ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR356.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 356 /14 Verkündet am: 26. Juli 2016 Weber, Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR356.14.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vo m 26. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. E llenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgeric hts Düsseldorf vom 26. Juni 2014 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt die Feststellung , der Beklagten, die für die W . AG bzw. P . AG in den Rechtsstreit eing etreten ist, aus einem Zinssatz - S wap - Vertrag nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerkl a- gend Zahlungsansprüche geltend. Die R echtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) stand mit der Klägerin, einer Stadt in Nordrhein - Westfalen mit rund 67.000 Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen. Am 16. Dezember 2003 schlossen die Parteien einen (Formular - ) " Ra h- menvertrag für Finanztermingeschäfte " . Auf der Grundlage des Rahmenve r- tra g s einigten sich die Parteien, die verschiedene Swap - Geschäfte miteinander 1 2 3 - 3 - tätigten, am 19. Februar 2009 auf einen CHF - Plus - Swap. Dieser Zinssatz - Swap - Vertrag sollte eine Laufzeit vom 15. Februar 2009 bis 15. November 2017 hab en. Die Beklagte schuldete die Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 2,5% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 5 Mio. zunächst in einem Zeitra um zwischen dem 15. Februar 2009 u nd dem 15. Februar 2010 in Höhe von 2% p.a. auf ei nen Bezugsbetrag von 5 Mio. dem 15. Februar 2010 schuldete sie Zinsen ( " variabler Satz " ) in Hö he von 2% zuzüglich eines Aufschlags nach der Formel - Devisenkassakurs x 100% auf einen Bezugsbetrag von 5 Mio. . War der von der Klägerin geschuldete " variable Satz " an einem Feststellungstag kleiner oder gleich 2% p.a. , sollte die Klägerin zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 2% p.a. verpflichtet sein. War der von der Klägerin geschuldete " variable Satz " an einem Feststellungsta g größer oder gleich 6,25% p.a., sollte die Klägerin Zinsen in Höhe von 6,25% p.a. schulden. Mitte ls dieses Zinssatz - Swap - Vertrag s lösten die Parteien einen am 5. November 2007 geschlossenen " Doppel - Digitalswap " ab, aus dem der Kl ä- gerin eine Zahlung spfl icht in Höhe von 46.875 die Parteien am 5. Mai 2009 weitere Swap - Verträge. Bei dem am 19. Februar 2009 geschlossenen Zinssatz - Swap - Vertrag war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des A b- schlusses neg ativ . Wie hoch der anfängliche negative Marktwert war, ist nicht festgestellt. Die Beklagte leistete auf den Zinssatz - Swap - Vertrag Zahlungen in Höhe von 68.750 erbrachte keine Zahlungen. 4 5 - 4 - Au f den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen aus dem oben angeführten Swap - Geschäft nicht verpflichtet sei, soweit diese einen Betrag von 68.750 Beklagte sei " Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Vorteile " gegenüberstünden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der W i- derklage der Beklagten, mit der sie Ansprüche aus den am 5. Mai 2 009 g e- schlossenen Swap - Verträgen in Höhe von 57.094,16 gemacht hat, hat es entsprochen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil gemäß dem schon in erster Instanz fo r- mulierten Klageantrag dahin abgeändert, es werde festgestellt, dass die Kläg e- rin nicht verpflichtet sei , auf den CHF - Plus - Swap vom 19. Februar 2009 weitere n- ausgingen. Dabei hat es das Vorbringen der Klägerin übernommen, si e habe, " nachdem sie Kenntnis von de[r] Beratungspflichtverletzung " der Beklagten e r- langt habe, " aus dem streitgegenständlichen Geschäft noch über eine positive Zwischenbilanz in Höhe vo n 68.750 " . Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre vom Senat zugelassene Revis i- on, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterve r- folgt. Die zu ihren Gunsten rechtskräftig titulierte Widerklage steht nicht mehr in Streit und war weder Gegenstand des Berufu ngs - noch ist sie Gegenstand des Revisionsverfahrens. Entscheidungsgründe: Die Rev ision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 7 - 5 - I. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, BeckRS 2014, 16680) hat soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Ber a- tungsv ertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss des Swap - Geschäfts nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Kl ä- gerin auf den anfänglichen negativen Marktwert des Swap - Geschäfts und de s- sen Höhe hinzuweisen . Ihre Aufklärungsp flicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap - Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in den Swap eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der Geld - Brief - Spann e dur ch Hedging - Geschäfte . Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung pro g- nostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Markt wert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Kl ä- gerin wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso weni g werde deutlich, dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert hab e, dass sie das Chancen - Risiko - Profil des Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger ko m- plexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen Swap - Geschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an. 8 9 - 6 - Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindes t fahrlässig v e r- letzt . Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe. Die Pflichtverletzung sei für d en Abschluss des Swap - Geschäfts durch die Klägerin auch ursächlich geworden . Soweit die Beklagte anderes behaupte, trage sie ins Blaue hinein vor . So lasse die Rechtsverteidigung der Beklagten zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände a n- kommen solle . Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie " durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger u nd Weisungsempfänger in der Verwaltung " . Deshalb könne auch " der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertu n- gen zurückgeführt werden " . Das Vorbringen der Beklagten stehe, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nac h- drücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert ledi g- lich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akze p- tierte Marge abbilde. Dies s ei jedoch nicht der Fall . Dass die Klägerin das G e- schäft auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsm odelle höher als die eines G e- winns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die Beklagte habe durchaus auch günstigere Konditionen angeboten . Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, widerl e- ge die Kausalitätsverm utung ebenfalls nicht . Die Beklagte, die dies an führe, 10 11 - 7 - lasse auch in diesem Zus ammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bede u- tung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam ge schäft s- neutralen Marge erschöpfe, sondern dass der Klägerin nicht hinrei chend deu t- lich gemacht worden sei, dass und in welchem Umfang sie g egen die im a n- fänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Mark tes agiere. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindun g mit § 43 WpHG verjährt . II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebl i- che Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglic hen negativen Marktwert des Zinssatz - Swap - Vertrag s könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags vom 16. Dezember 2003 geschlosse nen Beratungsvertrag oder aus dem Ra h- menvertrag resultieren. Das trifft nicht zu. Inso weit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 21 ff.). 2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unz u- reichende Unterrichtung über den anfän glichen negativen Markt wert des Zin s- satz - Swap - Vertr ag s stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap - Vertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der ob jektgerechten Beratung informieren müsste (näher 12 13 14 - 8 - Se natsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 278/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflic h- tung, bei Swap - Verträgen im Zweipersonenverhältnis anl ässlich einer vertra g- lich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, sofern es an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem G e- sichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom 22. März 2011 - X I ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 aaO Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24) . Diese Verpflichtung schließt wie vom Berufungsger icht im Erge bnis zutreffend erkannt und en tsprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesicht s- punkt eines schwe rwiegenden Interessenkonflikts die Verpflichtung zur Info r- mation über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein (Senatsurteil vom 28. April 2 015 aaO Rn. 41). 3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erhe b- lichkeit des Vortrags der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der Beklagten war die Behauptung zu entnehmen, die verantwortlich Handelnden der Klägerin , nämlich ihr Bürgermeister und zwei ihrer Mitarbeiter , hätte n de n Zinssatz - Swap - Vertrag auch in Kenntnis von Grund und Höhe des von der Beklagten eingepreisten anfänglichen negativen Mark t- werts abgeschlossen . Damit hat die Beklagte die entscheidungserhebliche Ta t- sache Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverle t- zung und Schaden unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig he r- aus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einze l- he i ten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grun d- sätzlich nicht erforder lich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39). 15 - 9 - Soweit d as Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Pr ü- fung der Frage, ob die " Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens " widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren su b- jektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB nicht darauf an, ob " Gremien " und " hierarchisch strukturierte Entscheidungstr ä- ger " der Klägerin den Zinssatz - Swap - Vertrag auch dann geschlossen hätten, wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klägerin bei Abschluss des Zinssatz - Swap - Vertrags handelnden Vertreter abstellen müssen. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . Insbesondere ist der von den Parteien geschlossene Zinssatz - Swap - Vertrag nicht nichtig (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 11 7 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 51). IV. Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst e ntscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). 1. Gemäß den Grundsätze n , die der Senat nach Erlass des Berufungsu r- teils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.) und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, ist der 16 17 18 19 - 10 - Zinssatz - Swap - Vertrag nach den bisherigen Feststellungen d es Berufungsg e- richts und dem Vortrag der Beklagten nicht konnex mit einem Darlehen ve r- knüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat. 2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revi sion kommt ein das Ve r- schulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39 und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73). 3 . Der Senat ka nn auch nicht dahin erkennen, die Beklagte könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Insoweit hat das Berufung s- gericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen festgestellt, die Kl ä- gerin habe eine zugunsten der Beklagten u nterstellt am 1 9. Februar 2009 a n- gelaufene Verjährungs frist rechtzeitig gehemmt . V. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des Senatsu r- teils vom 22. März 2016 ( XI ZR 425 /14, WM 2016, 821 Rn. 40 ff.) weitere anr e- chenbare Vorteile ermitteln, wird es diese Vorteile zu dem Betrag von 68.750 zu addieren haben. Die Klägerin hat durchgängig beantragt festzustellen, sie sei aus dem streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Vertrag zu Zahlungen nicht verpflichtet, soweit sie einen von der Beklagten auf den Zinssatz - Swap - Vertrag erbrachten Betrag von 68.750 tiegen . Sonstige nach Maßgabe der S e- natsrechtsprechung anrechenbare Vorteile wird das Berufungsgericht, das wie von ihm zutreffend gesehen im Rahmen der Antragsbindung (§ 308 Abs. 1 20 21 22 23 - 11 - ZPO) die anrechenbaren Vorteile jedenfalls nicht gering er wird veranschlagen können, hinzuzurechnen haben. Ellenberger Maihold Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2013 - 8 O 31/12 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - I - 14 U 94/13 -
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