BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 363/00 Verkündet am: 18. Dezember 2001 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja _____________________ BGB §§ 762, 764; BörsG §§ 50, 53, 58 a) Zum Differenzeinwand beim Devisen-Daytrading. b) Devisengeschäfte, die binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erfüllen sind, sind keine Börsentermingeschäfte. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 18. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Mller und Dr. Joeres fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. November 2000 wird auf Kosten der Klgerin z u - rckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Bank nimmt den Beklagten, einen in H. ansssigen iranischen Kaufmann, auf Ausgleich von Debetsalden auf Fremdw h - rungskonten in Anspruch. Der Beklagte wollte im Februar 1997 ber sein privates Girokonto bei der Klgerin in großem Umfang Devisengeschfte abwickeln, um Gewinne aus Kursschwankungen zu erzielen. Die Klgerin war damit einverstanden und legte zu dem Privatkonto Fremdwhrungsunterko n - ten an. Der Beklagte unterschrieb am 20. Februar 1997 eine Unte r - richtungsschrift der Klgerin im Sinne des § 53 Abs. 2 BrsG und t - tigte anschließend bis zum 31. Mrz 1 997 etwa 440 Devisengeschfte in US-Dollars, Britischen Pfund und Ja panischen Yen. Er setzte bei den - 3 - Geschften, die keinen Bezug zu seinem Geschftsbetrieb hatten und jeweils binnen zwei Werktagen ab Auftragserteilung auf den Fremdw h - rungskonten verbucht wurden, die unter Banken blichen Whrung s - mengen von 5 Mio. und 10 Mio. US-Dollar ein. Der Beklagte besaû a u - ûer den gutgeschriebenen Devisenvaluta keine Guthaben oder sonst i - gen Vermgenswerte in entsprechender Hhe, durfte aber sein Konto berziehen. Die Geschfte wurden teilweise mit Stop-loss-Order bzw. Take-profit-Order abgeschlossen und im brigen auf gesonderte We i - sung des Beklagten zumeist noch am selben Tag, sptestens aber bi n - nen zwei Tagen durch Gegengeschfte glattgestellt. Nachdem der B e - klagte zum Ausgleich von Verlusten insgesamt 679.000 DM bar eing e - zahlt hatte, wiesen die Fremdwhrungskonten am 31. Mrz 1997 insg e - samt ein Guthaben aus. Die Klgerin hat behauptet, der Beklagte habe in der Folgezeit weitere Auftrge erteilt, die zu Verlusten gefhrt htten. Am 11. August 1997 htten seine Konten Debetsalden in Hhe von 240.677,33 DM, 175.876,96 US-Dollar und 9.313.019,96 Japanische Yen ausgewiesen, die er nach Erhalt der Kontoauszge anerkannt habe. Die Klage auf Zahlung dieser Betrge ist in den Vorinstanzen, das Berufungsurteil ist in ZIP 2000, 2246 ff. verffentlicht, erfolglos g e - blieben. Mit der Revision verfolgt die Klgerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision ist nicht begr ndet. - 4 - - 5 - I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begrndet: Der Beklagte knne gegenber der Klageforderung den Diff e - renzeinwand gemû §§ 764, 762 Abs. 1 Satz 1 BGB erheben. Die Dev i - sengeschfte seien nur scheinbar ernstgemeinte Kassageschfte. Ta t - schlich handele es sich um verdeckte Differenzgeschfte. Die Parteien seien darber einig gewesen, daû der Beklagte nicht zur Erfllung der Forderungen der Klgerin aus den einzelnen Devisengeschften in H - he des gesamten Spekulationsvolumens verpflichtet sei, sondern daû es nur um den Ausgleich der Kursverluste bzw. -gewinne gehe. Dies ergebe sich daraus, daû die Beklagte dem Klger den Handel mit Dev i - senvolumina ermglicht habe, die normalerweise berufsmûigen Dev i - senhndlern vorbehalten seien, fr die der Beklagte keinen echten B e - darf gehabt habe und die er auch nicht habe bezahlen knnen. Die Klgerin habe deshalb in keinem Fall auf Ausgleich der Fremdw h - rungskonten durch Zahlung des Gegenwertes in DM bestanden, so n - dern diesen Gegenwert bis zum Abschluû eines Gegengeschfts g e - stundet. Die Barzahlungen des Beklagten nach verlustreichen G e - schften htten nur der Absicherung der Differenz zwischen dem A n - kaufpreis und dem aktuellen Kurs der Devisen gedient. Der Beklagte habe mit Wissen der Klgerin durch den stndigen An- und Verkauf der Devisen lediglich Kursgewinne erzielen wollen. § 58 BrsG schlieûe den Differenzeinwand nicht aus, weil keine Brsentermingeschfte vorlgen. Die brsenbliche Laufzeit der G e - schfte von zwei Tagen sei nicht mit einem hinausgeschobenen Erf l - lungszeitpunkt gleichzusetzen. Die Hebelwirkung der Geschfte, das - 6 - damit verbundene Risiko und die Absicht des Beklagten, auf Kursdiff e - renzen zu spekulieren, reichten zur Annahme von Brsenterming e - schften nicht aus. II. Diese Ausfhrungen halten einer rechtlichen Überprfung stand. Die Klgerin hat gegen den Beklagten keinen durchsetzbaren Anspruch gemû § 607 Abs. 1 BGB auf Ausgleich der Debetsalden. Die Devise n - geschfte, die die Parteien dem Vortrag der Klgerin zufolge nach dem 31. Mrz 1997 abgeschlossen haben, sind gemû §§ 764, 762 Abs. 1 Satz 1 BGB unverbindlich. 1. Bei den geschlossenen Devisengeschften handelt es sich um verdeckte Differenzgeschfte, die dem Differenzeinwand des § 764 BGB unterliegen. a) § 764 Satz 1 BGB erfaût seinem Wortlaut nach zwar nur den Fall, daû ein auf Lieferung von Waren oder Wertpapieren lautender Vertrag in der Absicht geschlossen wird, ihn nicht zu erfllen, sondern nur die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem Brse n - preis im festgelegten Lieferzeitpunkt auszugleichen. In Rechtsprechung und Literatur besteht aber weitgehend Einigkeit darber, daû § 764 BGB nach seinem Sinn und Zweck, der volkswirtschaftlich sinnlosen Differenzspekulation, die ohne Beziehung zum tatschlichen Gteru m - satz des Wirtschaftslebens nur aus den Schwankungen des Marktes Gewinn erzielen will (RGZ 117, 267, 269; BGHZ 58, 1, 2), die rechtliche Anerkennung zu versagen, auch auf sog. verdeckte Differenzgeschfte Anwendung findet (BGHZ 58, 1, 2; Huser/Welter, in: Assmann/ - 7 - Schtze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 16 Rdn. 173 ff.; Kienle, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 106 Rdn. 77; Schwark, BrsG 2. Aufl. § 58 Rdn. 5; Erman/Terlau, BGB 10. Aufl. § 764 Rdn. 3). Ein verdecktes Differenzgeschft liegt insbesondere vor, wenn die Parteien zunchst nur ein die Spekulation erffnendes Geschft schlieûen, die tatschliche Erfllung dieses Geschfts durch den Ban k - kunden aber nicht erfolgen soll, sondern sofort oder in einem gnstiger erscheinenden spteren Zeitpunkt ein Gegengeschft auf denselben Termin abgeschlossen und im Ergebnis nur die Differenz der Preise aus beiden Geschften ausgeglichen werden soll (vgl. Huser/Welter aaO Rdn. 174; Schefold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts- Hand buch 2. Aufl. § 116 Rdn. 264). Neben solchen Geschften mit e i - nem hinausgeschobenen Flligkeitstermin unterliegen dem Differenzei n - wand aber auch nicht ernstgemeinte Kassageschfte, bei denen die Parteien, ohne einen hinausgeschobenen Erfllungstermin zu vereinb a - ren, durch Nebenabreden oder die tatschliche Art der Vertragsdurc h - fhrung den sofortigen Leistungsaustausch als das Charakteristische des Kassageschfts (Staudinger/Engel, BGB 13. Bearb. § 764 Rdn. 21) ausschlieûen, in Wahrheit keine Lieferung beabsichtigen, sondern Spekulationsgewinne durch Gutschriften aus gleichartigen Geschften erzielen wollen (MnchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 764 Rdn. 16; Palandt/ Sprau, BGB 61. Aufl. § 764 Rdn. 6). Die Annahme eines solchen Scheinkassageschfts ist unter B e - rcksichtigung aller relevanten Umstnde des Falles nur unter strengen Voraussetzungen gerechtfertigt, weil die Natur des binnen zwei Tagen - 8 - abzuwickelnden Kassageschfts gegen die Differenzabsicht einer oder beider Parteien spricht (Kammergericht WM 1989, 669, 672; Schefold aaO Rdn. 265). Es reicht deshalb nicht etwa aus, daû der Kufer b e - reits bei Abschluû des Erffnungsgeschfts die dem Vertragspartner bekannte Absicht hat, mit den gekauften Waren oder Wertpapieren zu spekulieren und diese umgehend, gegebenenfalls sogar noch am gle i - chen Tage vor Erlangung des Eigentums, wieder mit Gewinn an einen Vertragspartner seiner Wahl zu verkaufen. Eine solche Weiterveruû e - rung, die sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, im Rahmen marktwirtschaftlichen Handeln bewegt, setzt grundstzlich den Erwerb der freien Verfgungsmglichkeit ber die Waren, Wertp a - piere oder Devisen und damit eine Durchfhrung des Erstgeschfts voraus. Ein verdecktes Differenzgeschft kommt vielmehr erst dann in Betracht, wenn der Kufer, im Einvernehmen mit seinem Vertragspar t - ner, keine unbeschrnkte Verfgungsbefugnis ber die Waren oder Wertpapiere anstrebt und zu ihrer Bezahlung weder eigenes Kapital noch vor Abschluû des Geschfts vertraglich fest vereinbarte Kredi t - mittel, sondern den Erls aus einem von vornherein beabsichtigten G e - gengeschft einsetzen will. Voraussetzung eines verdeckten Differen z - geschfts ist ferner, daû das Gegengeschft mit dem Vertragspartner des Erstgeschfts geschlossen wird und mit dem Erstgeschft im w e - sentlichen bereinstimmt. Bei Devisen reicht ein Gegengeschft in a n - derer Whrung mit annhernd demselben Volumen aus. Indizien fr ein verdecktes Differenzgeschft knnen ein auffll i - ges Miûverhltnis zwischen dem Vermgen des Bankkunden und dem Umfang des geschlossenen Geschfts, die Zurverfgungstellung eines (Sicherheits-)Betrages, der nicht den Wert des Erstgeschfts, sondern allenfalls einen Verlust in Hhe der Differenz zwischen Erst- und G e - gengeschft abdeckt, das Fehlen einer Beziehung der erworbenen W a - - 9 - ren oder Wertpapiere zum Geschfts- oder Berufskreis des Kufers, der Charakter der Waren, Wertpapiere oder Devisen als typische Sp e - kulationsobjekte sowie der hufige An- und Verkauf derselben Waren, Wertpapiere oder Devisen bei fortgesetzter Unterlassung effektiver Erfllung sein (vgl. Staudinger/Engel, aaO Rdn. 16). b) Nach diesen Grundstzen sind die Devisengeschfte der Pa r - teien als Differenzgeschfte anzusehen (so auch Mller-Deku, WM 2000, 1 029, 1037). Die Geschfte dienten nicht dem effektiven Austausch von Devisen und Kaufpreis, sondern der Erzielung von Sp e - kulationsgewinnen in Form von Differenzen zwischen An- und Ve r - kaufspreis. Die Klgerin hat die Devisen, die als Waren im Sinne des § 764 BGB anzusehen sind (Staudinger/Engel, aaO Rdn. 14), zwar den Fremdwhrungskonten des Beklagten gutgeschrieben und damit gemû Nr. 10 Abs. 2 der AGB-Banken ihre Verschaffungspflicht erfllt. Der Beklagte hat dadurch aber kein unbeschrnktes Verfgungsrecht ber die Devisen erlangt, sondern konnte ber sie nur im Rahmen weiterer Devisengeschfte gerade mit der Klgerin, nicht aber in sonstiger We i - se, etwa durch Transferierung auf ein Konto bei einer anderen Bank, verfgen. Hieran war er auch nicht interessiert, weil er fr Devisen in der erworbenen Menge, die in keiner Beziehung zu seinem Geschft s - betrieb standen, abgesehen vom Abschluû spekulativer Deviseng e - schfte, keine Verwendung hatte. Die unbeschrnkte Verfgungsbefu g - nis des Beklagten htte auch dem Sicherungsinteresse der Klgerin w i - dersprochen. Die den Fremdwhrungskonten gutgeschriebenen Dev i - sen von 5 oder 10 Millionen US-Dollar dienten bis zur Weiterveruû e - rung der Sicherung der Kaufpreisansprche der Klgerin, die der B e - klagte nicht aus seinem bei Abschluû der einzelnen Geschfte vorha n - denen Vermgen, sondern nur mit dem Erls aus der von vornherein beabsichtigten Wiederveruûerung der Devisen erfllen konnte. Aus - 10 - diesem Grunde war der Beklagte gezwungen, zu dem Erffnungsg e - schft sptestens innerhalb der fr Kassageschfte geltenden brse n - blichen Abwicklungsfrist von zwei Tagen ein Gegengeschft abz u - schlieûen. Der von der Revision geltend gemachte Umstand, daû die Gegengeschfte mit den Erstgeschften nicht immer vllig deckung s - gleich waren, ndert nichts. Es reicht aus, daû die Gegengeschfte mit der Klgerin als Vertragspartnerin der Erstgeschfte abgeschlossen wurden und annhernd dieselben Whrungsmengen, wenn auch tei l - weise andere Whrungen, zum Gegenstand hatten. Soweit die Devisen nach einem Kursverfall als Sicherheit nicht mehr ausreichten, hatte der Beklagte die Differenz durch Bareinzahlungen auszugleichen. Diese Anlage der Geschfte sowie der hufige und schnell aufeinanderfo l - gende, oft am selben Tag durchgefhrte, Kauf und Verkauf der Dev i - sen, die ein typisches Objekt von Differenzspekulationen sind, zeigen, daû die einzelnen Umsatzgeschfte nur das technische Mittel zur E r - zielung der zu Spekulationszwecken angestrebten Differenz waren. Die Devisenkufe und -verkufe wurden nicht effektiv durch den Austausch von Devisen und Kaufpreis, den der Beklagte mit eigenen Mitteln gar nicht erbringen konnte, durchgefhrt, sondern auf den Konten des B e - klagten nur entsprechend verbucht und am Ende in einem Differenzb e - trag aufgelst. Darin besteht das Wesen des Differenzgeschfts (BGH, Urteil vom 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203, 1204). Daû nur der Beklagte, nicht aber die Klgerin die Absicht hatte, aus den Devisengeschften Differenzgewinne zu ziehen, whrend die Klgerin daran vor allem ein Provisionsinteresse hatte, steht der A n - nahme verdeckter Differenzgeschfte nicht entgegen. Nach § 764 Satz 2 BGB reicht es aus, daû die Klgerin von der Differenzabsicht des Beklagten Kenntnis hatte oder haben muûte. Ersteres steht hier nach den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auûer Fr a - - 11 - ge. Dieses ist sogar rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, daû sich die Parteien darber einig waren, daû der Beklagte bei keinem der Geschfte ernsthaft verpflichtet sein sollte, die Einzelforderungen der Klgerin in Hhe des gesamten Spekulationsvolumens zu erfllen. 2. Der Differenzeinwand ist nicht gemû § 58 Satz 1 BrsG au s - geschlossen. Die Devisengeschfte der Parteien sind keine Brsente r - mingeschfte. Brsentermingeschfte sind standardisierte Geschfte, die erst zu einem spteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erf l - len sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 142, 345, 350). Diese Voraussetzungen erfllen die Devisengeschfte der Parteien nicht, weil sie nicht zu einem spteren, hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der fr Kassag e - schfte blichen Frist von zwei Tagen (vgl. BGHZ 103, 84, 87) zu e r - fllen waren. Die Devisengeschfte der Parteien knnen nicht ungeachtet des Fehlens eines hinausgeschobenen Erfllungszeitpunkts allein aufgrund der mit ihnen verfolgten Spekulationsabsicht und der mit ihnen verbu n - denen Verlustrisiken als Brsentermingeschfte angesehen werden (so auch Tilp EWiR 2001, 163, 164; a.A. Mller-Deku WM 2000, 1029, 1031 f.). Brsentermingeschfte sind durch eine spezifische, mit dem hin ausgeschobenen Erfllungszeitpunkt untrennbar verbundene G e - fhrlichkeit gekennzeichnet. Sie verleiten zur Spekulation auf eine g n - stige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft, die die Auflsung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Verm - gens durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschft ermglichen soll (BGHZ 103, 84, 88; Senat, Urteil vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, fr BGHZ vorgesehen). Das damit verbundene Risiko tritt bei Geschften, die innerhalb der fr Kassageschfte bl i - - 12 - chen Frist von zwei Tagen zu erfllen sind, allenfalls in geringem Maûe auf, selbst wenn diese Geschfte - wie im vorliegenden Fall - in Sp e - kulationsabsicht und auf Kredit abgeschlossen werden. Daû bei volat i - len Mrkten und EDV-gesttztem Handeln auch die Ausfhrungsfrist von zwei Tagen Spekulationsmglichkeiten erffnet, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das in der Literatur in diesem Zusammenhang a n - gesprochene echte Daytrading (Mller-Deku, WM 2000, 1029, 1032) macht sich nicht die zweitgige Ausfhrungsfrist zunutze, sondern Kursschwankungen innerhalb eines Tages und beruht wesentlich da r - auf, daû eine Veruûerung gekaufter Wertpapiere bereits vor deren Lieferung zugelassen wird. Daû der termingeschftsfhige Beklagte Brsentermingeschfte verbindlich abschlieûen, aber gleichwohl die Unverbindlichkeit der Di f - ferenzgeschfte mit der Klgerin geltend machen kann, bedeutet, a n - ders als die Revision meint, keinen nicht hinnehmbaren Wertungsw i - derspruch, sondern entspricht der eindeutigen Gesetzeslage. § 58 BrsG schlieût den Differenzeinwand nur bei hier nicht vorliegenden Brsentermingeschften aus. Bei anderen Geschften kann der Ei n - wand aus den §§ 762, 764 BGB erhoben werden. - 13 - III. Die Revision der Klgerin war demnach als unbegrndet zurc k - zuweisen. Nobbe Siol Bungeroth Richter am Bundesge- richtshof Dr. Mller ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizu- fgen. Nobbe Joeres
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