BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 363/1 1 Verkündet am: 16. Juli 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat gemäß § 128 A bs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren , in dem Schriftsätze bis zum 4. Juni 2013 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf d ie Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 15. Juli 2011 im Kostenpunkt und inso weit aufgehoben, als im Verhältnis zur Beklagten zu 1) hin s ichtlich des Vorwurfs der unter bliebenen Aufklärung über die von d er Bekla g ten zu 1) vereinnahmten Rückvergütungen zum Nach teil des Kläge rs entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückver wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : D e r Kläger ma cht in der Revisionsinstanz nur noch gegenüber der B e- klagten zu 1) (nachfolgend: Beklagte) Schadensersatza nsprüche wegen fehle r- hafter Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem geschloss e- nen Immobilienfonds geltend. 1 - 3 - Bei einem Treff en am 29. Oktober 1998 mit dem Mitarbeiter E . der Beklagte n zeichnete der Kläger eine Kommanditbeteiligung an dem geschlo s- senen Immobilienfonds L . (nachfolgend: Fonds) . Der Fonds investierte in sechs eigenständige Büro - und Verwaltungsg e- bäude a m S . . Hauptmieter der Fondsgebäude war der B . , mit dem ein Mietvertr ag mit einer Vertragslaufzeit von zehn Ja h- ren, der eine Verlängerungsoption enthielt, geschlossen worden war. Der Kl ä- ge r beteiligte sich mit einer Beteiligungssumme von 1 Mio. DM, wobei, wie im Prospekt vorgesehen, das Beteiligungskapital zu 73,1% aus Eige nmit teln des Anle gers und zu 26,9% über eine obligatorische Anteilsfinanzierung aufg e- bracht wur de. Neben seiner Beitr ittserklärung unterzeichnete der Kläger einen Überna hme - /Darlehensvertrag über 269.000 DM. Mittels dieses Vertrages über - nahm der Kläger en tsprechend dem Konzept des Fonds anteilig ein von der M . bei der früheren Beklagten zu 2) aufgenommenes Darlehen. Mit der früheren Beklagten zu 3) wurde vereinbart, dass diese die a us der Be teiligung erwachsenen Rechte des Klägers treuhänderisch für diese n wahrnehmen sollte. Die mit dem B . geschlossenen Mietverträge liefen im Jahr 2008 aus und wurden von diesem nicht verlängert. Infolge der ausbl eibenden Mietzahlungen in Höhe von mehr als 1 Mio. DM monatlich kam die Fondsg e- sellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Da eine Neuvermietung nur nach umfassenden baulichen Maßnahmen möglich gewesen wäre, wurden die Fondsobjekte im Jahr 2008 veräußer t. Der Erlös von gut 37 Mio. aus, um die Restverbindlichkeiten aus der Immobilienfinanzierung vollständig zu decken. 2 3 4 - 4 - Die Ausschüttungen des Fonds kamen in Höhe von 47.396,30 Kläger direkt zugute. In Höhe von 79.107,07 n die A usschüttungen d a- zu verwendet, das Darlehen des Klägers bei der früheren Beklagten zu 2) zu bedienen. Das Darlehen war tilgungsfrei. Zurückgezahlt wurde n nur Zinsen und Auslagen. Der Kläge r hat die Beklagte unter anderem deswegen auf Schadense r- satz in Ans pruch genommen , weil d er en Mitarbei ter nicht über vereinnahmte Rückvergütun gen informiert habe . Das Landgericht hat unter vollständiger A b- weisung der Klage gegen die früheren Beklagten zu 2) und zu 3) der Klage des Klägers ge gen die Beklagte zu 1) unter Ab weisung im Übrigen in Höhe v on 326.358,17 Zug um Zug gegen Abtretung der Kommanditanteile sowie wegen vorgerichtliche r Anw altskosten in Höhe von 4.890,66 nebst Zi n- sen stattgegeben. Ebenso hat es den gegen die Beklagte zu 1) gerichteten A n- t rägen auf Feststel lung der Ersatzpflicht für wei tere Schäden und des Anna h- meverzuges stattgegeben. Auf die Wide rklage der früheren Beklagten zu 2) hat das Landgericht den Kläger verurteilt , an diese den noch offen e n Darlehensb e- t rag in Höhe von 140.288,27 nebst 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis zinssatz seit dem 1. Mai 2008 zu zahlen. Gegen dieses Urteil haben der Klä ger und die Beklagte zu 1) Berufung eingelegt. Das landgerichtliche Urteil ist wegen Berufungsrücknahme des Klägers im Verhältnis z u den früheren Bekla g- ten zu 2) und 3) (Klageabweisung und Widerklageverurteilung) rechtskräftig geworden. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu 1) die vollständige Kl a- geabweisung begehrt. Der Kläger hat demgegenüber neben seinem Schaden in voller Höh e von 450.775,37 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Kommanditanteile, den vorgerichtliche n Kosten in Höhe von 4.890,66 n beiden Feststellungsanträge n auch die Freistellung von dem Darlehensrückza h- lungsanspruch der früheren Beklagten zu 2) in Höhe von 140.288,27 Zinsen g eltend gemacht. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der 5 6 - 5 - Berufung des Klägers auf die Berufung der Beklagten zu 1) die gegen sie g e- richtete Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision des Klägers gegen das Berufungsurte il nur zugelassen, soweit es um den Vorwurf der unterbliebenen oder fehlerhaften Aufklärun g über die von der Beklagten zu 1) vereinnahmten Provisionen oder Rückvergütungen geht. In diesem Umfang verfolgt der Kläger sein K lagebegehren gegenüb er der Beklagte n zu 1) weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründ ung seiner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren von Interesse im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte h abe ihre aus einem Anlageberatun gsvertrag fließende Pflicht , über Rückvergütungen aufzuklären, nicht verletzt . Die Beklagte habe eine Inne npr o- vision erhalten, keine Rückvergütung. Der Umstand, dass die Provision aus den offen im Prospekt ausgewiesenen Eigenkapitalvermittlungskosten geflossen sei, ändere an dieser Einordnung nichts, da die offen ausgewiesenen Eigenk a- pitalvermittlungskosten ni cht aus offen ausgewiesenen Provisionen, sondern aus dem Anlagevermögen gezahlt worden seien. 7 8 - 6 - II. Diese Ausführungen halten revision srechtlicher Prüfung nicht stand. 1. Nach den von der Revision nicht angegriffen en Feststellungen des B e- rufungsgericht s ist zwi schen dem Kläger und der Beklagten stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen . 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsge richt eine Aufklärungspflichtve r- let zung aus diesem Beratungsvertrag in Bezug auf die von der Beklagten ve r- e innahmte Provision verneint. a ) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rück - vergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen unge fragt aufzukl ä- ren . Au fklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovis i- onen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Prov i- sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlä gen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entst e- hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Em p fehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). Danach handelt es sich , entgegen der Auf fassung des Berufungsgerichts, auch dann um aufklärung s- pflichtige Rückvergütungen , wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwa l- tungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausge wiesenen Vertriebskosten fließen , wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers 9 10 11 12 - 7 - "über die Bank" oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18 mwN). bb) D ie Beklagte hat nach den Feststellu ngen des Berufungsgericht s sowie den von ihm in Bezug genommenen Feststellun gen des Landgerichts eine Provision in Höhe von 50.000 DM aus den im Prospekt in Höhe von ca. 7,9 Mio . DM ausgewiesenen Kosten für die Eigenkapi tal beschaffung erhalten. Dabei hand elt es sich wie der erkennende Senat zum selben Fonds bereits entsch ieden hat (Senatsurteil vom 11. September 2012 XI ZR 363/10, BKR 2012, 513 Rn. 17 ) um eine Rückvergütung im Sinne der Senatsrechtspr e- chung , über die die Beklag te den Kläge r ungefragt hätte aufklären müssen. Das hat der Mitarbeiter der Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsg e- richts bzw. des Landgerichts unstreitig nicht getan. Auch aus dem Prospekt war nicht zu ersehen, dass die Beklagte einen Teil der Eigenkapitalbe schaffung s- kosten erhalten sollte. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte es im weitere n Verfahren auf die Frage der Kausalität oder der Verjährung ankommen, weist der Senat auf die Ausführunge n in seinen U r teil en vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff.) und vom 26. Febr u- ar 2013 (XI ZR 498/1 1, WM 2013, 609 Rn. 26 ff.) hin. Ferner weist der Senat darauf hin, dass wegen der Rücknahme der Berufung des Klägers gegen die frühere Beklagte zu 2) am 6. Juni 2011 die auf die Widerklage der Beklagten zu 2) erfolgte Verurteilung des Klägers vor Erlass d es Berufungsurteils recht s- 13 14 - 8 - kräftig gewor den ist und daher die Änderung des landgerichtlichen Tenors im Berufungs urteil insofern ins Leere ging, was bei der erneuter Tenorierung zu beachten sein wird . Wiecher s Joeres Ellenberger Matthias Menges Vorins tanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 29.04.2010 - 3 O 421/08 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 15.07.2011 - 3 U 578/10 -
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