ECLI:DE:BGH:2017:120917BXIZR365.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 365/16 vom 12. September 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2017 durch den V izepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sow ie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt beschlossen: Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revis i- on in dem Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 22. Juni 2016 wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 31.803,62 Gründe: I. Die Parteien streiten um die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf A b- schluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenser klärungen der Kläger. Die Parteien schlossen im Mai 2004 einen Darlehensvertrag über 136.600 5,3% p.a. und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 5,43%. Zur Sich e- rung der Ansprüche der Beklagten diente eine Grundschuld. Bei Abschluss des 1 2 - 3 - Darlehensvertrags belehrte die Beklagte die Kläger unzureichend über das ihnen zustehende Widerrufsrecht. Die Kläger kündigten das Darlehen nach Ablauf der Zinsbindung am 30. Mai 2014 und beglichen di e Restschuld. Unter dem 29. August 2014 wide r- riefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserkl ä- rungen. Ihre Klage auf Zahlung des von ihnen zu ihren Gunsten errechneten Sa l- dos aus einem nach Widerruf entstandenen Rückgewährschul dverhältnis nebst Zinsen und auf Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufung s- gericht dem Zahlungsantrag teilweise entsprochen und die Berufung im Übrigen zurückgewi esen. Zur Begründung hat es soweit im Nichtzulassungsbeschwe r- deverfahren noch von Interesse ausgeführt, die Kläger müssten nach erfol g- reichem Widerruf den Vertragszins gegen sich gelten lassen, da sie nicht nac h- gewiesen hätten, dass der Wert der von ih nen gezogenen Gebrauchsvorteile unter dem vereinbarten Vertragszins gelegen habe. Aus der von den Klägern als Beleg angeführten MFI - Zinsstatistik für das Neugeschäft der deutschen Banken - Wohnungsbaukredite an private Haushalte (siehe unter www.bundesbank .de) ergebe sich, dass der durchschnittliche Effektivzinssatz im Mai 2004 als dem maßgeblichen Monat des Vertragsschlusses für Kredite mit einer Zinsfestschreibung von bis zu zehn Jahren bei 4,91% p.a. und damit nur geringfügig unterhalb des Vertragszinses gelegen habe. Da es sich bei dem in der MFI - Zinsstatistik aufgeführten Zinssatz um einen Durchschnittswert ha n- dele, sei von der Marktüblichkeit des Vertragszinses auszugehen, wenn er wie hier innerhalb einer Streubreite von einem Prozentpunkt über dem Wer t der MFI - Zinsstatistik liege. Eine monatliche Anpassung wie von den Klägern bea n- sprucht sei nicht veranlasst. 3 4 - 4 - Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. II. Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger, mit der sie ihren Zahlungsantrag in reduziertem Umfang weiterverfolgen, hat keinen Erfolg, weil sie Zulassungsgründe nicht darlegt. Dazu genügt nicht der bloße Verweis auf wenige Stimmen in der Literatur ohne eine Auseinandersetzung mit der in großer Fülle vorhandenen, vom Rechtsstandpunkt der Nichtzulassung s- beschwerde überwiegend abweichenden instanzgerichtlichen Rechtsprechung. III. Im Übrigen wäre der Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger selbst bei Anlegung revisionsrechtlicher Maßstäbe (vgl. BVerfGK 6, 79, 81 ff.; 1 8, 105, 111 f.; 19, 467, 475) was hier nicht veranlasst ist der Erfolg zu versagen, weil das Berufungsurteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Kläger aufweist. 1. Soweit das Berufungsgericht fälschlich (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/ 15, BGHZ 211, 123 Rn. 58) angenommen hat, es sei trotz des Z u- standekommens eines Immobiliardarlehensvertrags zu vermuten, dass die B e- klagte aus erlangten Zins - und Tilgungsleistungen Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe, sind die Kläger dadurch nicht beschwert. Ebenfalls nicht beschwert sind sie durch die für sich richtige Annahme des Berufungsgerichts, der Abschluss eines Aufhebung s- ve r trags vor Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Wi l- lens erklärung ändere nichts daran, dass der Darlehensgeber auch Nutzungen herauszugeben habe, die er auf Tilgungsleistungen gezogen habe (a.A. 5 6 7 8 - 5 - OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Mai 2017 6 U 192/16, juris Rn. 54 f., das statt der einvernehmlichen Vertragsbeendi gung bei der Verwirkung ein maßgebl i- ches Gewicht beizumessen [vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41] rechtsfehlerhaft ausgeführt hat: "Die Einigkeit, dass das Darlehen als zurückgeführt behandelt werden soll, schließt e s auch im Falle eines späteren Widerrufs aus, die zur Tilgung erbrachten Leistungen und da r- aus gezogene Nutzungen nicht dem Vermögen des Darlehensgebers zuzuor d- nen. Insofern ist die Rückabwicklung bereits einvernehmlich vollzogen, sodass kein Raum mehr für eine Nutzungsherausgabe nach § 346 Abs. 1 BGB b e- steht"). 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kläger den ihnen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 3 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB auferlegten Nachweis eines geringeren Werts des Gebrauch s- vorteils nicht geführt haben. a) Bei der Berechnung des Wertersatzes war im hier maßgeblichen Zei t- raum auf der Grundlage der Verweisung des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF im Falle des Widerrufs der auf Abschluss eines Immobiliardarlehensvertrags g e- richteten Willenserklärung des Verbrauchers nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Halbsatz 1 BGB der Vertragszins maßgeblich. Es oblag dem Darl e- hensnehmer, einen ger ingeren Gebrauchsvorteil nachzuweisen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 20. Januar 2016 4 U 79/15, juris Rn. 96; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Januar 2013 6 U 64/12, juris Rn. 35; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 17. Februar 2016 23 U 135/15, juris Rn. 18; OLG Hamm, Urteil vom 12. April 2017 31 U 52/16, juris Rn. 48; OLG Köln, Beschluss vom 3. Mai 2016 13 U 33/16, juris Rn. 17; OLG Nürnberg, Urteil vom 29. Mai 2017 14 U 118/16, juris Rn. 44; 9 10 - 6 - OLG Schleswig, BKR 2017, 22 Rn. 98; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 10. Mai 2010 - 7 U 84/09, juris Rn. 9; LG Bonn, WM 2015, 1988, 1990; LG Freiburg, BeckRS 2015, 08173; LG Limburg, Urteil vom 14. Januar 2016 2 O 204/15, juris Rn. 51; LG Mönchengladbach, Urteil vom 28. Juli 2016 10 O 235/15, juris Rn. 58 ; LG Nürnberg - Fürth, Urteil vom 4. August 2015 6 O 7471/14, juris Rn. 73; LG Ulm, Urteil vom 25. April 2014 4 O 343/13, juris Rn. 51; MünchKommBGB/Gaier, 7. Aufl., § 346 Rn. 22 unter Verweis auf BT - Drucks. 14/9266, S. 45; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Au fl., § 346 Rn. 10 und 76. Aufl., § 357a Rn. 4; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn. 160; § 357 Rn. 29 f.; Feldhusen, BKR 2015, 441, 442 ff.; Godefroid/Slama, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl., Rn. 494; Müller/Fuchs, WM 2015, 1094, 1096; Nobb e/Maihold, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 357 Rn. 13; Piekenbrock/Rodi, WM 2015, 1085, 1087; Servais, NJW 2014, 3748, 3749; a .A. Kohler, AcP 213 [2013], 46, 96: " Verkehrswert " ; Koch, WM 2002, 1593, 1596; Soergel/Lobinger, BGB, 13. Aufl., § 346 Rn. 104 f.). Das entspricht für Immobiliar - Verbraucherdarlehen auch der zur Zeit geltenden Rechtslage g e- mäß § 357a Abs. 3 BGB, mittels derer der Gesetzgeber das bis zum 12. Juni 2014 geltende Recht nicht ändern, sondern fortschreiben wollte (BT - Drucks. 17/1263 7, S. 65). b) Die Kläger haben einen geringeren Gebrauchsvorteil durch Verweis auf die MFI - Zinsstatistik nicht dargelegt. Ausweislich der MFI - Zinsstatistik, die den marktüblichen Zins nicht betragsscharf abbilden will und kann (so auch Servais, NJW 201 4, 3748, 3751), betrug der durchschnittliche effektive Jahre s- zins für Wohnungsbaukredite an private Haushalte mit anfänglicher Zinsbi n- dung hier: mit einer Laufzeit von über 5 Jahren bis 10 Jahre in dem maßge b- lichen Monat des Vertragsschlusses hier: M ai 2004 4,91%. Der im Darl e- hensvertrag zugrunde gelegte anfänglich effektive Jahreszins lag mit 5,43% weniger als einen Prozentpunkt über diesem Wert. In diesem Fall geht der S e- 11 - 7 - nat davon aus, dass ein Kredit zu für Grundpfandkredite üblichen Bedingungen ausgereicht worden ist (Senatsurteile vom 19. Januar 2016 XI ZR 103/15, BGHZ 208, 278 Rn. 18 und vom 18. Dezember 2007 XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 29). Bei einem zu üblichen Bedingungen ausgereichten Kredit kommt eine Herabsetzung der Gebrauchsvorte ile allein aufgrund der MFI - Zinsstatistik nicht in Betracht (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 20. Januar 2016 4 U 79/15, juris Rn. 97; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 17. Februar 2016 23 U 135/15, juris Rn. 20; OLG Hamm, Urteil vom 12. April 201 7 31 U 52/16, juris Rn. 48; OLG Nürnberg, Urteil vom 29. Mai 2017 14 U 118/16, juris Rn. 44 unter Verweis auf Senatsurteil vom 19. Januar 2016 aaO; LG Bielefeld, Urteil vom 24. Juni 2016 6 O 127/15, juris Rn. 64 ff.; a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 1 7. Januar 2013 6 U 64/12, juris Rn. 36; KG, BKR 2015, 109 Rn. 50; LG Nürnberg - Fürth, Urteil vom 4. August 2015 6 O 7471/14, juris Rn. 77; Feldhusen, BKR 2015, 441, 444; dies., VuR 2016, 21, 22 ; Müller/Fuchs, WM 2015, 1094, 1096; Servais, NJW 2014, 3748 , 3749 ). Weil § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB den Vertragszins zur Richtgr ö- ße macht, bestimmt sich der nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB ma ß- gebliche Vergleichswert anhand der Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertrag s- schlusses (vgl. OLG Düsseldorf , Urteil vom 17. Januar 2013 6 U 64/12, juris Rn. 36; OLG Köln, Beschluss vom 3. Mai 2016 13 U 33/16, juris Rn. 17; OLG Schleswig, BKR 2017, 22 Rn. 99, 101; LG Bielefeld, Urteil vom 24. Juni 2016 6 O 127/15, juris Rn. 67; LG Mönchengladbach, Urteil v om 28. Juli 2016 10 O 235/15, juris Rn. 58) und gegebenenfalls jeweils im Zeitpunkt vertraglich vereinbarter Zinsanpassungen (vgl. OLG Köln aaO; LG Bonn, WM 2015, 1988, 1991; LG Bielefeld aaO; LG Mönchengladbach aaO; a.A. Piekenbrock/Rodi, WM 2015, 1085, 1089 ff. ; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 9. Aufl., § 495 BGB Rn. 224a). Darauf, dass die MFI - Zinsstatistik für die Folgejahre wesentlich geringere Effektivzinssätze ausweist, kommt es mangels einer dynamischen 12 - 8 - Betrachtungsweise nicht an (eingehend Mü ller/Fuchs, WM 2015, 1094, 1096 ff.; a.A. LG Nürnberg - Fürth, Urteil vom 4. August 2015 6 O 7471/14, juris Rn. 75 ff.; Servais, NJW 2014, 3748, 3750; für das neue Recht BeckOK - BGB/Müller - Christmann, 43. Edition [Stand: 15. Juni 2017], § 357a Rn. 13). c ) Dass das Berufungsgericht zulasten der Kläger sonst erhebliches Vo r- bringen übergangen oder von einer erforderlichen Beweisaufnahme abgesehen habe, macht die Nichtzulassungsbeschwerde mit einer Verfahrensrüge nicht geltend. 3. Von einer weiteren Begrü ndung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 30.12.2015 - 4 O 141/15 - OLG Celle, Entscheidung vom 22.06.2016 - 3 U 31/16 - 13 14
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