 309, 314; Staub/Koller, HGB, 4. Aufl., § 384 Rn. 40; ablehnend Münc h- KommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., Bd. 5 Effektengeschäft Rn. 529; MünchKom m- HGB/Häuser, 2. Aufl., § 384 Rn . 73; HeymannHGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 18; mit anderem Ansatz im Ergebnis ebenso Hadding, ZIP 2008, 529, 534 ff. ; Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 192 ff.; Starke in Kümpel/Wittig, Bank - und Kapitalmark t- recht, 4. Aufl. Rn. 17.57 ff.) , bedarf in diesem Zusammen hang keiner abschli e- ßenden Entscheidung. Denn allein eine etwaige auftrags - bzw. kommissionsrechtliche Herau s- gabe - und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision rechtfertigt als solche nicht die Annahme einer Verletzung des Anlageberatungsvertrages durch das 47 - 22 - Kreditinstitut, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt. Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht dem ­ die Frage de s vorsätzlichen Organisationsverschuldens einer Bank betreffe n- den ­ Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 13 ff., 21 entnehmen. Hat nämlich ein Anleger wie vorliegend der Zedent - abweichend von der gesetzlichen Wertung des § 3 54 HGB - neben dem dem Nennwert entspr e- chenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommiss i- onsgebühr noch sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, so stellt sich die Abwicklung des Effektengeschäfts aus seiner Sicht in wirtschaftli cher Hi n- sicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist. Dafür spricht auch, dass es häufig dem Zufall überlassen ist , ob der Wertpapiererwerb im Wege der (Einkaufs - ) Ko m- mission für den Anleger oder eines Festpreis - bzw. Eigengeschäfts erfolgt (vgl. Mülbert, ZHR 172 [2008], 170, 193; Spindler, WM 2009, 1821, 1822). d) Ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissionsges chäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine u n- mi t telbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahlt, bedarf keiner Entscheidung. Derartige Zahlungen des Zedenten an die Bank sind weder festgestellt noch vorgetragen worden. 2. Allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer B ank als solches begründet für sich genommen ebenfalls noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das 48 49 50 - 23 - ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der Senatsrechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert ei n- preist, der ihr die Erz ielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36, 38) oder wenn - wie im Falle von Rückvergütungen - der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst ge täuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivat e- geschäft, 4. Aufl., Rn. 1056; Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383, 2385). Ein damit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht festgestellt. 3. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (unter anderem Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 11 0, 118 ff.) muss unter bestim m- ten Umständen über Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt we r- den, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anl a- ge haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen kö n- nen. Unter Innenprovisionen sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovis i- onen zu verstehen, die in Anschaffungs - oder Herstellungskosten eines Kaufo b- jekts - versteckt - enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 ­ XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn . 22). b) Die vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Vertrieb s- provision in Höhe von 3,5% berührte indes den Wert der vom Zedenten erwo r- benen Zertifikate nicht (zu Einkaufsrabatten vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10 , WM 2011, 2261 Rn. 42 bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 39, für BGHZ bestimmt). Die Rückzahlung der Ze r- 51 52 - 24 - tifikate richtete sich - je nach der Wertentwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindi z es - nach dem Nominalbetrag der Papiere bzw. gegebenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indi z es. Die Vertriebsprovision war hierfür unerhe b- lich. 4. Zu den von der Kläger in im Hinblick auf die streitgegenständlichen Zertifikate - unter anderem in Bezug auf deren Funktionsweise - darüber hinaus geltend gemach ten Aufklärungspflichtverletzungen hat das Berufungsgericht bislang, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen. 53 - 25 - IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidu ng reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten Aufklärung s- pflichtverletzungen, soweit diese bisher ungeprüft geblie ben sind, nachholen kann. Joeres Grüneberg Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.12.2010 - 2 - 21 O 581/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.06.2011 - 17 U 12/11 - 54

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