BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 363/10 Verkündet am: 11. September 2012 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 17. Juli 2012 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. September 2010 im Koste n- punkt und inso weit aufgehoben, als im Verhältnis zur Beklag te n zu 1) zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin macht , nachdem ihre Klage gegenüber den früheren B e- klagte n zu 2) und zu 3) durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftig abgewiesen worden ist, in der Revisionsinstanz nur noch gege n- über der Beklagten zu 1) (nachfolgend: Beklagte) Schadensersatza nsprüche wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenh ang mit der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend. 1 - 3 - Die Klägerin beteiligte sich am 10. September 1998 auf Anraten des Mi t- arbeiters K . der Beklagten als Direktkommanditistin an dem geschlossenen Immobilienfonds L . (nachfolgend: Fonds). Der Fonds investierte in sechs eigenständige Büro - und Verwaltungsg e- bäude im S . . Hauptmieter der Fondsgeb äude war der B . , mit dem ein Mietvertrag mit einer Vertragslaufzeit von zehn Ja h- ren, der eine Verlängerungsoption enthielt, geschlossen worden war. Die Kläg e- rin beteiligte sich mit der Mindestbeteiligungssumme von 100.000 DM, wobei, wie im Prospekt vorgesehen, das Beteiligungskapital zu 73,1% aus Eigenmi t- teln der Anlegerin und zu 26,9% über eine obligatorische Anteilsfinanzierung aufgebracht wurde. Neben ihrer Beitrittserklärung unterzeichnete die Klägerin einen Übernahme/Darlehensvertra g über 26.900 DM. Mittels dieses Vertrages übernahm die Klägerin entsprechend dem Konzept des Fonds anteilig ein von der M . bei der früh e- ren Beklagten zu 2) aufgen ommenes Darlehen . Mit der früheren Beklagten zu 3) wurde vereinbart, dass diese die a us der Beteiligung erwachsenen Rechte der Klägerin treuhänderisch für diese wahrnehmen sollte. Die mit dem B . geschlossenen Mietverträge liefen im Jahr 2008 aus und wurden von diesem nicht verlängert. Infolge der ausbleibenden Mietzahlungen in Höhe von mehr als 1 Mio. DM monatlich kam die Fondsg e- sellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Da eine Neuvermietung nur nach umfassenden baulichen Maßna hmen möglich gewesen wäre, wurden die Fondsobjekte im Jahr 2008 veräußert. Der Erlös von gut 37 Mio. aus, um die Restverbindlichkeiten aus der Immobilienfinanzierung vollständig zu decken. 2 3 4 - 4 - Die Klägerin hat die Beklagte unter anderem deswe gen auf Schadense r- satz in Anspruch genommen , weil d er en Mitarbei ter nicht über vereinnahmte Rückvergütun gen informiert habe und Prospektangaben des bei der Anlageb e- ratung verwendeten Prospektes in Bezug auf das Totalausfallrisiko und die Kommanditistenhaft ung nach § 172 Abs. 4 HGB unzureichend seien . Sie macht einen Schaden in Höhe von 45.077,54 g eltend, der sich aus dem aus eigenen Mitteln aufgebrachten Beteiligungsbe trag von 37.375,44 sowie aus den an die frühere Beklagte zu 2) geflossenen Zinsen in Höhe von 7.702,10 errechnet . Die Klägerin begehrt diesen Be trag nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Kommanditanteile an dem Fonds . Ferner macht sie 1.761,08 t- licher Anwaltskosten geltend und begehrt die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden sowie Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten. Die K lage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben . Mit der - vom Senat insofern zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren gegenüb er der Beklagten weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Zw i- 5 6 7 8 - 5 - schen der Klägerin und der Beklagten sei ein Anlageberatungsvertrag stil l- schweigend zustande gekommen. Die Beklagte habe ihre aus diesem Anlag e- beratungsvertrag fließende Pflicht, die Klägerin anleger - und anlagegerecht aufzuklären, nicht ver letzt. Soweit die Klägerin in Bezug auf die anlagegerechte Beratung eine Vielzahl von Einzelpunkten aufgegriffen habe, über die nicht au f- geklärt worden sei, stehe dies im Widerspruch zu den Angaben der Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landg ericht. Eine Pflichtverletzung liege auch nicht in einer unterbliebenen Aufklärung über sogenannte Ki ck - back - Zahlungen. Insoweit sei unstreitig, dass die Beklagte für die Vermittlung der Anlage eine Zahlung in Höhe von 7% des eingesetzten Eigenkapitals von 73.100 DM, mithin 5.1 17 DM erhalten habe , worauf sie die Klägerin nicht hi n- gewiesen habe. Eine Haftung der Beklagten folge hieraus jedoch des halb nicht, weil es sich bei der von ihr vereinnahmten Zahlung nicht um eine Kick - back - Zahlung aus Ausgabeaufschlä gen oder Verwaltungsgebühren gehandelt habe. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in einem en t- scheidenden Punkt nicht stand. 1. Zu Recht und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsg e- richt vom Zustandekommen eines Anl ageberatungsvertrages zwischen der Kl ä- gerin und der Beklagten ausgegangen. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber eine Verletzung der Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verneint. a) Entgegen der Ansicht der Re vision folgt eine Haftung der Beklagten a l lerdings nicht aus einer unzulänglichen Darstel lung des Totalverlustrisikos 9 10 11 12 - 6 - bzw. der Haftung eines Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB in dem Pro s- pekt, den der Berater K . bei der Anlageberatung verwendet hat . aa) Wie der Senat be reits entschieden hat, muss auf das Totalverlustris i- ko bei einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen we r- den (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337 /08 , WM 2009, 2303 Rn. 25 ). Besondere gefahrerhöhende Umstände, die a usnahmsweis e eine Aufkl ä- rung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Der Umstand, dass der Fonds nicht unmittelbar selbst Immobilien errichtete und vermietete, sondern sich an sechs Objektgesellschaften als atypisch stil ler Gesellschafter beteiligte, die ihrerseits Eigentümer jeweils eines Gebäudes am S . waren, stellt keinen gefahrerhöhenden Umstand dar . Auch insofern tritt der Totalverlust des Anlegerengagements nur dann ein, wenn die Vermietung nicht erfolgen kann und aufgenom mene Kredite nicht zurückgezahlt werden können. bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Prospekt auch nicht in B e- zug auf die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB unrichtig. Das Berufung sgericht hat zu Recht in Bezug auf die frühere Bek lagte zu 3) ausg e- führt , dass der Prospekt auf Seiten 76 f. ausreichend über den Regelungsinhalt des § 172 Abs. 4 HGB informiert (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 28 ). b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufung sgericht jedoch eine Aufklärung s- pflichtverletzung in Bezug auf die unstreitig von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen in Höhe von 7% des eingesetzten Eigenkapital s (= 5.117 DM) verneint, weil diese nicht aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebüh ren geflossen seien. aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rück - 13 14 15 16 - 7 - vergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. zule tzt Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17 mwN , zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeau f- schlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des A n- legers erfo lgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17 mwN) . Danach handelt es sich , entgegen der Auf fassung des Ber u- fungsgerichts, auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen , wenn di e- se nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausge wiesenen Vertriebskosten fließen , wobei es auch nicht darauf a n- kommt, ob die Zahlung des Anlegers "über die Bank" oder direkt an die Fond s- gesellschaft erfolgt (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18 mwN). bb) Da die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Vermittlung der Fondsbeteiligungen eine Zahlung in Höhe von 7% des ei n- gesetzten Eigenkapitals erhalten hat, die aus den im Prospekt in Höhe von ca. 7,9 Mio . DM ausgewiesenen " Ko sten der Eigenkapitalbeschaffung " flossen, handelt es sich um eine Rückvergütung, über die die Beklagte die Klägerin u n- gefragt hätte aufklären müssen. 17 - 8 - III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründe n als richtig d ar (§ 561 ZPO). Nach den bisher getroffenen Festste l- lungen kann nicht von der Verjährung etwaiger Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte ausgegangen werden. 1. Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung auf die formularm ä- ßige Klausel in der Bei trittser klärung, in der es heißt " Eventuelle Ansprü che g e- gen diese Personen verjähren innerhalb von 6 Monaten ab Kenntnis, späte s- tens innerhalb von 3 Jah ren ab Beteiligungsbeginn " . Diese Klausel wirkt bereits allein deswegen nicht zu Gunsten der B e- klag ten, weil sie nicht zu " diesen Personen " gehört , zu deren Gunsten die Ve r- jährung abgekürzt werden soll . Die Klausel bezieht sich nach dem Wortlaut des ihr vorangestellten Satzes auf Initiatoren, Vertriebsbeauftragte, Wirtschaftspr ü- fer, Steuerberater, Anlag eberater, Treuhänder und Vermittler oder sonstige Dri t- te, " die an der Erstellung des Prospektes oder der Konzeption der Fondsgesel l- schaft mitgewirkt haben " . Zumindest nach der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB (§ 5 AGBG aF) bezieht sich der letzte Ha lbsatz auf alle vorher g e- nannten Personen. Die Beklagte ist zwar Anlageberaterin, sie hat jedoch weder nach dem Parteivortrag noch nach dem Inhalt des Prospektes an dessen E r- ste l lung oder der Konzeption d er Fondsgesellschaft mitgewirkt, so dass die Ve r- jähr ungsregelung sie nicht betrifft. Es kann daher dahinstehen, ob die Klausel auch nach § 309 Nr. 7b BGB (§ 11 Nr. 7 AGBG aF) unwirksam ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, WM 2012, 1184 Rn. 42 und II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 30, jeweils mwN). 2. Die Frage, o b der Anspruch der Klägerin aufgrund der Regelverjä h- rung ( Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EG BGB, § 199 Abs. 1 BGB) ve r- 18 19 20 21 - 9 - jährt ist, kann mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zu den subjekt i- ven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (siehe dazu OLG Karlsruhe, Urteile vom 9. August 2011 - 17 U 4/11, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11 und vom 6. Juli 2011 - 17 U 65/09, rechtskrä f- tig durch Senatsbeschluss vom 19. Juni 2012 - XI ZR 300/11; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 21 Rn. 60 aE) derzeit nicht beantwortet werden. - 10 - IV. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte es im weitere Verfahren auf die Frage der Kausalität ankommen, weist der Senat auf die Ausführungen in seinem U r teil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff.) hin. Wiecher s Joeres Ellenberger Matthias Menges Vorins tanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 24.02.2010 - 6 O 252/08 - OLG Celle, Entscheidung vom 29.09.2010 - 3 U 70/10 - 22
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