XI ZR 367/11 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 367/11 Verkündet am: 16. Oktober 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündlic he Verhandlung vom 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Grü neberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesger i chts Frankfurt am Main vom 29. Juni 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der B e- klagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen . Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin , die als ausgebildete Bankkauffrau berufstätig war , nimmt die beklagte Bank - so weit für das Revisi onsverfahren noch von Bedeutung - auf Schadensersatz wegen fehlerh after Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Trea sury Co. B.V. in Anspruch. 1 - 3 - Die Klägerin unterhält seit vielen Jah ren bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin (nachfolgend: Beklagte ) ein Wert papier depot , über das sie zahlreiche Wertpapiergeschäf te tätigte . Aufgrund eines im Februar 2007 mit einem Mitarbeiter der Beklagten geführten telefonischen Beratungsgesprächs, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, erwarb die Klägerin gemäß We rtp a- pierabrechnung vom 6. Februar 2007 für insgesamt 20.000 . " - Zertifikate der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zu einem dem Nennwert entsprechenden Stückpreis von jeweils 1.000 im Wege des Festpreisgeschäfts. Die Beklagte erhielt von der Emitte n- tin eine " Zuwendung " von 3,5% des Nennbetrags der Zertifikate, die sie der Klägerin nicht offenbarte. Die Klägerin erhielt am 13. Mai 2008 von der Emittentin eine Bonusza h- lung in Höhe von 1.750 - amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Ho l- dings Inc., die für die Rückzahlung der Anleihe eine Garantie übernommen ha t- te, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach s ich, so dass die Zert i- fikate weitgehend wertlos wurden. Darüber hinaus hatte die Klägerin aufgrund eines weiteren telefonischen Beratungsgesprächs im Juli 2007 von der Beklagten 180 Stück de s von d ieser selbst emittierten D . Zertifikats für insge samt 17.793 erworben. Mit ihrer Klage hat die Klägerin, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Ber a- tungsfehler beim Erwerb der jeweiligen Zertifikate , von der Beklagten die Rüc k- zahlung von 37.793 und ab züglich der Bonuszahlung von 1.750 also 38.597,92 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 20 Lehman - Zertifikate 2 3 4 5 - 4 - sowie der 180 D . Zertifikate verlangt . Dar über hinaus hat sie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich der Rüc k- nahme beider Zertifikate und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt. Das Landgeric ht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beru fung der Klägerin hat da s Berufungsgericht die B e- klagte zur Zahlung von 18.25 0 der 20 Lehman - Zertifikate verur teilt und festgestellt, dass die Beklagte sich i n- soweit im Annahmeverzug befinde; im Übrigen hat es die Berufung zurückg e- wiesen. M it ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revi sion erstrebt die B e- klagte die vollständige Zurückweisung der Berufung der Klägerin . Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Auf hebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zu rüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht . I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist (OLG Fran k- furt am Main, Urteil vom 29. Juni 2011 - 17 U 213/10), hat zur Begründung se i- ner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahr en noch von Interesse , im Wesentlichen ausgeführt: 6 7 8 9 - 5 - Der Klägerin stehe hinsichtlich des Erwerbs der 20 Stück Lehman Brothers G . Zertifikate ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Pflichten aus dem zwi sche n den Parteien geschlo s- senen Anlageberatungsvertrag verletzt habe. Aufgrund dieses Vertrags sei die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Anlageentschluss der Klägerin v on besonderer Bedeutung gewesen seien. Hierzu habe auch die Tatsache gehört, dass die Beklagte bei Ausführung des Wertpapierauftrags von der Emittentin eine " Zuwendung " in Form eines " Rabatts " in Höhe von 3,5% auf den Emiss i- onspreis erhalten habe. Der Mitarbeiter der Beklagten habe im Beratungsgespräch die gebotene Offenlegung der der Beklagten von der Emittentin gewährten "Zuwendung" u n- terlassen , die die Beklagte während der Zei chnungsphase der erst ab dem 1. August 2007 über die Börse gehandelten Anle ihe erhalten habe und die in den Ausgabepreis "eing epreist" worden sei . Bei der "Vergütung" handele es sich um eine " Platzierungsprovision " oder auch um einen " Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis ". Diese Provision sei ungeachtet des Umstands offenb a- rung spflichtig gewesen , dass der ihr zugrunde liegende Wertpapierauftrag durch zwei hintereinander geschaltete Kaufverträge zwischen der Emittentin und der Beklagten sowie der Beklagten und der Klägerin ausgeführt wor den sei . Sie sei in Anbetracht ihrer Umsatz abhängigkeit von einer Handelsspanne oder Gewinnmarge abzugrenzen. Es könne offen bleiben, ob eine Bank bei der Veräußerung von Wertp a- pieren aus ihrem eigenen Bestand über ihre Gewinnmarge aufklären müsse oder ob der Kunde bei einem solchen Eigengeschäf t ohnehin mit Handelsspa n- nen und Gewinnmargen rechne. Ein derartiges Eigengeschäft sei auch auf der Grundlage des Beklagtenvortrags nicht ausgeführt worden. Vielmehr habe die 10 11 12 - 6 - Beklagte ein im Eigenhandel durchgeführtes Festpreisgeschäft, bei dem sie mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen N a- men schließe, gelten d gemacht. Zwar sei der Beklagten zuzugeben, dass eine Bank, die einen Kunde n- auftrag im Wege des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführe, die W ertpapiere zunächst im eigenen Namen erwerbe, um sie nac h- folgend ebenfalls im eigenen Namen an den Kunden weiterzuverkaufen. Beim Festpreisgeschäft komme zwischen der Bank und dem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs - und Kaufvertrag zustande. Dies verpflichte die Bank zur Information über die mit der Auftragsdurchführung verbundenen Kosten, zu d e- nen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen zählten. B ei der Platzierungsprovision handele es sich begriff lich nicht um eine Rückvergü tung . A ufklärungspflichtige Rückvergütungen lägen nach der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschl ä- ge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seine m Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurüc k- flössen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besondere s Int e- resse habe, gerade diese Beteiligung zu empfeh len. Dabei sei, wie der Bu n- desgerichtshof klargestellt habe, die Nennung von Ausgab eaufschlägen und Verwaltungsgebühren als Quelle der Rückvergütung nur beispielhaft ge meint . Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der A n- leger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kön ne, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte " Verg ü- tung " stehe nach der maßgeblichen Interessenlage einem an die Bank umsat z- 13 14 15 - 7 - abhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer umsatzabhängig z u- rü ckfließenden Verwaltungsgebühr gleich. Für die Möglichkeit des Kunden, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen, spiele es keine Rolle, ob die an die Bank umsatzabhängig geleistete Provision als Ausgabeaufschlag dekl a- riert sei, sich begrifflich al s Verwaltungsgebühr darstelle oder ob sie versteckt als Kostenfaktor in den Verkaufsprei s der Anlage eingepreist sei. Es kom me ferner nicht darauf an, ob die Vergütung erst an einen Dritten gezahlt und von diesem wieder zurückerstattet oder sogleich in For m eines Abschlags auf den Erwerbspreis an die beratende Bank gezahlt werde. Die zur Aufklärungspflicht führende Interessenkollision bestehe in dem von dritter Seite zu befriedigenden eigenen Absatzinteresse der Bank. Die Pflicht zur Offenlegung der Pla tzierungsprovision ergebe sich da r- über hinaus auch daraus, dass das aufsichtsrechtliche Gebot de r Offenlegung eines Rabatts auf den Emis sionspreis die beratungsvertragliche Pflicht der B e- klagten konkretisiere. Die der Beklagten als Platzierungsprovision bz w. als R a- batt/Abschlag auf den Emissionspreis gewährte Zuwendung in Höhe von 3,5% sei eine aufsichtsrechtlich offenbarungs pflichtige Zuwend ung im Sinne des § 31d WpHG. Unter den weiten Zuwendungsbegriff falle insbesondere auch ein Rabatt auf den Emissionsp reis. Eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts habe auch schon vor Inkrafttreten des § 31d WpHG zum 1. November 2007 bestanden, wie sich aus Abschnitt B Ziffer 1.2 der Rich t linie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG fü r das Kommissionsg e- schäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertp a- pierdienstleistungsunternehmen vom 23. August 2001 ergebe. Daneben folge die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte gefloss e- nen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB beziehungsweise des Kommissionärs nach §§ 383, 16 17 - 8 - 384 Abs. 2 HGB beziehungsweise des Eigenhändlers nach § § 383, 384 Abs. 2, § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB. Des Weiteren und ungeachtet der vor stehenden Ausführungen gründe sich das schadensersatzrelevante Beratungsverschulden der Beklagten auch auf den Umstand, dass sie den Wertpapierauftrag der Klägerin ohne deren Kenntnis und damit eigenmächtig im Wege des Eigenhandels - im Festpreisg e- schäft - ausgeführt habe. Fehle eine ausdrückliche Vereinbarung über die Art der Ausführung des Auftrags und ergebe sich diese auch nicht aus den U m- ständen, könne aus der maßgebl ichen Sicht des Kunden, der seine beratende Bank mit dem Erwerb der ihm empfohlenen We rtpapiere beauftrage , sowohl ein Kommissionsgeschäft als auch ein im Eigenhandel auszuführendes Festprei s- geschäft vorliegen , wobei die Ausführung im Wege der Kommission den Rege l- fall darstelle . Wolle eine Bank einen Wertpapierauftrag im Wege des Eigenha n- de ls durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführen, so habe sie den Kunden darüber zu informieren und seine Einwilligung einzuholen. Diese Info r- mationspflicht habe sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anlageentscheidung der Klägerin aus Nr. 4.3 Abs. 5 Sat z 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes f ür den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 ergeben. Nur dann, wenn dem Kunden offen gelegt werde, dass ein Kaufvertrag zwischen ihm und der Bank zustande komme, könne er das mit dem Verkauf verbundene Umsatzintere sse der ihn beratenden Bank erkennen. Das sei vorliegend jedoch nicht der Fall gew esen. Die Beklagte habe weder vorgetragen, die Klägerin während des B e- ratungsgesprächs über die Ausführung des Auftrags als Festpreisge schäft au f- geklärt zu haben, noch sei di e s nachfolgend in der erteilten Wertpapierabrec h- nung - deren Formulierungen aus der maßgeblichen Kundensicht vielmehr für ein Kommissionsgeschäft sprächen - verdeutlicht worden. Daran müs se die Beklagte sich gemäß § 242 BGB festhalten lassen. 18 - 9 - Die Beklag te könne nicht mit Erfolg geltend machen, ihrer Aufklärung s- pflicht bereits durch Hinweise auf den Rückseiten früherer, dem streitgege n- ständlichen Erwerb vorausgegangener Wertpapierabrechnu ngen oder durch den Inhalt der Klägerin zur Verfügung gestellter Inf ormationsbroschüren nac h- gekommen zu sein. Die Beklagte habe auch weder die für den Anleger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entkräftet noch könne sie mit Erfolg geltend machen, die pflichtwidrige Verletzung der Aufklärungspflicht ni cht vertreten zu müssen. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadense r- satzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung einer ber a- tungsvertr aglichen Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden. 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden. 2. Die vom Berufungsgericht getroff enen Feststellungen gestatten jedoch nicht die Annahme, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsve r- trag verletzt hat. a) Die beratende Bank ist zu einer anleger - und objektgerechten Ber a- tung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den U m- ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die 19 20 21 22 23 24 - 10 - Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allg e- meine n Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapita l- marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Ris iken zu beziehen, die für die jeweilige A n- lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfe h- lung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund a n- leger - und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als fal sch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend S e- natsurteile vom 27. September 201 1 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22 und XI ZR 178/10, WM 2 011, 2261 Rn. 23, jeweils mwN). b) Hiervon ausgehend bestand keine Aufklärungspflicht der Beklagten über ihr mit dem streitgegenständlichen Wertpapiergeschäft verbundenes G e- winninteresse . a a ) Nach den revisionsrechtlich bindenden (§ 559 ZPO) und unangegri f- fenen tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgericht s erwarb die Kläg e- rin die streitgegenständl ichen Zerti fikate im Wege eines Festpreisge schäfts von der Beklagten . Das Berufungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, die Beklagte ha be die beiden klagegegenständlichen Kauforder der Klägerin " im Wege des Festpreisgeschäfts " ausgeführ t, und ist an ande rer Stelle der Entscheidung s- gründe in Be zug auf die hier betroffenen Lehman - Zertifikate davon ausgega n- gen, der zugrunde liegende Wertpapierauftrag sei durch zwei hintereinanderg e- schaltete Kaufverträge (zwischen der Emittentin und der Beklagten sowie zw i- sch en den Parteien) ausgeführt worden. Auch soweit das Berufungsgericht ein 25 26 - 11 - eigenständiges Beratungsverschulden der Beklagten in der "eigenmächtigen" Ausführung des Wertpapierauftrags der Klägerin "im Wege des Eigenhan dels - im Festpreisgeschäft - " gesehen h at, ist es ausdrücklich von dem Zustand e- kommen eines solchen Geschäftes ausgegangen. Gegen diese Feststellung en sind im Revisionsverfahren Rügen nicht erhoben worden. Nach der Rechtspr e- chung des erkennenden Senats trifft die beratende Bank bei dem Vertrieb von Zertifikaten im Wege des Festpreisgeschäfts indes keine Pflicht zur Aufklärung über den von ihr aus diesem Veräußerungsgeschäft erzielten Gewinn. (1 ) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ - objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank ei gene (Gewinn - ) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ( BGH, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 , BGHZ 185, 185 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 , BGHZ 189, 13 Rn. 38). Nichts anderes gilt - wie der erke nnende Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschi e- den hat - dann, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts ( § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG ) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis verä u- ßert werden ( Senatsurteile vom 27. September 201 1 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und XI ZR 1 78/10, WM 2011, 2261 Rn. 40 sowie vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/ 11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und XI ZR 356/11, juris Rn. 27 f. , jeweils mwN ). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkä u- fers - fü r den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt i n- nerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47). 27 - 12 - Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und XI ZR 356/11, juris Rn. 27 ). Es ka nn deshalb in diesem Zusammenha ng dahinstehen, ob - wozu das Berufungsge richt sich nicht festgelegt hat - der Beklagte n anlässlich des Vertriebs der Zertifikate von der Emitten tin eine "Provision" oder ein " Ra batt " gewährt wurde. Offen bleiben kann da her auch, ob zwischen bei den Gestalt u n- gen über haupt rechtlich erhebliche Unterschiede bestehen oder sich nicht vie l- mehr auch die " Provision " des Emittenten an die übernehmende Bank als ein - ggf. nachträglich - gewährter " Nachlass " auf den Emissionspreis darstellt (vgl. Horn, Das Recht der i nternationalen Anleihen, 113 f.). (2 ) Für den maßgeblichen Gesichtspunkt der Offenkundigkeit des G e- winnerzielungsinteresses eines Verkäufers kom mt es entgegen der zwischen beiden Geschäftsarten vorgenommenen Differenzierung des Berufungsgerichts ebenfal ls nicht darauf an, ob auf Sei ten der Bank ein Fall des Eigenhandels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) vorliegt oder ein Eigengeschäft, das gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG auch als Wertpapierdienstleis tung gilt (Senatsurteil e vom 26. Juni 2012 - XI ZR 355/11, ju ris Rn. 24 und XI ZR 356/11, juris Rn. 28). W e- sentlich ist vielmehr die bei der Veräußerung von Wertpapieren bestehende Verkäuferstellung der Bank, nicht aber der Bezug dieser Veräußerung zu einem Kundenauftrag, dur ch den allein der Eigenhandel als "Dienst leistung für ande re" sich vom Eigengeschäft, bei dem die Bank lediglich im Eigeninteresse tätig wird, unterscheidet (vgl. BT - Drucks. 16/4028 S. 56; BVerwG, WM 2008, 1359 Rn. 59). (a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten ver wendeten (Bunte , AGB - Banken, 3. Aufl., SB Wertp apiergeschäfte Vorbemerkung Rn. 21; Seiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/L wowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., 28 29 30 - 13 - § 104 Rn. 94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßge b- lichen Fassung 2003 (nachfolgend: SoBe dWP aF) führt die Bank Kundenau f- träge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden Festpreisgeschäfte. Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr. 9 So BedWP aF (entspricht Nr. 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1. November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl. S eiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/L wowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 104 Rn. 5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne geso n- derte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen z u zahlen (Bunte, AGB - Banken, 3. Au fl., SB Wertpapier geschäfte Rn. 59). (b) Im Falle der Vereinbarung eines Festpreisgeschäfts ist - unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte geht - die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den A nleger offenk undig (s. oben II. 2. b) aa) (1) ). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten Deckungsgeschäfts, d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anle ger übernommene Lieferverpflichtung siche r- stellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte b e- reits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand üb ernommen hat oder davon ausgeht, sie sich nach dem Geschäftsabschluss mit dem Kunden 31 32 - 14 - im Rahmen des Deckungsgeschäfts günstiger beschaffen zu können (vgl. MünchKommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., Bd. 5 Effektengeschä ft Rn. 532). Zum a n- deren kommt auch ein Tätigwerde n der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertpapiere in Frage ( § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG), welches dieser im Rege l- fall mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet (vgl. Hannöver in Schimansky/Bunte/L wowski, Bankrechts - Handbuch , 4. Aufl., § 110 Rn. 67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezah l- ten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzi e- lungsabsich t der Bank (vgl. §§ 354, 396 HGB) aus. b b ) Rechtsfehlerhaft hat da s Berufungsgericht des Weiteren angeno m- men, die Beklagte sei nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Rückverg ü- tungen, die hier zwar nicht unmittelbar, aber doch sinngemäß anzuwenden se i- en, verpflichtet gewesen, die Klägerin über Grund und Höhe des ihr von der Emit tentin gewährten Rabatts bzw. der gezahlten Provision aufzuklären. (1 ) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über von ihr vereinnahmte Rückve r- gütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. S e- natsurteil e vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 , BGHZ 170, 226 Rn. 22 f. und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17; Senatsbeschlü s- se v om 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 , WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 , WM 2011, 925 Rn. 20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, WM 2012, 68 nicht zur Entscheidung angenommen). Aufklärungspflichtige Rückv ergütungen sind - regelmäßig u m- satzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisi o- nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Prov i- sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren g e- 33 34 - 15 - zahlt werd en, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/1 0 , WM 2011, 925 Rn. 25). (2 ) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Die Wertpapierabrechnung vom 6. Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Preis von 1.000 e- ri n an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zurückfließenden Posten aus. Damit fehlt es schon im Ausgang s- punkt an dem Rückvergütungen kennzeichnenden Umstand, dass dem Kunden der tatsächliche Empfänger einer von ihm zu erbringenden Zahlung nicht offe n- bart wird. Für die vom Berufungsgericht für geboten erachtete sinngemäße A n- wendung der Recht sprechungsgrundsätze zu Rückvergütungen ist daher b e- reits aus diesem Grunde kein Raum ( vgl. Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 355/11, juris Rn. 42 und XI ZR 356/11, juris Rn. 41 ). c c ) Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht s kann im Streitfall e i- ne Pflicht der Beklagten zur Offenlegun g der in Rede stehenden Provision bzw. des Rabatts ferner nicht aus die Auskunfts pflicht des Geschäftsbesor gers sowie des Kommissio närs betreffenden Vorschriften hergeleitet werden. (1) Nach den revisionsrechtlich bindenden Feststell ungen des Ber u- fungsgerichts ist der streitgegenständliche Wertpapiererwerb - wie dargelegt (s. oben I I. 2. b ) aa) ) - nicht im Wege des Kommissionsgeschäft s , sondern des 35 36 37 - 16 - Festpreisgeschäfts ( Kaufvertrag) durchgeführt worden. Für die Anwendung der §§ 383 ff. HGB im Verhä ltnis der Parteien zueinander fehlt daher von vornehe r- ein die Grundlage. Soweit das B erufungsge richt in diesem Zusammenhang bezüglich des Eigenhändler s insbesondere die Vorschrift des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB ang e- führt hat, ist darüber hinaus der Hinweis veranlasst, dass das Festpreisgeschäft auch dann nicht in den Anwendungsber eich dieser Vorschrift fällt, wenn es im Wege des Eigenhandels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) ausgeführt wird. § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB erweitert lediglich den Anwendungsbereich der §§ 383 ff. BGB in persönlicher Hinsicht auf den Kaufmann, der die Tatbestandsvorausse t- z ungen des § 383 Abs. 1 HGB mangels Gewerbsmäßigkeit nicht erfüllt (sog. Gelegenheitskommissionär), setzt aber in sachlicher Hinsicht ein Kommission s- geschäft voraus (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1960 - II ZR 128/58, NJW 1960, 1852 f.; Oetker/Bergmann, HGB, 2 . Aufl., § 406 Rn. 4; MünchKomm HGB / Häuser, 2. Aufl., § 406 Rn. 8; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 406 Rn. 1; Roth in Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., § 406 Rn. 2). (2 ) F ür die Anwendung der §§ 675, 666, 667 BGB ist vorliegend ebe n- falls kein Raum . Abgeseh en davon, dass nicht nur für das Eigengeschäft , so n- dern auch im Falle des Eigenhandels die Annahme e in es neben den Kaufve r- trag treten den Geschäftsbesorgungsver hältnis ses zumindest ganz überwiegend ab ge lehnt wird (BVerwG, WM 200 8, 1359 Rn. 59; MünchKomm BGB / Heermann, 5. Aufl., § 675 Rn. 81; Staudinger/Martinek, BGB, Neubearbe i- tung 2006, § 675 Rn. B 47; Roth in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapita l- a n lagerechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 54; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Ban k- recht, 2. Aufl., § 16 Rn. 19; Balzer in Horn/Krämer, Bankrecht 2002, 365, 370; vgl. auch BT - Drucks. 13/7142 S. 66; a.A. MünchKomm HGB /Ekkenga, Bd. 5, 38 39 - 17 - Effektengeschäft Rn. 107, 439), hat das Berufungsgericht im Streitfall das Z u- standekommen eines Geschäftsbesor gungsv ertrags nicht festgestellt. (3 ) Zudem rechtfertigt allein eine etwaige auftrags - oder kommission s- rechtliche Herausgabe - und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen (Vertriebs - )Provision als sol che ohnehin nicht die Annahme einer Verletzung des Anlageberatung s- vertra ges durch das Geld institut, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt ( Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 43 f. und XI ZR 356/11, juris Rn. 47 f. ). Hat nämlich ein Anleger - wie vorliegend die Klägerin - neben dem dem Nennwert entsprechenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommissionsgebühr noch eine sonstige Vergütung an die Bank zu entric h- ten, s tellt sich die Abwicklung des Effektengeschäfts aus seiner Sicht in wir t- schaftlicher Hinsicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den B e- ratungsvertrag ebenso wie diese s zu behandeln ist ( Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 43 f. und XI ZR 356/11, juris Rn. 47 f. ). d d ) D ie vom Berufungsgericht angenommene Aufklärungspflicht der B e- klagten lässt sich des Weiteren nicht auf § 31 WpHG a F i.V. m. Teil B. Ziff. 1.2 Abs. 3 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217) stützen. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge ist d ies er Richt linie nicht zu entnehmen ( vgl. Senatsurtei le vom 27. September 201 1 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 4 9 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 5 2 s o- wie Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 31 40 41 42 43 - 18 - und XI ZR 356/11, juris Rn. 35, jeweils zu Teil B Nr. 3.3 Abs. 5 der Richtlinie ) . Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwide rung auch nicht aus dem Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Der er kennende Senat hat in dieser Entscheidung lediglich zu Ziff. 2.2 Abs. 2 der fr üheren Wert papierhandelsr ichtlinie vom 26. Mai 1997 (BAnz. 1997, S. 6586) ausge führt, dass dort eine zivilrechtliche Aufklärung s- pflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rüc k- vergütungen voraus ge setzt wird (Senats beschluss vom 29. Juni 20 10 - XI ZR 308 /09, WM 2010, 1694 Rn. 8; ebenso Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn . 15). Dass die Richtlinie ihrerseits selbst zivilrechtl i- che Pflich ten, insbesondere Aufklärungspflichten über die Gewinn marge bei Festpreisgeschäf ten begründet, ergibt sich dar aus - zumal für die hier in Rede stehende nachfolgende Fassung vom 23. August 2001 - nicht. ee) G emeinschaftsrechtliche Vorgaben aus Art. 19 der Finanzmarktrich t- linie (Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und d es Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des E u- ropäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. L 145/1) sowie Art. 26 der hierzu ergangenen Durchführungsrichtlinie (Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006, ABl. L 241/26) gebieten ebenfalls keine andere Betrachtungsweise (S e- natsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 24 ff.). c) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts vermag schließlich auch die unterbliebene Aufklärung der Klägerin darüber, dass der Erwerb der streitbefangenen Zertifikate im Wege eines Festpreisgeschäfts erfolgt e , den geltend gemachten Schad ensersatz anspruch nicht zu begründen. 44 45 - 19 - Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 48 ff. und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.) , ist die beratende Bank aufgrund des Beratungsvertrags mit ihrem Kunden bei der gebotenen typisi e- renden Betrachtungsweise nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts erfolgt. Eine solche Au f- klärungspflicht liefe je denfalls deshalb leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn wesentlichen Informationen bezüglich eines auf Seiten der Bank bestehenden Interessenkonflikts erteilt werden. Für die entsprechende Aufklärungspflicht sprechen zudem auch nicht die zu berücksichtigenden Ku n- deninteressen. An dieser Rechtsprechung hat der Senat auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnah men mit seinen Urteilen vom 26. Juni 2012 (XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 33 f. und XI ZR 356/11, juris Rn. 37 f. mwN ) fes t- gehalten. Die Revision serwiderung zeigt ebenfalls keine Gesichtspunkte auf, die dem Senat Veranlassung geben könnten, von seiner Rechtsprechung a b- zuweichen. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen al s richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches begründet für sich genommen noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklär ung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich 46 47 48 49 - 20 - vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wi e- gen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der Senatsrechtsprechu ng dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33 /10, BGHZ 189, 13 Rn. 36, 38) oder wenn - wie im Falle von Rückvergütungen - der Anleger über den Int e- ressenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfä n- gerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (Ellenberger in Ellenbe rger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivat e- ge schäft, 4. Aufl., Rn. 1056; Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383, 2385). Ein damit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht fest gestellt (vgl. auch Senatsu r- teile vom 26. Juni 2012 - XI Z R 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46, XI ZR 355/11, juris Rn. 51 und XI ZR 356/11, juris Rn. 50) . 2. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshof s (unter anderem Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118 ff.) muss unter bestim m- ten Umständen über Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt we r- den, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anl a- ge haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen kö n- nen. Unter Innenprovisionen sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovis i- onen zu verstehen, die in Anschaffungs - oder Herstellungskosten eines Kaufo b- jekts - versteckt - enthalten si nd (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). b) Eine vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte (Ve r- triebs - )Provision in Höhe von 3,5% berührte indes den Wert der von der Kläg e- rin erworbenen Zertifikate nicht (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 50 51 - 21 - 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 48, XI ZR 355/11 , juris Rn. 53 und XI ZR 356/11, juris Rn. 52) . Die Rückzahlung der Zertifikate richtete sich - je nach der Wer t- entwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindizes - nach dem Nominalb e- trag der Papiere bzw. gegebenenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indizes. Die (Vertriebs - )Provision war hierfür unerheblich. Für etwa von der Emittentin gewährte (Einkaufs - )Rabatte gilt in der Sache nichts anderes ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 39 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 42). 3. Zu den von der Klägerin bezüglich der streitgegenständlichen Zertifik a- te darüber hinaus geltend gemachten Aufklärungspflichtverletzungen hat das Berufun gsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Fes t- stellungen getroffen. 52 - 22 - IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidu ng an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten Aufklärung s- pflichtverletzungen, soweit es diese bisher nicht getroffen hat, nachholen kann. Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.10.2010 - 2 - 12 O 32/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.06.2011 - 17 U 213/10 - 53

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