XI ZR 368/11 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 368/11 Verkündet am: 16. Oktober 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündlic he Verhandlung vom 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Grü neberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgericht s Düsseldorf vom 1. Juli 2011 wird insoweit z u- rückgewiesen, als das Berufungsgericht über einen Schadense r- satzanspruch der Klägerin wegen unterbliebener Aufklärung über die " Gewinnmarge " der Beklag ten zum Nachteil der Klägerin e r- kannt hat . I m Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehle r- hafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Tre asury Co. B.V. in Anspruch. Die Klägerin ist eine langjährig e Kundin der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin (im Folgenden: Beklagte), bei der sie auch ein Wertpapie r- depot unterhielt, über das zahlreiche Wertpapiergeschäfte abgewickelt wurden. 1 2 - 3 - Aufgrund eines im Februar 2007 mit einem Mitarbeiter der Beklagten geführten Beratungsgesprächs erwarb die Klägerin gemäß Wertpapierabrechnung vom 6. Februar 2007 für insgesamt 32.000 2 "G . " - Zertifikate der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zu einem dem Nennwert entsprechenden Stückpreis von jeweils 1.000 a- tungsgespräch auf Seiten der Klägerin von ihr persönlich oder von ihrem Eh e- mann gef ührt wurde, ist zwischen den Pa rteien ebenso streitig wie die äußeren Umstände d ies es Gesprächs im Übrigen und sein Inhalt. Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5%, die sie der Klägerin nicht offe nbarte. Am 13. Mai 2008 erhielt die Klägerin eine Bonuszahlung in Höhe von 2.800 - amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Anleihe eine Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, sodass die Zertifikate weitgehend wer t- los wurden. Die Klägerin verlangt von der Beklagten, gestützt auf den Vorwurf mehr e- rer Beratungsfehler, die Rückzahlung von 29.200 gegen Rückübertragung der Lehman - Zertifikate. Da r über hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug befinde, und den E r- satz vorgerichtlicher Rechtsanwal tskosten . Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Im Revisionsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 949,86 der Hauptsache für erledigt erklärt. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit die Klägerin sich ge gen die Verneinung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen unterlassener Aufklärung über die " Gewinnmarge " wendet. Im Übrigen ist die Revision unzulässig. A. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist (OLG Düsseldorf, Ur teil vom 1. Juli 2011 - I - 17 U 182/10), hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Anlageempfehlung der Beklagten sei, ausgehend von den insoweit maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätzen, anlegerg e- recht gewe sen. Bereit s das Landgericht habe insoweit zu Recht insbesondere auf die in ihrem vorangegangenen Anlageverhalten zum Ausdruck kommende Risikobereitschaft der Kläger in abgeste llt, die etwa im Jahre 2006 Aktien eines seit 2005 unter Gläubigerschutz stehende n US - amerikanischen Unternehmens erworben habe . Auf die Frage, ob die Kläge rin die streitgegenständliche Anlage selbst ge tätigt habe oder dabei durch ihren Ehemann vertreten worden sei, komme es nicht an. Sofern sie, wie sie behaup te, selbst tätig geworden sei, müsse sie sich die zuvor von ihrem Ehemann für sie vorgenommenen Anlag e- geschäfte zurechnen las sen, aus denen die Beklagte den Schluss habe ziehen dür fen, die streitgegenständliche Anlage entspreche dem Anlageziel und dem Risikoprofil der sich als spe kulations - und risikofreudig darstellen den Klägerin. Dass sie den Kundenberater darauf hingewiesen ha be, selbst nicht über die erforderlichen Kenntnisse zu verfüge n , sei der Einlassung der Klägerin nicht zu entnehmen. 5 6 7 - 5 - In Bezug auf die Verpflichtung der B eklagten zur objektgerechten Ber a- tung kön ne dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Beklagte generell ve r- pflichtet gewesen sei, hinsichtlich der empfohlenen Anlage auf Totalverlust - bzw. Bonitätsrisiken hinzuweisen oder über die Funktionsweise des Zertif ikats aufzuklären. Jedenfalls im vorliegenden Fall e habe sie aufgrund der in der Ve r- gangen heit von der - hierbei ggf. durch ihren Ehemann vertretenen - Klägerin getätigten umfangreichen Geschäfte davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin über die notwendige n Erfahrungen verfügt habe und deshalb eine gesonderte Aufklärung nicht erforderlich gewesen sei. Dessen ungeachtet habe die Bekla g- te aber auch vorgetragen, über die Funktionsweise des Zertifikats und allg e- meine Emittentenrisiken aufgeklärt zu haben. Weder habe die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für das Gegenteil angetreten noch ergäben sich aus ihrer persönlichen Anhörung durch das Landgericht genügende Anhaltspunkte für eine unzureichende oder unzutreffende Beratung . Im Übrigen könne nicht davon au sgegangen werden, dass die Klägerin bei z utreffende r Aufklärung über die Anlagerisiken die streitgegenständlichen Zertifika te nicht erworben hätte, also eine etwaige Falschberatung ursächlich für ihre Anlageentscheidung geworden sei . Die insoweit geltende Vermutung au f- klärungsrichtigen Verhalten s sei widerlegt. Eine Anlege rin, d ie - wie die Kläg e- rin - über ihren Ehemann noch im September 2008 21.000 Aktien der A . AG sowie des Weiteren einen Tag nach Anmeldung der In solvenz Aktien des Bankhauses Lehman Brothers zu einem Kurswert von 39.000 könne sich nicht ernsthaft darauf berufen, sie hätte vom Kauf der streitgege n- ständlichen Zertifikate abgesehen, we nn ihr ein - im Jahre 2007 jedenfalls eher unwahrscheinliches - Insolvenzrisiko der Emittentin bekannt gewesen wäre. Die Klägerin könne sich schließlich auch nicht darauf stützen, von der Beklagten nicht über deren " Gewinnmarge " aufgeklärt worden zu sei n. Nach 8 9 10 - 6 - einhelliger oberger ichtlicher Rechtsprechung sei die sog. Rückvergütungs - oder " kick back " - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die vorliegende Situ a- tion nicht anwendbar und eine Bank nicht verpflichtet , über die von ihr beim Verkauf von Zertifikaten erzielten Erträge ( " Gewinnmarge " ) aufzu klären. Die Voraussetzungen, unte r denen nach der mit Beschluss des Bundesge richtshofs vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10) erfolgten Klarstellung aufklärungspflichtige Rückvergütun gen vorlägen, seien hier schon im Ansatz nicht erfüllt . Die Kläg e- rin ha be weder einen Ausgabeaufschlag noch eine Vertriebsprovision noch a n- dere offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt, die " hinter ihrem Rücken " an die Beklagte hätten weiterge leitet werden können. Vielmehr habe es sich im Streit fall um einen Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten g e- handel t . Nach dem Sachvortrag der Beklagten, dem die Klägerin allein mit dem - unzutreffenden - Hinweis, die Beklagte habe ein Kommissionsgeschäft "su g- geriert", nicht ausreichend entgegengetreten sei, habe die Beklagte die Zertif i- kate nach Zeichnung durch die K lägerin (Kaufvertrag zum Festpreis) jeweils auf eigene Rechnung angeschafft , wovon die Klägerin noch in der Klag eschrift selbst ausgegangen sei . Das Festpreisgeschäft bestehe unabhängig von den Konditionen des Deckungsgeschäfts, so dass die Bank das Risiko von Kur s- schwankungen zwischen Vertragsabschluss und Deckungsgeschäft trage. Die Marge zwischen Einstands - und Verkaufspreis betreffe das wirtschaftliche E i- geninteresse der Bank am Wertpapierge schäft, über das sie nicht aufklären müsse . Vielmehr müsse der Kunde damit rechnen, dass die Bank als Verkäuf e- rin einen Geschäftsgewinn erziele. B. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 11 - 7 - I. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung der Klägerin wegen unte rlassener Aufklärung über die von der Beklagten erzielte " Gewinnmarge " beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist das Rechtsmittel daher als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 ZPO). 1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die B e- schrän kung ergibt sich aber durch Auslegung der Urteilsgründe. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgrü n- den des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision w e- gen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der En t- scheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (BGH, Urteile vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8 , vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3 015 Rn. 18 und vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9; Versäumnisu r- teil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 143/11, WM 2012, 1451 Rn. 4, jeweils mwN; B e- schlüsse vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, juris Rn. 4 und vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 9/11, juris Rn. 5 ). So verhält es sich hier . b) D as Berufungsgericht hat ausw eislich der Entscheidungsgründe " im Hinblick auf die Frage, ob die von der Beklagten erzielte Gewinnmarge von 3,5% im Sinne der Rückvergütungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofes aufklärungspfli chtig gewesen wäre , wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Revision " zugelas sen. Es hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass 12 13 14 15 - 8 - es der Klägerin nicht die vollumfängliche Überprüfung seiner Entscheidung e r- mögli chen wollte. Denn d ie angesprochene Recht sfra ge ist al lein für einen Schadensersatzan spruch der Klägerin wegen der vermeintlichen Aufklärung s- pflichtverletzung in Bezug auf die " Gewinnmarge " erheblich. Schadensersat z- ansprüche wegen der übrigen gerügten Pflichtverletzungen hat das Berufung s- gericht dage gen aus verschiedenen , das Urteil insoweit selbständig tragenden anderweitigen Gründen abgele hnt, die zudem durchweg nur den Bereich ta t- richterlicher Würdigung ( § 286 ZPO) der tatsächlichen Umstände des Streitfalls betreffen. Dass das Berufungsgericht insoweit gemäß § 543 Abs. 2 ZPO kl ä- rungsbedürftige Rechtsfragen angenommen hat, ist nicht ersicht lich . Au s einer Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt sich daher der eindeutige Wille des B e- r u fungsgerichts, die Revision nur hinsichtlic h ein es vermeintlichen Schadense r- satzanspruchs wegen Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten über die erzielte " Gewinnmarge " zuzulassen. Soweit der Senat in seinen Urteilen vom 27. September 2011 ( XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8 f. und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn . 8 f.) je weils von einer unbeschränkt zugelassenen Revision ausgegangen ist, lagen dieser Beurteilung in wesentlichen Punkten abweichend begründete Zula s- sungsentscheidungen zugrunde. Das dortige Berufungsgericht hatte die Revis i- onszulassung in beiden Fäll en damit begründet, mehrere von ihm näher b e- zeichnete Fragen seien bislang nicht höchstrichterlich geklärt, weshalb " der S a- che grundsätzliche Bedeutung " zukomme (OLG Hamburg, WM 2010, 1029, 10 3 5 ; OLG Hamburg, Urteil vom 23. April 2010 - 13 U 118/09, juris Rn. 132). Hierdurch hatte das Beru fungsgericht lediglich den Anlass der Revisionszula s- sung mitgeteilt, ohne die im Tenor uneingeschränkt zugelassene revisionsrech t- liche Nachprüfung entsprechend beschränken zu wollen. Ein damit vergleichb a- rer Sachverhalt li egt im Streitfall, in dem das Berufungsgericht ausdrücklich nu r 16 - 9 - im Hinblick auf eine bestimmte einzelne Frage "wegen der grundsätzlichen B e- deutung" die Revision zugelassen hat, nicht vor. 2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. a) Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Recht s- fragen oder Anspruchselemente beschränkt werden, sondern nur auf einen ta t- sächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des G e- samtstreitstoffs, auf den auch die Partei s elbst ihre Revision beschränken kön n- te (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182 /10, BGHZ 191, 119 Rn. 8 , vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 und vom 4. Juli 2012 - XII ZR 80/10, NJW 2012, 2657 Rn. 8 ; Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5, vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4 und vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 9/11 , juris Rn. 5). Vorau s- setzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsb e schränkung erfassten Teils des Strei tstoffs in dem Sinne, dass dieser in ta t sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum unanfechtb a- ren Teil des Streitstoffs auftreten kann (BGH, Bes chlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4, jeweils mwN). b) Auf die abstrakte Rechtsfrage der Aufklärungspflicht über die erzielte Gewinnmarge - unter Ausklammerung der übri gen Tatbestandsvoraussetzu n- gen des Schadensersatzanspruchs, insbesondere der Kausalität und des Ve r- schuldens - hätte die Revision deshalb zwar nicht wirksam beschränkt werden können (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 7) . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber eine B e- schränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatza n- spruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen 17 18 19 - 10 - möglich (BGH, Urteile vom 27. September 20 11 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8 und XI Z R 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 8 sowie Urteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8 ; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6 ). Von einer solchen Einschränkung ist hier au szugehen. Der Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über die von der Beklagten erzielte Gewinnmarge kann eindeutig von den übrigen geltend gemachten Pflichtverstößen eine r sonst nicht anleger - und objektgerechte n B e- ra tung abgegre nzt und in tatsächlicher wi e in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte die Klägerin ihre Revision selbst auf den Anspruch wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht über die Gewin n- marge beschränken können. Nachdem die Klage in den Vorinstanzen mang els Pflichtverletzung der Beklagten insgesamt erfolglos geblieben ist, besteht ins o- weit auch nicht d ie Gefahr widersprechender Entscheidungen (vgl. BGH, B e- schluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6). II. Soweit die Revision zuläs sig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegan gen, dass die Beklagte au f- grund des - als solchem außer Streit stehenden - Beratungsvertrags der Parte i- en nicht verpflichtet war, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass sie für den Ve r- trieb der streitgegenständlichen Zertifikate von der Emittentin eine Provision in Höhe von 3,5 % erhielt. 1. Die beratende Bank ist zu einer anleger - und objektgerechten Ber a- tung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12 /93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den U m- ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die 20 21 - 11 - Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allg e- meinen Risi ken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapita l- marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken z u beziehen, die für die jeweilige A n- lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und E mpfe h- lung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund a n- leger - und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch er weist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend S e- natsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23, jeweils mwN). 2. A usgehend hiervon ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte em p- fiehlt, nach der Rechts prechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ - objektiven Betrachtu ngsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn - )Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewi e- sen werden muss ( BGH, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 , BGHZ 185, 185 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 , BGHZ 189, 13 Rn. 38). Nichts anderes gilt nach der Senatsrechtsprechung, wenn fremde Anlagepr o- dukte - im Wege des Eigengeschäfts ( § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG ) oder des E i- genhandels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) - zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40 sowie vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und 22 - 12 - XI ZR 356/11, juris Rn. 27 f. , jeweils mwN ). Ein Umstand, der - wie die Gew in n- erzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufve r- trags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwü r- digkeit entfallen ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47). Dabei ist im E r- gebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsg e- schäft ihr Gewinninteresse re alisiert (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und XI ZR 356/11, juris Rn. 27 ). Diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen nicht entgegen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 38 ff. und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 41 ff. ). Auch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben gebieten keine andere B e- trachtungsweise (Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 24 ff.) . 3. Nach diesen Grundsätzen bestand keine Aufklärung spflicht der B e- klagten über ihr mit dem streitg egenständlichen Wertpapiergeschäft verbund e- nes Gewinninteresse. a) D as Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass im Streitfall über die von der Klägerin erworbenen Zertifikate zwischen den Parteien ein K aufve r- trag in Form eines Festpreisgeschäfts , mithin ein Eigengeschäft im vorgenan n- ten Sinne zustande gekommen ist. b) Ob die insoweit von der Revision erhobene Verfahrensrüge, das Ber u- fungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO Sachvortrag der Kläge rin un berücksich tigt gelassen , zutrifft, kann im Ergebnis auf sich beruhen. 23 24 25 26 - 13 - aa) Allerdings hatte die Klägerin in der Klageschrift selbst ausdrücklich vorgetragen, die Beklagte habe die streitgegenständlichen Zert ifikate " als E i- genhändlerin verkauft " ; di es bedeute, dass die Beklagte " das streitgegenstän d- liche Zertifikat zuvor selbst von der Emittentin gekauft und über ihren Eigenb e- stand an die Klä gerin weiterveräußert " habe. Damit stimmte die Sachdarste l- lung der Beklagten in der Klageerwiderung überein, s ie habe die in Streit st e- henden Wertpapiere von der Emittenti n bezogen und im Wege des Eigenha n- delsgeschäfts zu einem festen Preis im eigenen Namen an ihre Kunden ve r- kauft. Von ihrem ursprünglichen Vortrag is t die Klägerin jedoch im Verlaufe des Rechtsstre its abgerückt . So hat sie geltend gemacht, die Kaufabrechnung deu te nicht darauf hin, " dass der Verkauf der Wertpapiere im Rahmen eines Eigeng e- schäf erfolgt ist " , vielmehr seien " Rückschlüsse auf ein Börsengeschäft zulässig " . " Auf ein Kommissionsgeschäf t und nicht auf ein Eigengeschäft " lasse auch der Sachvortrag der Beklagten, sie habe mit der Emittentin eine Provision in Höhe von 3,5% vereinbart, schließen. D es W eiteren hat die Klägerin zur g e- richtlichen Überprüfung gestellt , ob die Klägerin " nach ihre m Empfängerhorizont insoweit von Eigenhandel ausge hen konnte " ; die Beklagte " sugge riere " in der Wertpapierabrechnung ein " Börsenkommissionsgeschäft " . b b) Ob die Klägerin, die im Rahmen der von ihr geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Aufklär ungspflichtverletzung für den A b- schluss eines Kommissionsgeschäfts darlegungs - und beweispflichtig ist, mit diesem Sachvortrag ihrer diesbezüglichen prozessualen Obliegenheit genügt hat, bedarf letztlich keiner Entscheidung. Selbst dann nämlich , wenn zwisc hen den Parteien nicht ein Eigengeschäft, sondern ein Kommissionsgeschäft ve r- einbart gewesen sein sollte, wäre die Beklagte nach den gegebenen Umstä n- den nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über die von der Emittentin erhalt e- ne Vertriebsprovision aufzu klären. 27 28 - 14 - (1 ) Entgegen der Auffassung der Revision wären auch in diesem Falle die Rechtsprechungsgrundsätze über aufklärungspflichtige Rückvergütungen nicht anwendbar. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem A nlageberatungs vertrag verpflichtet, über von ihr vereinnahmte Rückvergütu n- gen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senatsu r- teil e vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 , BGHZ 170, 226 Rn. 22 f. und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17 ; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 , WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 , WM 2011, 925 Rn. 20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassung s- beschwerde hat das BVerfG, WM 2012, 68 nicht zur Entscheidung angeno m- men). Aufkl ärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhä n- gige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltung sgebühren gezahlt werden, d e- ren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hi n ter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch d as besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade di e- ses Produkts nicht erkennen ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 , WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. Mä rz 2011 - XI ZR 191/10 , WM 2011, 925 Rn. 25). Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht vor. Die Wertp a- pierabrechnung vom 6. Februar 2007 weist neben dem an die Be klagte zu za h- lenden Preis von 1.000 29 30 31 - 15 - zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zurüc k- fließenden Posten aus ( vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 37). (2 ) Eine Aufklärungspflicht der Beklagt en über die von der Emittentin g e- zahlte Provision ergä be sich , wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 43 f. und X I ZR 356/11, juris Rn. 47 f.), auch nicht aus etwaigen kommissionsrechtlichen Herausgabe - und Rechenschaftspflichten. Hierbei kann letztlich auf sich beruhen, o b und in welchem Umfang au f- grund eines über die Beschaffung der Wertpapiere geschlossenen Kom miss i- onsvertrages derartige Auskunfts - und Herausgabepflichten gemäß § 384 Abs. 2 HGB hinsichtlich von der beratenden Bank erlangter Provisionen best e- hen (zum Meinung stand vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2 012, 1520 Rn. 42 mwN). Denn s olche - kommissionsrechtlichen - Pflic h- ten allein rechtfertigten nicht die Annahme einer Verletzung des Anlageber a- tungsver trages durch die Bank, wenn sie den Anleger über Erhalt und Höhe der Provision nicht aufklärt. Hat nämlich ein Anleger - wie vorliege nd die Kläg e rin - neben dem dem Nennwert entspre chenden P reis der Wertpapiere für d e ren Beschaffung weder eine Kommissionsgebühr noch sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, stellt sich die Abwicklung des Effektengeschäfts aus seiner Sicht in wirtsc haftlicher Hinsicht nicht anders als bei einem Eigeng e schäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in B e- zug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist ( Senatsurte i- le vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 43 f. und XI ZR 356/11, juris Rn. 47 f.). 32 33 - 16 - (3 ) Die Revision geht s chließlich auch in der Annahme fehl , bei einer Veräußerung der streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Eigen - bzw. Festpreisgeschäfts habe die Beklag te die Kläge rin über ihre Verkäufereige n- schaft aufklären müssen. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 48 ff. und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.) , is t die beratende Bank aufgrund des Beratungsvertrags mit ihrem Kunden bei der gebotenen typisi e- renden Betrachtungsweise nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts erfolgt. E ine solch e Au f- klärungsp flicht liefe jedenfalls deshalb leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn wesentlichen Informationen bezüglich eines auf Seiten der Bank bestehenden Interessenkonflikts erteilt werden. Für die entsprechende Aufklärungspflicht sprechen z udem auch nicht die zu berücksichtigenden Ku n- deninteressen. An dieser Rec htsprechung hat der Senat auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnahmen mit seinen U rteile n vom 26. Juni 2012 ( XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 33 f. und XI ZR 356/11, juri s Rn. 37 f. mwN) fes t- gehalten. Die Revision zeigt ebenfalls keine Gesichtspunkte auf, die dem Senat Veranlassung geben könnten, von seiner Rechtsprechung abzuweichen. 34 35 36 - 17 - 4. Die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Rügen gegen das Berufungsurteil bez iehen sich auf angebliche Beratungsfehler, wegen derer die Revision nicht zugelassen wurde. Sie können ihr deshalb nicht zum Erfolg ve r- helfen. Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 16.09.2010 - 8 O 362/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.07.2011 - I - 17 U 182/10 - 37

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