BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 364/08 Verk374ndet am: 30. Juni 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 308 Nr. 4 Klauseln in Allgemeinen Emissionsbedingungen, nach denen der Emittent von Opti-onsscheinen die Bedingungen 344ndern kann, soweit ihm dies angemessen und erfor-derlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Bedingungen gerecht zu wer-den, falls die 304nderung dazu dienen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen, sind gem344337 247 308 Nr. 4 BGB unwirksam. BGH, Urteil vom 30. Juni 2009 - XI ZR 364/08 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 30. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Gr374neberg und Maihold f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. November 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf restlichen Barausgleich nach Ablauf von ihr emittierter Call-Options-scheine auf Gold in Anspruch. 1 Die Beklagte emittierte am 4. Oktober 2005 auf Gold bezogene, am 23. November 2005 endf344llige "knock out"-Optionsscheine. Nach den Produktbedingungen erhielten die Inhaber der Optionsscheine keine Be- 2 - 3 - zahlung von der Beklagten, falls der Preis f374r eine Feinunze Gold w344h-rend der Laufzeit auf oder unter 450 US-Dollar fiel ("knock out"). Andern-falls hatte die Beklagte einen Barausgleichsbetrag in H366he der Differenz zwischen dem Goldpreis bei F344lligkeit der Optionsscheine und dem Be-trag von 450 US-Dollar, multipliziert mit dem Bezugsverh344ltnis zwischen einem Optionsschein und einer Feinunze Gold zu zahlen. Das Bezugs-verh344ltnis war mit 1 angegeben. Die Allgemeinen Emissionsbedingungen enthielten in Nr. 5.4 folgende Klausel: "304nderungen Die Emittentin kann, soweit nach dem jeweils anwendbaren Recht zul344ssig, die Bedingungen ohne Zustimmung einzelner oder aller Gl344ubiger 344ndern, soweit ihr dies angemessen und erforderlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Be-dingungen gerecht zu werden, falls die 304nderung die Interes-sen der Gl344ubiger nicht wesentlich nachteilig beeinflusst oder formaler, geringf374giger oder technischer Art ist oder dazu die-nen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen oder ei-ne mangelhafte Bestimmung dieser Bedingungen zu heilen, zu korrigieren oder zu erg344nzen. Die Gl344ubiger werden von solchen 304nderungen gem344337 Nr. 4 der Allgemeinen Emissi-onsbedingungen unterrichtet; das Ausbleiben der Unterrich-tung oder ihres Zugangs ber374hrt die Wirksamkeit der 304nde-rung jedoch nicht." Der Zedent Z. erwarb am 10. November 2005 au337er-b366rslich von der Beklagten 63 Optionsscheine zum Kurs von 1,62 200 und am 11. November 2005 374ber die 205 B366rse 700 Optionsscheine zum Kurs von 1,52 200. Die Zedentin A. GbR, zu deren Gesellschaf-tern Z. geh366rt, erwarb am 10. und 11. November 2005 374ber die 205 B366rse 500 bzw. 1.000 Optionsscheine zu Kursen von 1,61 200 bzw. 1,55 200. 3 - 4 - Die Beklagte 344nderte am 11. November 2005 unter Berufung auf einen offensichtlichen Irrtum im Sinne von Nr. 5.4 der Allgemeinen Emis-sionsbedingungen durch einen Nachtrag zum Verkaufsprospekt das Be-zugsverh344ltnis auf 0,1 und zahlte den Zedenten nach einem Anstieg des Goldkurses und dem Eintritt der Endf344lligkeit einen auf dieser Grundlage errechneten Barausgleich in H366he von 7.472,43 200. 4 Die Kl344gerin, der die Zedenten ihre Anspr374che am 25. Februar/ 6. M344rz 2006 abgetreten haben, ist der Auffassung, die Beklagte sei zur 304nderung des Bezugsverh344ltnisses nicht berechtigt gewesen und schul-de einen unter Zugrundelegung eines Bezugsverh344ltnisses von 1 errech-neten Barausgleich in H366he von 74.724,26 200. Die Beklagte hingegen hat geltend gemacht, die Angabe des Bezugsverh344ltnisses von 1 beruhe auf einem offensichtlichen Irrtum. Der in ihrem Haus f374r die Optionsscheine zust344ndige H344ndler habe am 3. Oktober 2005 bei Eingabe der Emissi-onsdaten in ein Computersystem die Angabe des Bezugsverh344ltnisses vergessen. Die T. , der er die Daten 374ber-mittelt habe, habe diese irrt374mlich um das f374r Silber-Optionsscheine gel-tende Bezugsverh344ltnis von 1 anstatt das f374r Gold-Optionsscheine ma337-gebliche Bezugsverh344ltnis von 0,1 erg344nzt. Bei der Preisermittlung am Ausgabetag habe der H344ndler das richtige Bezugsverh344ltnis von 0,1 zugrunde gelegt. 5 Die Klage auf Zahlung von (74.724,26 200 - 7.472,43 200 =) 67.251,83 200 nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Klageantrag weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Die Beklagte sei zwar nicht gem344337 Nr. 5.4 der Allgemeinen Emis-sionsbedingungen berechtigt gewesen, das Bezugsverh344ltnis zu Lasten der Zedenten zu 344ndern. Sie k366nne der Klageforderung gem344337 247 793 Abs. 1 Satz 1, 247 398 BGB aber den Einwand des Rechtsmissbrauchs gem344337 247 242 BGB entgegenhalten. 9 Die Zedenten h344tten nach den urspr374nglichen Optionsbedingungen Optionsscheine mit einem Bezugsverh344ltnis von 1 erworben. Diese Be-dingungen k366nnten, selbst wenn die Zedenten einen diesbez374glichen Irr-tum der Beklagten erkannt h344tten oder h344tten erkennen k366nnen, nicht dahin ausgelegt werden, dass das Bezugsverh344ltnis 0,1 betrage. 10 Die Beklagte habe das Bezugsverh344ltnis nicht gem344337 Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen 344ndern k366nnen. Sie habe zwar ei-nen Irrtum im Sinne dieser Klausel schl374ssig vorgetragen. Dieser sei aber nicht offensichtlich gewesen. Mit R374cksicht auf die Funktionsf344hig- 11 - 6 - keit des Wertpapierhandels und die Fungibilit344t von Schuldverschreibun-gen seien die Anlagebedingungen von Schuldverschreibungen f374r alle St374cke einheitlich und unter Au337erachtlassung von Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers auszulegen. Dabei seien au337erhalb der Urkunde liegende Umst344nde nur zu ber374cksichtigen, wenn sie jedem Inhaber bekannt oder erkennbar seien. Vor diesem Hintergrund scheide eine Offensichtlichkeit des von der Beklagten behaupteten Irrtums aus. Der Irrtum sei allenfalls durch einen Vergleich des inneren Wertes der Optionsscheine, d.h. der Differenz zwischen dem aktuellen Goldkurs und dem Basispreis von 450 US-Dollar, und dem f374r die Optionsscheine be-zahlten Preis feststellbar gewesen. Diese au337erhalb der Optionsbedin-gungen liegenden Umst344nde h344tten aber nicht jedem Inhaber der Opti-onsscheine gleicherma337en zur Kenntnis zur Verf374gung gestanden. Dass das Bezugsverh344ltnis von 1 nach Auffassung der Beklagten von dem marktg344ngigen Bezugsverh344ltnis bei Optionsscheinen auf Gold abwei-che, f374hre zu keiner anderen Beurteilung, weil jedenfalls nicht ausge-schlossen sei, dass ein Optionsschein mit einem Bezugsverh344ltnis von 1 auf den Markt gebracht werde. Dass die Beklagte das Bezugsverh344ltnis nicht gem344337 Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen habe 344ndern k366nnen, hindere sie nicht, der Kl344gerin wegen besonderer Umst344nde und Kenntnisse in der Person der Zedenten nach 247 404 BGB den Einwand des Rechtsmiss-brauchs entgegenzuhalten. Der Grundsatz der Fungibilit344t der Wertpa-piere stehe dem nicht entgegen, weil die Kl344gerin die Beklagte nicht als ehemalige Inhaberin der Optionsscheine, sondern aufgrund einer Abtre-tung in Anspruch nehme. 12 - 7 - Von einer unzul344ssigen Rechtsaus374bung sei auszugehen, weil die Zedenten den Irrtum der Beklagten erkannt oder sich der Kenntnisnahme treuwidrig entzogen h344tten und die Durchf374hrung der urspr374nglich ge-schlossenen Vertr344ge f374r die Beklagte schlechthin unzumutbar sei. 13 14 Die Beklagte habe Umst344nde dargelegt, die eine positive Kenntnis der Zedenten von einem Irrtum der Beklagten nahe legten. Danach sei die Zedentin A. GbR, deren Gesellschafter der Zedent Z. sei, auf derivative Hebelprodukte spezialisiert. Dies lege die Annahme nahe, dass sie 374ber einschl344giges Fachwissen verf374ge. Dass sie das Marktgeschehen an der 205 B366rse am 11. November 2005 be-obachtet und die 304nderung des Bezugsverh344ltnisses festgestellt habe, deute darauf hin, dass sie eine entsprechende 304nderung erwartet habe. Au337erdem h344tten die Zedenten der Beklagten die Optionsscheine am 15. und 16. November 2005 zu Preisen von 18 200 bzw. 19,70 200 angebo-ten. Dies lasse erkennen, dass sie in der Lage waren, unter Ber374cksich-tigung des Anstiegs des Goldpreises und unter Zugrundelegung eines Bezugsverh344ltnisses von 1 einen realistischen Preis anzusetzen. Das R374cknahmeangebot lege au337erdem die Annahme nahe, dass den Zeden-ten bewusst war, dass der Beklagten ein Fehler unterlaufen war, der bei Einl366sung der Optionsscheine zu einem Gewinn in H366he des Zehnfachen des gezahlten Preises f374hren w374rde. Daf374r spreche schlie337lich auch, dass die Zedenten unter Androhung von Publicity versucht h344tten, den zehnfachen Marktwert der Optionsscheine gegen374ber der Beklagten zu realisieren. Ob die Zedenten positive Kenntnis von einem Irrtum der Beklagten gehabt h344tten, k366nne letztlich offen bleiben, weil es f374r den Einwand der 15 - 8 - unzul344ssigen Rechtsaus374bung ausreiche, dass der Irrtum sich den fach-kundigen Zedenten geradezu aufdr344ngen musste. Der Markt f374r "knock out"-Optionsscheine sei in seinen Strukturen 374bersichtlich. Aufgrund ei-nes Vergleichs zwischen innerem Wert und Preis der Optionsscheine sowie angesichts des ungew366hnlichen Bezugsverh344ltnisses h344tte sich der Irrtum der Beklagten den Zedenten geradezu aufdr344ngen m374ssen. Selbst wenn verbriefte Derivate keinen fairen Wert haben sollten, habe es f374r die Zedenten geradezu auf der Hand gelegen, dass die Beklagte ihre Produkte nicht zu einem Zehntel ihres momentanen Wertes verkau-fen wollte. Den Zedenten h344tte sich ferner aufdr344ngen m374ssen, dass die Ver-tragsdurchf374hrung f374r die Beklagte schlechthin unzumutbar sei. Diese gerate dadurch zwar nicht in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Fehler der Beklagten sei aber von einigem Gewicht und habe weit reichende Folgen. Er f374hre dazu, dass die Kl344gerin statt eines Gewinns von etwa 110% eine Rendite von mehr als 2.000% erziele. Dies sei auch in dem spekulativen Umfeld der Anlage vollkommen unverh344ltnism344337ig und versto337e gegen das 334berma337verbot. Das Missverh344ltnis zwischen Leistung und Gegenleistung sei, auch unter Ber374cksichtigung des Risi-kos eines Totalverlustes f374r die Zedenten im Falle des Erreichens der "knock out"-Schwelle, f374r die Beklagte unzumutbar. 16 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch gem344337 247 793 Abs. 1 17 - 9 - Satz 1, 247 398 BGB kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-gr374ndung nicht verneint werden. 18 1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis zu Recht an-genommen, dass die Beklagte der Klageforderung nicht entgegenhalten kann, sie habe gem344337 Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen das Bezugsverh344ltnis wirksam von 1 auf 0,1 ge344ndert. a) Dies kann indes entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht damit begr374ndet werden, die Voraussetzungen, unter denen Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen eine 304nderung zulasse, seien nicht erf374llt, weil der von der Beklagten unter Vorlage eines von ihr eingeholten Sachverst344ndigengutachtens behauptete und von der Kl344ge-rin unter Berufung auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten eines anderen Sachverst344ndigen bestrittene Irrtum nicht offensichtlich im Sin-ne der Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen gewesen sei. 19 Die Allgemeinen Emissionsbedingungen der streitgegenst344ndli-chen Optionsscheine, die als Schuldverschreibungen anzusehen sind (vgl. Horn, ZHR 173 (2009), 12, 20 f.; Bredow/Vogel, ZBB 2009, 153, 154) stellen, wie Anleihebedingungen generell (Senat BGHZ 163, 311, 314 m.w.N.), Allgemeine Gesch344ftsbedingungen dar. F374r ihre Auslegung gelten die allgemeinen Auslegungsgrunds344tze zu Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen (Horn, aaO, S. 37). Da ihr Anwendungsbereich 374ber den Bezirk des Berufungsgerichts hinausgeht, kann der Senat sie selb-st344ndig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts aus-legen (BGHZ 144, 245, 248; 163, 321, 323 f.). Ausgangspunkt der gebo-tenen objektiven, nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu ori- 20 - 10 - entierenden Auslegung (st.Rspr., BGHZ 102, 384, 389 f.; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 331/07, WM 2008, 1350, Tz. 15) ist der Wort-laut einer Klausel. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Gesch344f-ten dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Ver-tragswille verst344ndiger und redlicher Vertragsparteien beachtet werden muss (BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 227/06, WM 2007, 2078, Tz. 23 m.w.N.). Die Auslegung von Schuldverschreibungen hat im Interesse der Verkehrsf344higkeit der Kapitalmarktpapiere und der Funktionsf344higkeit des Wertpapierhandels f374r alle St374cke einheitlich und ohne R374cksicht auf Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers zu erfolgen (BGHZ 28, 259, 265; 163, 311, 317). Dies hindert indes nicht die Ber374ck-sichtigung au337erhalb der Urkunde liegender Umst344nde (BGHZ 28, 259, 263 f.). Bei der Auslegung von Schuldverschreibungen ist n344mlich die allgemeine Verkehrsauffassung zu beachten, die sich nicht nur anhand der urkundlich niedergelegten Bedingungen bildet, sondern auch die Be-gleitumst344nde, Anlass und Zweck der Ausgabe der Papiere ber374cksich-tigt. Ma337geblich ist die Beurteilung, die in den beteiligten Wirtschafts-kreisen Papieren der vorliegenden Art im Zeitpunkt ihrer Ausgabe allge-mein zuteil wird (BGHZ 28, 259, 264). 21 Hiernach kann auf der Grundlage des Tatsachenvortrags der Be-klagten die Offensichtlichkeit des von ihr behaupteten Irrtums nicht ver-neint werden. Aus der Sicht der typischerweise an Gesch344ften mit Opti-onsscheinen beteiligten Verkehrs- und Wirtschaftskreise sind bei der Auslegung des Begriffs der Offensichtlichkeit verst344ndiger- und redli- 22 - 11 - cherweise die Umst344nde zu ber374cksichtigen, die f374r die Beurteilung der Papiere durch diese Kreise von ma337geblicher Bedeutung sind. Dazu ge-h366rt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch der Kurs des Bezugsobjekts, d.h. der Feinunze Gold, und der Preis eines Options-scheines im Zeitpunkt der Emission sowie das marktg344ngige Bezugsver-h344ltnis bei Optionsscheinen auf Gold. Aus diesen Umst344nden ergibt sich aber nach dem Vortrag der Beklagten und dem von ihr eingeholten Sachverst344ndigengutachten die Offensichtlichkeit des Irrtums. Die Ver-kehrsf344higkeit der Optionsscheine und die Fungibilit344t des Wertpapier-handels werden durch diese Auslegung nicht ber374hrt, weil sie ohne R374cksicht auf Besonderheiten in der Person einzelner Inhaber f374r alle St374cke einheitlich gilt und die 304nderung der Optionsbedingungen durch einen Nachtrag zum Verkaufsprospekt 366ffentlich bekannt gemacht wor-den ist. b) Eine 304nderung des Bezugsverh344ltnisses nach Nr. 5.4 der All-gemeinen Emissionsbedingungen war aber deshalb nicht m366glich, weil diese Klausel, jedenfalls soweit sie eine 304nderung der Produktbedingun-gen zur Berichtigung eines offensichtlichen Irrtums zul344sst, gem344337 247 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist. Die Allgemeinen Emissionsbedingungen sind Allgemeine Gesch344ftsbedingungen und unterliegen, wie Anleihebedin-gungen allgemein, ungeachtet der eingeschr344nkten Einbeziehungskon-trolle (Senat BGHZ 163, 311, 314 ff.), einer gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. BGHZ 119, 305, 312; OLG D374sseldorf WM 1991, 1375, 1379; OLG Frankfurt WM 1993, 2089; Horn, aaO, S. 38; jeweils m.w.N.). 23 aa) Nach 247 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Gesch344ftsbedingun-gen die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene 24 - 12 - Leistung zu 344ndern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der 304nderung oder Abweichung unter Ber374cksichtigung der Interessen des Verwenders f374r den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Dies ist aufgrund einer Abw344gung zwischen den Interessen des Klausel-verwenders an der M366glichkeit einer 304nderung seiner Leistung und de-nen des anderen Vertragsteils an der Unver344nderlichkeit der vereinbar-ten Leistung zu beurteilen. Dabei erscheint ein 304nderungsvorbehalt, der sich nicht nur auf die Umst344nde der Leistungserbringung oder auf Ne-benpflichten bezieht, sondern auch Inhalt und Umfang der Hauptleistung betrifft, als besonders nachteilig f374r den anderen Vertragsteil (BGH, Ur-teil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 21). Ins-besondere eine 304nderung des 304quivalenzverh344ltnisses zwischen den beiderseitigen Leistungen kann ein Indiz f374r die Unzumutbarkeit des 304n-derungsvorbehalts sein (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB (2006), 247 308 Nr. 4 Rn. 7 aE; M374nchKomm/Kieninger, BGB, 5. Aufl., 247 308 Nr. 4 Rn. 7 aE; Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 308 Nr. 4 Rn. 9). Die 304nderungsklausel muss ferner dem Grundsatz der Er-forderlichkeit gen374gen (Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, AGB-Recht, 5. Aufl., 247 308 Nr. 4 Rn. 24). Ein rechtfertigender Grund f374r eine solche Klausel fehlt, wenn der Verwender bei ordnungsgem344337er Gesch344ftsf374h-rung dem Vertragspartner bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Leistung in der ge344nderten Form h344tte versprechen k366nnen (Staudin-ger/Coester-Waltjen, BGB (2006), 247 308 Nr. 4 Rn. 7 unter e; vgl. f374r 247 10 Nr. 3 AGBG: BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 - VIII ZR 349/85, WM 1987, 426, 429). Weiterhin ist erforderlich, dass die Klausel in ihren Voraussetzungen und Folgen f374r den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Ma337 an Kalkulierbarkeit der m366glichen Leistungs344nderung ge-w344hrleistet (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, - 13 - WM 2008, 308, Tz. 21 m.w.N.). Zu bedenken ist schlie337lich, dass 304nde-rungsvorbehalte f374r den Kunden gef344hrlicher als R374cktrittsvorbehalte oder sonstige Befreiungsklauseln sind, weil er die ge344nderte Leistung annehmen und bezahlen muss, ohne Schadensersatz verlangen oder vom Vertrag zur374cktreten zu k366nnen (Ulmer/Brandner/Hensen/ H. Schmidt, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 308 Nr. 4 Rn. 1). bb) Gemessen hieran ist Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedin-gungen unwirksam, soweit sie eine 304nderung der Produktbedingungen zur Berichtigung offensichtlicher Irrt374mer zul344sst. 25 Die Klausel betrifft nicht nur Nebenpflichten oder einzelne Um-st344nde der Leistungserbringung, sondern einschr344nkungslos den gesam-ten Inhalt und Umfang der Hauptleistung der Beklagten und erm366glicht dieser, wie der vorliegende Fall zeigt, die grundlegende Ver344nderung des vertraglich vereinbarten Wertverh344ltnisses zwischen den gegenseiti-gen, im Austauschverh344ltnis stehenden Leistungen. Ein rechtfertigender Grund f374r ein so weitreichendes 304nderungsrecht fehlt, weil die Beklagte bei sorgf344ltiger Kontrolle ihrer Produktbedingungen offensichtliche Irrt374-mer bereits vor Vertragsschluss erkennen und ihren Vertragspartnern die Leistung von Anfang an in der eigentlich gewollten Form versprechen konnte. 26 Die Klausel bietet Vertragspartnern auch kein ausreichendes Ma337 an Kalkulierbarkeit der m366glichen Leistungs344nderungen. Sie macht das 304nderungsrecht lediglich von einem offensichtlichen Irrtum abh344ngig, grenzt aber die zul344ssigen 304nderungen inhaltlich-gegenst344ndlich in kei-ner Weise ein. Der Vertragspartner, der ebenso wie die Beklagte den 27 - 14 - Irrtum 374bersehen hat, muss deshalb ohne jede Einschr344nkung mit um-fassenden 304nderungen der gesamten von der Beklagten geschuldeten Leistung rechnen. Auch die Folge des 304nderungsrechts, d.h. die ge344n-derte Form der Leistung, wird in der Klausel nicht konkretisiert. 28 Au337erdem weicht die Klausel vom gesetzlichen Leitbild der Irr-tumsanfechtung ab. W344hrend der Vertragspartner nach einer Anfechtung wegen eines in 247 119 BGB bezeichneten Irrtums nicht mehr an den Ver-trag gebunden ist, m374ssen Kunden der Beklagten nach einer Leistungs-344nderung wegen eines nicht n344her eingegrenzten offensichtlichen Irr-tums die ge344nderte Leistung annehmen und bezahlen, ohne sich vom Vertrag l366sen oder Schadensersatz verlangen zu k366nnen. Darin unter-scheidet sich die Klausel auch von sogenannten "Mistrade"-Klauseln, die den Parteien eines Wertpapierkaufs die eng befristete M366glichkeit er366ff-nen, sich einseitig vom Vertrag zu l366sen, wenn das Gesch344ft zu einem nicht marktgerechten Preis abgeschlossen wurde (vgl. hierzu Senat, Ur-teil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1689; OLG Frankfurt WM 2009, 1032, 1034; Fleckner/Vollmuth, WM 2004, 1263, 1264; Koch, ZBB 2005, 265, 266; Fridrich/Seidel, BKR 2008, 497). Unter Abw344gung dieser Gesamtumst344nde ist die in Nr. 5.4 der All-gemeinen Emissionsbedingungen getroffene Vereinbarung eines Rechts der Beklagten, ihre Leistung in F344llen offensichtlicher Irrt374mer zu 344ndern, gem344337 247 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Dies gilt auch, soweit die Beklagte die Allgemeinen Emissionsbedingungen gegen374ber Unternehmern ver-wendet (247 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aufgrund der genannten, insgesamt unzumutbaren Auswirkungen, die die Klausel f374r Vertragspartner der Be-klagten mit sich bringt, ist im kaufm344nnischen Verkehr, der in besonderer 29 - 15 - Weise auf eine exakte Einhaltung der vereinbarten Leistung angewiesen sein kann (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB (2006), 247 308 Nr. 4 Rn. 11), von einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des 247 307 Abs. 1 und 2 BGB auszugehen. Das Bed374rfnis des Kapitalmarkts nach einem einheitlichen, standardisierten Inhalt der Optionsscheine (vgl. Senat BGHZ 163, 311, 317) wird deshalb durch die Unwirksamkeit der Klausel nicht ber374hrt. 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begr374ndung, mit der das Beru-fungsgericht angenommen hat, die Beklagte k366nne der Kl344gerin einen Versto337 gegen Treu und Glauben gem344337 247 242 BGB durch eine rechts-missbr344uchliche Geltendmachung der Klageforderung entgegenhalten. 30 a) aa) Allerdings wendet die Revision gegen die Anwendbarkeit des 247 242 BGB ohne Erfolg ein, die Beklagte berufe sich auf einen Erkl344-rungsirrtum im Sinne des 247 119 Abs. 1 BGB, ohne eine Anfechtungser-kl344rung abgegeben zu haben. Dieser Einwand greift jedenfalls deshalb nicht durch, weil die Beklagte keinen Irrtum im Sinne des 247 119 Abs. 1 BGB geltend macht. Ein Irrtum in der Erkl344rungshandlung im Sinne des 247 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB setzt voraus, dass schon der 344u337ere Erkl344rungs-tatbestand nicht dem Willen des Erkl344renden entspricht (Palandt/ Ellenberger, BGB, 68. Aufl., 247 119 Rn. 10). Davon ist etwa auszugehen, wenn der Erkl344rende seine Erkl344rung entsprechend seinem tats344chlichen Willen in ein Computersystem eingibt und diese urspr374nglich richtige Er-kl344rung auf dem Weg zum Empf344nger durch eine unerkannt fehlerhafte Software verf344lscht wird (BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 79/04, WM 2005, 659, 660). Ein solcher Fehler liegt hier aber nicht vor. Der Mitarbeiter der Beklagten, der die Emissionsdaten in das Computer- 31 - 16 - system eingegeben hat, hat nach der Darstellung der Beklagten nicht an das Bezugsverh344ltnis gedacht. Er ist insoweit keinem Irrtum erlegen und hat hierzu auch keine Erkl344rung abgegeben. Die Mitarbeiter der T. haben ein Bezugsverh344ltnis von 1 eingegeben und wollten eine solche Erkl344rung auch abgeben. Der zugrunde liegende Irrtum, die Verwechslung des Bezugsverh344ltnisses von Gold-Options-scheinen mit dem von Silber-Optionsscheinen, ist weder ein Erkl344rungs-irrtum noch ein Inhaltsirrtum im Sinne des 247 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB, son-dern ein unbeachtlicher Motivirrtum (vgl. Senat, Urteil vom 18. November 2008 - XI ZR 590/07, WM 2009, 66, Tz. 24). bb) Eine unzul344ssige Rechtsaus374bung kommt entgegen der Auf-fassung der Revision nicht nur hinsichtlich der Optionsscheine, die die Zedenten unmittelbar von der Beklagten gekauft haben, sondern auch hinsichtlich der an der B366rse erworbenen Optionsscheine in Betracht. Der von der Beklagten behauptete Irrtum betrifft nicht den Kaufpreis, sondern die Ausgestaltung der Optionsscheine durch die Produktbedin-gungen. Die damit begr374ndete Unzul344ssigkeit der Rechtsaus374bung kann jedem Anspruch aus einem Optionsschein gem344337 247 793 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegengehalten werden. 32 b) Das Berufungsgericht ist entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum einseitigen Kalkulationsirrtum (BGHZ 139, 177 ff.) zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine unzul344ssige Rechtsaus374bung gegeben sein kann, wenn der Empf344nger eines Ver-tragsangebotes dieses annimmt und auf der Durchf374hrung des Vertrages besteht, obwohl er wei337 oder sich treuwidrig der Erkenntnis entzieht, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht, und die Vertrags- 33 - 17 - durchf374hrung f374r den Erkl344renden schlechthin unzumutbar ist. Die tat-s344chlichen Voraussetzungen einer unzul344ssigen Rechtsaus374bung hat das Berufungsgericht aber, wie die Revision zu Recht r374gt, verfahrens-fehlerhaft festgestellt, weil es unter Verletzung des 247 286 ZPO wesentli-che Teile des Sachvortrages und Beweisantr344ge der Kl344gerin unber374ck-sichtigt gelassen hat. aa) Das Berufungsgericht ist bei der Annahme einer unzul344ssigen Rechtsaus374bung von einem Irrtum bzw. Fehler der Beklagten ausgegan-gen, obwohl es an anderer Stelle seines Urteils zutreffend ausf374hrt, dass die Kl344gerin den von der Beklagten behaupteten Fehler bestritten hat. Die Kl344gerin hat die hausinternen Vorg344nge, die nach dem Vortrag der Beklagten zur Angabe eines Bezugsverh344ltnisses von 1 in den Produkt-bedingungen gef374hrt haben sollen, mit Nichtwissen bestritten. Sie hat ferner unter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Gutachten eines Sachverst344ndigen geltend gemacht, die Produktbedingungen enthielten auch aus Sicht eines im Handel mit Optionsscheinen erfahrenen Ver-kehrsteilnehmers lediglich neutrale Informationen 374ber die Ausgestaltung der Optionsscheine, aber keinen Fehler in den Parametern des Wertpa-piers. Allenfalls liege ein Fehler in der Preisbildung vor, der die zeitlich begrenzte M366glichkeit zur R374ckabwicklung der Vertr344ge nach den soge-nannten "Mistrade"-Regelungen er366ffnet habe. Hierzu haben die Parteien Beweis durch Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens angeboten. 34 Auch bei seiner Annahme, der Irrtum bzw. Fehler der Beklagten habe sich den fachkundigen Zedenten geradezu aufdr344ngen m374ssen, diese h344tten sich treuwidrig der Erkenntnis verschlossen, dass die Be-klagte ihre Produkte nicht zu einem Zehntel ihres momentanen Wertes 35 - 18 - verkaufen wolle, hat das Berufungsgericht wesentlichen Sachvortrag 374bergangen. Es hat au337er Acht gelassen, dass die Kl344gerin unter Be-weisantritt durch Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens vorgetra-gen hat, angesichts der Vielzahl der Bewertungsfaktoren sei eine unter-stellte Unangemessenheit des Optionspreises bereits objektiv, jedenfalls aber f374r die Zedenten, nicht erkennbar gewesen. Soweit das Berufungs-gericht annimmt, das Fachwissen der Zedenten habe insbesondere die Preisbildung bei Optionsscheinen und den sogenannten "inneren Wert" solcher Wertpapiere betroffen, hat es unber374cksichtigt gelassen, dass die Kl344gerin ein solches Fachwissen der Zedenten unter Benennung von Zeugen bestritten hat. bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision hingegen gegen die Auf-fassung des Berufungsgerichts, bei Vorliegen des von der Beklagten gel-tend gemachten Fehlers in den Produktbedingungen sei der Beklagten die Vertragsdurchf374hrung schlechthin unzumutbar. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass es hierf374r nicht entscheidend darauf an-kommt, ob die Beklagte bei Durchf374hrung des Vertrags in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geriete (vgl. BGHZ 139, 177, 185). Die nach dem Vortrag der Beklagten durch die fehlerhafte Angabe des Be-zugsverh344ltnisses bedingte Steigerung des geschuldeten Barausgleichs um das Zehnfache und die damit verbundene exorbitante Gewinnsteige-rung f374r die Zedenten reicht hierf374r aus, zumal die Beklagte gew344rtigen muss, auch von den Inhabern anderer Optionsscheine in dieser H366he in Anspruch genommen zu werden. 36 - 19 - III. 37 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Ver-handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu den tats344chlichen Voraussetzungen einer unzul344ssigen Rechtsaus-374bung zu treffen haben. Wiechers Joeres Mayen Gr374neberg Maihold Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.06.2007 - 2/19 O 271/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.11.2008 - 16 U 183/07 -
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