BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 362/06 Verk374ndet am: 20. M344rz 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 20. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. Dezember 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-klagten Bank aus einer notariellen Urkunde, soweit er daraus pers366nlich in Anspruch genommen wird. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Der Kl344ger, ein damals 37 Jahre alter Vertriebskaufmann mit ei-nem monatlichen Nettoeinkommen von 4.331 DM, wurde im Jahr 1992 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Verm366gensbildung und 2 - 3 - Steuerersparnis eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Studenten-Appartement-Wohnanlage in B. zu erwerben. Am 8. August 1992 unterbreitete er der C. Steuerberatungsgesell-schaft mbH (im Folgenden: Gesch344ftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Gesch344ftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilte er der Gesch344ftsbesor-gerin, die 374ber eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verf374gte, eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung, Durch-f374hrung und gegebenenfalls R374ckabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Gesch344ftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensvertr344ge abschlie337en. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-chen und pers366nlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtauf-wand f374r das Kaufobjekt war mit 143.283 DM ausgewiesen. Die Gesch344ftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den Kl344ger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungs-vertrages am 16. Oktober 1992. Durch diesen Vertrag erwarb er die Ei-gentumswohnung zum Preis von 110.142 DM, 374bernahm aus einer zu Gunsten der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) bestehenden Grundschuld einen Teilbetrag in H366he von 143.283 DM so-wie die pers366nliche Haftung f374r diesen Betrag und unterwarf sich inso-weit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm366gen. In seinem Namen schloss die Gesch344ftsbesorgerin mit der Beklagten am 29./30. September 1993 zwei Realkreditvertr344ge 374ber 33.141 DM und 110.142 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung: 3 "S344mtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangs-vollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen zu unterwerfen. Die Bank kann die pers366nliche Haftung unabh344ngig von der Eintragung und - 4 - dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvoll-streckung in das Beleihungsobjekt geltend machen." 4 Zwischen den Parteien ist streitig, ob die notarielle Vollmacht der Gesch344ftsbesorgerin bei Abgabe der Unterwerfungserkl344rung und/oder bei Abschluss des Darlehensvertrages in Ausfertigung vorlag. Die Darle-hensvaluta wurde abz374glich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Gesch344ftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kl344ger seine Zinszahlungen eingestellt hatte, k374ndigte die Beklagte im Januar 2001 die Kredite aus wichtigem Grund. Sie betreibt nunmehr u.a. die Zwangsvollstreckung aus der pers366nlichen Vollstreckungsunterwerfung des Kl344gers. Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit der Vollstreckungsgegenkla-ge analog 247 767 ZPO, weil es nach seiner Ansicht an einem wirksamen Vollstreckungstitel fehle. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 16. Okto-ber 1992 f374r unzul344ssig erkl344rt, soweit sie in das pers366nliche Verm366gen des Kl344gers betrieben wird. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet; sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesge-richt. 6 - 5 - I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Die Beklagte k366nne aus der pers366nlichen Unterwerfungserkl344rung des Kl344gers nicht vorgehen, weil die Gesch344ftsbesorgerin zu deren Ab-gabe nicht bevollm344chtigt gewesen sei. Gesch344ftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Auf Vertrauensschutz nach 247247 171, 172 BGB k366nne die Beklagte sich nicht berufen, weil diese materiell-rechtlichen Vorschriften auf die ausschlie337lich nach prozessualen Grunds344tzen zu beurteilende Unter-werfungserkl344rung nicht anwendbar seien. Die Berufung auf die Nichtig-keit der Vollmacht versto337e auch nicht gegen Treu und Glauben, weil der Kl344ger zur (erneuten) Abgabe einer Unterwerfungserkl344rung nicht ver-pflichtet sei. Der mit dem Rechtsberatungsgesetz verfolgte Zweck d374rfe nicht unterlaufen werden. Daher k366nne offen bleiben, ob der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmacht vorgelegen habe. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher 334berpr374fung in einem entschei-denden Punkt nicht stand. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog 247 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.) stattgegeben hat. 9 - 6 - 1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-richts, die der Gesch344ftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserkl344rung sei wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstre-ckungstitel nach 247 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Abwicklung eines Grundst374ckserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuerspar-modells f374r den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 247 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Gesch344ftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enth344lt, ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der um-fassenden Abschlussvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstreckungs-unterwerfungserkl344rung erteilte Prozessvollmacht. Entgegen der Auffas-sung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der 247247 172 ff. BGB gegen374ber der Beklagten als g374ltig zu behandeln, weil diese Bestim-mungen f374r die dem Gesch344ftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. M344rz 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238). 10 2. Nach dem f374r das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber - entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts - dem Kl344ger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 11 - 7 - BGB) verwehrt, sich gegen374ber der Beklagten auf die Nichtigkeit der no-tariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 16. Oktober 1992 zu berufen. Denn der Kl344ger ist danach gegen374ber der Beklagten verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm366gen zu un-terwerfen (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113). Ein Ver-schulden des Kl344gers ist f374r den von der Beklagten erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht erforderlich (vgl. BGHZ 64, 5, 9). Der Kl344ger hatte sich nach Ziffer 10.3 der Darlehensvertr344ge vom 29./30. September 1993 gegen374ber der Beklagten verpflichtet, als Si-cherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamth366he zu stellen, sondern sich dar374ber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm366gen zu unterwerfen, d.h. ein vollstreckbares Schuldver-sprechen nach 247 780 BGB abzugeben. Darauf, nicht auf die im Darle-hensvertrag gesondert aufgef374hrte und nach 247 800 ZPO vollstreckbar zu gestaltende Grundschuld bezog sich auch die Vollstreckungsunterwer-fungserkl344rung (BGH, Urteil vom 10. M344rz 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung des Kl344gers wird diese Auslegung durch den Wortlaut der Vertragsklausel ohne wei-teres gedeckt und entspricht der bei derartigen Bankgesch344ften schon seit Jahrzehnten 374blichen, von der h366chstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Praxis, so dass die formularm344337ige Verpflichtung zur Abgabe einer pers366nlichen Haftungs374bernahme mit Vollstreckungsunterwerfung weder gegen 247 3 AGBG noch gegen 247 9 AGBG verst366337t (siehe z.B. 12 - 8 - BGHZ 99, 274, 282; Senat, Urteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 und vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 f. m.w.Nachw.). Der Kl344ger h344tte danach eine solche Unterwerfungserkl344rung unverz374glich abzugeben. Da er der Gesch344fts-besorgerin eine unwirksame Vollmacht erteilt hat, m374sste er die anl344ss-lich der Beurkundung am 16. Oktober 1992 abgegebenen vollmachtlosen Erkl344rungen, die der im sp344teren Darlehensvertrag 374bernommenen Ver-pflichtungen inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen dadurch Wirksamkeit verleihen. 3. Das setzt allerdings voraus, dass die Darlehensvertr344ge vom 29./30. September 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind; denn nur dann w344re eine entsprechende Verpflichtung des Kl344gers be-gr374ndet worden. Da der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nich-tigkeit nach 247 134 BGB i.V. mit Art. 1 247 1 RBerG nicht teilnimmt und in dem sp344teren vertragskonformen Verhalten des Kl344gers weder eine Ge-nehmigung des prozessualen Handelns der Gesch344ftsbesorgerin zu se-hen ist noch die Voraussetzungen der Duldungsvollmacht erf374llt sind (vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 788), kommt es darauf an, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Be-weis gestellt hat - sp344testens bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (247 172 BGB). Die Darlehensvertr344ge sind auf materiell-rechtliche Willenserkl344-rungen zur374ckzuf374hren, f374r die die 247247 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollm344chtigung der Gesch344ftsbesorgerin gem344337 Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 25. April 2006 - XI ZR 13 - 9 - 219/04, WM 2006, 1060, 1062 m.w.Nachw.). Die Beklagte durfte auf den an die Vorlage der Vollmacht ankn374pfenden Rechtsschein auch vertrau-en, weil ihr der Mangel der Vertretungsmacht weder bekannt war noch sie diesen gem344337 247 173 BGB kennen musste. Bei Abschluss der Darle-hensvertr344ge im Jahr 1993 entsprachen der Gesch344ftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchf374hrung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis. Den vor dem Jahr 2000 er-gangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lie337 sich nichts ent-nehmen, was f374r einen Versto337 eines umfassenden Gesch344ftsbesor-gungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Gesch344fts-besorgers gegen Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB gesprochen h344tte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Da das Berufungsgericht zur Vorlage der Vollmacht keine Feststellungen getroffen hat, wird es dies nachzuholen haben. - 10 - III. 14 Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nobbe M374ller Joeres Mayen Gr374neberg Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 15.05.2002 - 2 O 544/01 - OLG Celle, Entscheidung vom 19.12.2002 - 4 U 105/02 -
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