ECLI:DE:BGH:2017:100117BXIZR365.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BE S CHLUSS XI ZR 365/14 vom 10. Januar 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterin nen Dr. Derstadt und Dr. Dauber beschlossen: Au f die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Juni 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag ten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens , an einen anderen Senat des Berufungsg e- richt s zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das B eschwerdeverfahren beträgt 30.646,84 Gründe: I. Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen Beratungspflichtverletzungen auf Rückabwicklung einer Beteiligung an einer Fondsgesellschaft in Anspruch. Auf Empfehlung eines Mitarbeiter s der Beklagten beteiligte sich der Kl ä- ger am 14. Dezem ber 2000 mit einem Betrag von 60.000 DM zuzüglich eines 1 2 - 3 - Agio von 3.000 DM an dem geschlossene n Immobilienfonds H GmbH & Co. KG . Nach dem Fondsprospekt hatte die Beteil i- gungsgesellschaft einen Vertrag über die Einwerbung des Eigenkapitals mit der H . C GmbH geschlossen , die für Vertriebs - und Werbemaßnahmen eine Vergütung von 10.664.100 DM erhalten sollte. Die H . C . GmbH war ausweislich des Prospekts berechtigt, leistungsfähige Dritte mit der Erbringung einzelner Leistungen zu beauftragen, insbesondere Vertriebsvereinbarungen mit Banken, Sparkassen, privaten Anlageberatern und anderen Gesellschaften abz uschließen. Die Beklagte erhielt f ür den Vertrieb der Anteile an den Kläger Provisi o- nen in unbekannter Höhe. Zumindest die Höhe der Provisionen wurde dem Kläger im Beratungsgespräch nicht offengelegt. Der Kläger , der Ausschüttungen in Höhe von 1.564 ,55 verlangt unter Berufung auf mehrere Beratungsfehler Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung Rückzahlung des eingesetzten Kapitals (32.211,39 abzüglich der erlangten Ausschüttungen sowie entgangene Anl a- gezinsen in Höhe von 14.173,01 jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen . A u- ßerdem begehrt er , den Annahmeverzug der Beklagten mit der Übertragung des Kommanditanteils festzustellen. Das Landgericht hat die Klage nach informatorischer Anhörung des Kl ä- gers sowie Vernehmung der Anlageberater ( Zeugen R . und W . ) abg e- wiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 30.646,84 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rec h- te aus der Beteiligung stattge geben, den Annahmeverzug d er Beklagten fes t- gestellt und die wei tergehende Berufung zurückgewiesen . Zur Begründung hat 3 4 5 - 4 - es soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse ausg e- führt: Durch die Beratung im Dezember 2000 sei zwischen den Parteien ein Anlageberatungsver trag zustande ge kommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen schuldhafter Verletzung der aus dem Beratungsvertrag resultierenden Pflicht zur Aufklärung über die ihr zugeflossen en Rückvergütungen zum Sch a- densersatz verpflichtet. Für den Kläger streite die zur Beweislastumkehr fü h- rende widerlegliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargetan , dass der Kläger die Kommanditbeteiligung entgegen seinem Vortrag auch dann erworben hätte, wenn ihm die Höhe der Rückvergütun ge n offenbart worden wäre . Sie habe nicht dargelegt, dass der Kläger die von ihm erhoffte Steuerersparnis ausschließlich mit der ihm empfo h- lenen Kommanditbeteiligung oder mit anderen Kapitalanlagen mit vergleichb a- ren Rückvergü tungen hätte erzielen können . Se lbst für den Fall, dass der Kl ä- ger bei der Zeichnung einer weiteren Kommanditbeteiligung sieben Jahre sp ä- ter im Jahr 2007 über die konkrete Höhe der dortigen Rückvergütungen aufg e- klärt worden sein sollte, genüge dies nicht, um von der fehlenden Ursächlichk eit der im Jahr 2000 unterbliebenen Aufklärung über die konkrete Höhe der Rüc k- vergütungen für die hier in Rede stehende Anlageentscheidung auszugehen. Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Es lasse sich nicht feststellen, dass die subjektiven Vora ussetzungen des Verjährungsbeginns (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) vor Ablauf des Jahres 2007 vorgelegen hätten, so dass die im D e- zember 2011 eingereichte Klage die Verjährung rechtzeitig gehemmt habe. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. D agegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten. 6 7 - 5 - II. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sich e- rung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulasse n, weil das angefochtene Urteil, soweit es zu Lasten der Beklagte n ergangen ist, deren Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt (vgl. Senatsb e- schlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 20. Oktober 2015 XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 9 und vom 15. März 2016 X I ZR 208/15, juris Rn. 8). 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ang e- griffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Kläger über die von ihr ve r- einnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch eine Übergabe des Fondsprospekts erfolgt ist (vgl. Sena tsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. mwN). Auch hat das B e- rufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde una n- gegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 24 f. mwN). 2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgega n- gen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehör iger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflic h- ten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, w enn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hi n- 8 9 10 - 6 - weis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufkl ä- rungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere au ch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine B e- weiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil e vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. und vom 15. März 2016 XI ZR 122/14, WM 2016, 780 Rn. 17 mwN). 3. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt jedoch zu Recht, dass das a n- gegrif fene Ur teil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh ör ( Art. 103 Abs. 1 GG ) verletzt, weil es einen erheblichen Beweisantritt der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung unbeachtet gelassen hat. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen u nd bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen ( BVerfGE 65, 293, 295 f. ; 70, 288, 293; 83, 24, 35 ). Dazu gehört, erhebliche Beweisanträge zu berücksichtigen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 305, 307; 69, 141, 143 f.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus. Im Einzelfall müssen besondere U m- stände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen entweder übe r- haupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 79, 51, 61; 86, 133, 145 f.; 96, 205, 216 f.). Die Vorschrift gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vo r- bringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt ( B VerfGE 51, 188, 191; 62, 249, 254; 96, 205, 216 ). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfGE 60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 144). 11 12 - 7 - b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. aa) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung (dort S. 4 5 f. ) unter anderem vorgetragen, dass der Kläger aufgrund seiner hohen Einkommenste u- erlast gerade diese steueroptimierte Beteiligung h abe zeichnen wollen , so dass er sich auch bei Kenntnis der Höhe der an die Beklagten gezahlten Vertrieb s- provisionen für die Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds entschi e- den hätte. Dies hat sie unter Beweis gestellt durch die Vernehmung des Kläge rs als Partei. Diesen Beweisantritt hat die Beklagte in einem späteren Schriftsatz gegenüber dem Landgericht nochmals wiederholt (Schriftsatz vom 3. Dezember 2012, S. 18). Einem Gehörsverstoß steht anders als die B eschwerdeerwiderung meint nicht en tgegen, dass die Beklagte ihren Antrag auf Parteivernehmung des Klägers in der Berufungserwiderung n icht nochmals ausdrücklich aufgegri f- fen , sondern lediglich global darauf Bezug genommen hat, in erster Instanz " ein Bü ndel von Tatsachen und Indizien" vorge tragen zu haben, " die zur Widerl e- gung der Vermutung der haftungsbegründenden Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung insbesondere im Hinblick auf die Offenlegung von Rückverg ü- tungen " geeignet sind, und " über die, sofern das Gericht dem Landgericht nich t " Dem Berufung s- beklagten obliegt es gemäß § 521 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 277 ZPO nur, seine Verteidigungsmittel insoweit vorzubringen, als es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderun g des Verfahrens bedachten Prozessführung en t- spricht. Danach darf er sein Ziel in erster Linie darin sehen, die zu seinen Gun s- ten ergangene Entscheidung zu verteidigen und neue Angriffsmittel des Ber u- fungsklägers abzu wehren ( BGH, Urteil vom 13. März 1981 I ZR 65/79, NJW 1982, 581, 582; BVerfG, NJW 2000, 131). Die Nichtberücksichtigung ei nes nur in erster Instanz erfolgten Beweisantritts verletzt dann Art. 103 Abs. 1 GG, 13 14 15 - 8 - wenn das Erstgericht das Angriffsmittel für unerheblich gehalten hat, das unter Beweis gestellte Vorbringen nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts j e- doch erheblich wird (BVerfGE 70, 288, 295; BVerfG, NJW - RR 1993, 636, 637; BGH, Beschluss vom 11. März 2010 V ZR 165/09, juris Rn.11). So verhält es sich hier. Das Landgericht hat die Kl age abgewiesen, weil es die Kausalität s- vermutung bereits aufgrund der von der Beklagten vorgebrachten und nach Vernehmung der Zeugen R . und W . als erwiesen erachteten Hilfstats a- chen (Indizien) als widerlegt und die Klageforderung zudem als verj ährt erachtet hat. bb) Das Beweisangebot der Beklagten auf Parteivernehmung des Kl ä- gers ist erheblich. Die Beklagte hat eine für die Entscheidung wesentliche Ta t- sache Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden unmi t- telbar selbst zu m Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 ; Senatsbeschluss vom 24. Juni 2014 XI ZR 219/13, juris Rn. 12 ). cc) Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender B eweisermittlungsa n- trag, der auf der willkürlichen Behauptung einer bestimmten Motivationslage " aufs Geratewohl " oder " ins Blaue hinein " gründete, ist nicht gegeben. Die B e- klagte hat mit dem Verweis auf die Motivation des Klägers zur Steuerersparnis und dem Hinweis auf sein nachfolgende s Anlageverhalten Anhaltspunkt e vo r- g e tragen, die dafür spr echen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückverg ü- tung die Beteiligung gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine Behau p- tung ins Blaue hinein nicht angenommen wer den, zumal die Parteivernehmung 16 17 - 9 - nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsache voraussetzt ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 2 62/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39; Senatsbeschluss vom 24. Juni 2014 XI ZR 219/13, juris Rn. 13 mwN ) . dd) Von der Vernehmung des Klägers als Partei konnte das Berufung s- gericht nicht deshalb absehen, weil er vom Landgericht informatorisch angehört worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2011 V ZR 220/10, juris Rn. 13; Senatsbeschlus s vom 24. Juni 2014 XI ZR 219/13, juris Rn. 18). Anders als die B eschwerdeerwiderung meint, hätte die Beklagte in erster Instanz auch nicht gemäß § 295 ZPO rügen müssen , dass der Kläger " nur " informato risch angehört worden ist. Dem Landgericht ist kein V erfahrensfehler unterlaufen. Es hat den zu erbringenden Gegenbeweis bereits nach Würdigung der Indiztats a- chen auf Grundlage der informatorischen Anhörung des Klägers und Verne h- mung der Zeugen als geführt erach tet . ee) Schließlich stand de r Grundsatz de r Subsidiarität der Parteiverne h- mung nach § 445 Abs. 1 ZPO der Beweiserhebung nicht entgegen. Für die u n- mittelbare Beweisführung zu der Behauptung, die Höhe der Rückvergütungen sei für die Anlageentscheidung des Klägers ohne Bedeutung gewesen, steht der Be klagte n kein anderes Beweismittel zur Verfügung. c ) Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Vorau s- setzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringen s anders en t- schieden hätte (vgl. BVerfGE 60, 247, 250; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil die Beklagte den Nachweis fehlender Kausalität der vom Ber u- fungsgericht festgestellten Aufklärungspflichtverletzung mit dem von ihr ang e- b o tenen B eweismittel möglicherweise geführt hätte. 18 19 20 - 10 - 4. Unabhängig davon sind dem Berufungsgericht auch im Rahmen der Würdigung der von der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung vorgetragenen Indizien weitere Gehörsverstöße unterlaufen. Dies rügt die Nichtzulassungsbeschwerde der Be klagten mit Recht. a) Der Kläger investierte über die Beklagte in der Zeit von 1993 bis 2008 in insgesamt 14 geschlossen e Fonds. Die Beklagte hat zur Widerlegung der Kausali täts vermutung unter anderem vorgetragen, der Kl äger habe , nachdem er vom Berater W . im Jahr 2009 davon erfahren gehabt habe, dass die B e- klagte bei sämtlichen Beteiligungen Rückvergütungen erlangt habe, nur bei den drei Fondsbeteiligungen eine Rückabwicklung verlangt , die sich wirtschaftlich nicht w ie prognostiziert entwickelt hätten (Schriftsätze vom 3. Dezem ber 2012, Seite 16 f. und vom 20. Januar 2014, Seite 5 ff.). D ies liefert ein vom Tatgericht zu würdigendes Indiz für die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte auch bei korrekter Aufklärung die vorliegende Fondsbeteiligung gezeichnet (vgl. S e- natsurteile vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50 und vom 15. Juli 2014 XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 29). D as Berufungsgericht ist darauf in den Entscheidungsgründen nicht eing egangen . Zwar verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG das Gericht nicht dazu, sich mit j e- dem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen . Vie l- mehr müssen besondere Umstände im Einzelfall deutli ch machen, dass ta t- sächliches Vorbringen entweder über haupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 145; 88, 366, 375 f. mwN) . Solche Umstände sind hier aber gegeben. Das Berufungsgericht ist im Rahmen s einer tatrichterlichen Würdigung auf alle anderen In diztats a- chen eingegangen , hat diese s zentrale Argument der Beklagten jedoch unb e- antwortet gelassen , obwohl es in anderem Zusammenhang ausdrücklich z u- grunde gelegt hat, dass der Kläger im Jahr 2009 Kenntnis von Rückvergütu n- 21 22 23 - 11 - gen bei den bereits bestehenden Beteiligungen erlangt hat. Dies lässt sich nur damit erklären, dass es dieses Vorbringen übersehen hat. Dass es dem nac h- folgenden Anlageverhalten unter anderem auch we gen des zeitlichen Abstands von sieben Jahren keine Bedeutung beigemessen hat, lässt en tgegen der A n- sicht der Beschwerdeerwiderung nicht den Schluss zu, es habe damit auch den Gesichtspunkt der selektiven Rückabwicklung verlustbringender Fonds a b- handeln wollen. Das Berufungsurteil beruht auch au f dieser Gehörsverletzung, weil nicht ausz uschließen ist, dass sich das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Umstands zumindest in der Gesamtwürdigung mit anderen Indiztatsachen von der fehlenden Ursächlichkeit der festgestellten Aufklärungspflichtverletzung hätte überzeugen lassen. b) Des W eiteren hat das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es nicht vorab darauf hingewiesen hat, ihrem Vortrag zur erstrebten Ste u- erersparnis als Indiztatsache ke ine Aussagekraf t beimessen zu wollen, weil sie nicht zusätzlich dargetan habe, dass die erhoffte Steuerersparnis aus schließlich mit der dem Kläger empfohlenen Kommanditbeteiligung oder mit anderen Kap i- talanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen hätte erz ielt werden können (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53). aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinwe is nach § 139 ZPO zu erhalten, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, insbesondere aufgrund seiner abweichenden A n- sicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Urteil vom 19. August 2010 VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 24 2 5 26 - 12 - Rn. 18; BGH, Beschlüsse vom 10. März 2011 VII Z R 40/10, NJW - RR 2011, 742 Rn. 6 ff. und vom 10. Juli 2012 II ZR 212/10, WM 2012, 1771 Rn. 6 mwN) . Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsen t- scheidung en und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches G e- hör (BVerfGE 84, 188, 189 f.). Rechtliche Hinweise müssen danach den Parte i- en in ihrer konkreten Situation so erteilt werden, dass es diesen auch tatsäc h- lich möglich ist, vor einer Entscheid ung zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können, sie also nicht gehindert werden, rechtzeitig ihren Sachvortrag zu ergänzen (BVerfGE 84, 188, 189; 86, 133, 144 ). Ein rechtlicher Hinweis ist hingegen regelmäßig nic ht geboten, wenn eine Partei in erster Instanz obsiegt hat, die dem ihr günstigen Urteil zugrundeli e- gende Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als zentraler Streitpunkt zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt wird und das Berufungsgericht sich sodann der Auffassung des Berufungsklägers anschließt. In diesem Fall muss die in erster Instanz erfolgreiche Partei von vornherein damit rechnen, dass das Berufungsgericht anderer Auffassung ist; seine dementsprechende Entscheidung kann im Gru ndsatz nicht überraschend sein. Das Berufungsg e- richt hat regelmäßig keinen Anlass zu der Annahme, trotz der in der Berufung zentral geführten Auseinandersetzung über den Streitpunkt bestehe noch Au f- klärungsbedarf und müsse der Partei Gelegenheit zu weiterem Vortr ag und Beweisantritt gegeben werden (BGH, Urteil vom 19. August 2010 VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 Rn. 18; BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 II ZR 212/10, WM 2012, 1771 Rn. 7). bb) Nach diesen Grundsätzen stellt es eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG vers toßende Überraschungsentscheidung dar, dass das Berufungsgericht ohne vorherigen Hinweis den Vortrag der Beklagten zur erstrebten Steuerersparnis 27 28 - 13 - als nicht ausreichend angesehen hat, um eine Indiztatsache schlüssig darzul e- gen. Das Landgericht hatte die s anders bewertet, zum Motiv der Steuere r- sparnis Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen R . und in den Entscheidungsgründen maßgeblich auf diesen Umstand abgestellt. Der Kläger hat den (unzureichenden) Vortrag der Beklagten zu diesem Indiz auch nicht zu einem dahingehenden Berufungsangriff genutzt. In der Berufungsbegründung hat der Kläger zwar auch geltend gemacht, allein mit der Behauptung, er hätte den Fonds auch in Kenntnis der Rückvergütungen gezeichnet, weil es ihm auf die Erzielung von Ste uervorteilen angekommen sei, lasse sich die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens " nach der ständigen Rechtsprechung " nicht widerlegen. Den für diese Auffassung in Bezug genommenen Urteilen (BGH, Urteile vom 22. März 2010 II ZR 193/ 08, juris, vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09, WM 2010, 1310 und vom 17. Mai 2011 II ZR 202/09, AG 2011, 554; OLG Hamm, Urteil vom 2. April 2009 27 U 105/07, juris ) lässt sich aber nichts dafür entnehmen, dass es für die Indizwirkung auf wei teren Vortrag, die erstrebte Steu erersparnis sei nur bei Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen gewesen , ankommen könnte . Die Urteile haben sich allein damit befasst, ob bei einer werthaltigen Anlage, wie einem Immobilienfonds, ang e- nommen werden kann, eine pflichtge mäße Aufklärung über wichtige, für die Werthaltigkeit der Anlage abträgliche Umstände hätte beim Anleger allein schon deshalb nur einen die Kausalitätsvermutung ausschließen den " Entsche i- dungskonflikt " begründet, weil mit erheblichen Steuervorteilen gew o r ben wo r- den sei. Damit hat die vom Berufungsgericht entschiedene Fallkonstellation nichts zu tun. Zum einen hat das Berufungsgericht keine Aufklärungspflichtve r- letzung über Umstände, die der Werthaltigkeit der Anlage abträglich sind, fes t- gestellt. Zum and eren ist das Fehlen eines Entscheidungskonflikts als Vorau s- setzung der Kausalitätsvermutung bereits annährend zwei Jahre vor Abfassen 29 - 14 - der Berufungsbegründung mit Senatsurteil vom 8. Mai 2012 für alle Kapitala n- lagefälle aufgegeben worden (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 33). D ie von der Berufung sbegründung angeführte Rechtsprechung war daher überholt. cc) Auch dieser Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungse r- heblich. Nach dem Vortrag der Nichtzulassungsbeschwerde hätte die Beklagte auf einen ent sprechenden Hinweis beweisbewehrt vorgetragen, dass die bea b- sichtig t e Steuerersparnis nur mit Fondsbeteiligungen zu erzielen gewesen w ä- re, bei denen ebenfalls Rückvergütungen in zumindest vergleichbarer Höhe angefallen wären. Möglicherweise hätte das Beruf ungsgericht auf Grundlage eines solchen Vorbringens zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung anders entschieden. III. Das angefochtene Urteil ist daher gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. D a- bei hat der Senat von der gerade auch im Anwendungsbe reich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht (Senatsbeschluss vom 20. Ok tober 2015 XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 9 mwN) . Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten zu vernehmen haben, die Rückvergütungen se i- en für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen . D ie Aussage wird es zusammen mit den von der Beklagten benann ten und zum Teil vom Landgericht festgestellten Indiztatsachen, soweit es diese seiner Entscheidung 30 31 32 - 15 - gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde legen will, zu würdigen haben. In di e- sem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass mehrere Hilfstatsachen, die für sich allein betrachtet keinen sicheren Rückschluss auf die Haupttatsache zulassen, vom Tatrichter auch darauf zu prüfen sind, ob sie in einer Gesam t- schau geeignet sind, ihn von der beweisbedü rftigen Behauptung zu überzeugen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 45). Soweit das Berufungsgericht den auf eine Aufklärungspflichtverletzung über Rückvergütungen gestützten Anspruch als nicht verjährt erachtet hat, weist die tatrichterliche Würdigung allerdings entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde keine durchgreifenden Rechts - oder Verfahren s- fehler auf. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kläger vor A b- lauf des Jahres 2007 positive Kenntnis von Rückvergütungen bei der hier in Rede stehenden Fondsbeteiligung hatte oder diese Unkenntnis auf grober Fah r lässigkeit beruht e (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Insbesondere ist es zutreffend davon ausgegangen, dass die vom Landgericht aufgrun d der Aussage des Zeugen R . getroffene Feststellung, dieser sei " die Kosten für die Vermit t- lung " in der Gesamtkostenaufstellung mit dem Kläger durchgegangen , keine Aufklärung darüber beinhaltet, die Beklagte vereinnahme Provisionen (vgl. S e- natsbesc hlüsse vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und 33 - 16 - vom 20. November 2012 XI ZR 205/10, juris Rn. 21; Senatsurteil vom 4. Februar 2014 XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 19). Die gegenteilige Ei n- schätzung des Landgericht s , dies hätte dem Kl äger auf Grundlage dieser Erö r- terungen " klar sein müssen " , traf nicht zu. Ellenberger Maihold Matthias Derstadt Dauber Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 04.02.2014 - 9 O 1908/11 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 18.06.2014 - 5 U 58/14 -
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