ECLI:DE:BGH:2017:071117UXIZR369.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 369/16 Verkündet am: 7. November 2017 Herrwerth Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 355 Abs. 2 (Fassung bis zum 10. Juni 2010) Zur Unwiderruflichkeit des Widerrufs einer auf Abschluss eines Verbraucherda r- lehensvertrags gerichteten Willenserklärung nach dessen Zugang. BGH, Urteil vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16 - OLG Frankfurt am Main LG Gießen - 2 - Der XI. Zivil senat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 10. Oktober 2017 einge - reicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Elle nberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Juni 2016 in der Fassung des Beschlusses vom 15. Juli 2016 im Kostenpunkt und inso weit aufgeho ben, als das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Klageantrag zu 2 Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 26.007,99 zurückgewiesen hat. Im Übrigen wird die Revision des Klägers mit der Maßgabe z u- rückgewiesen, dass auf seine Berufung gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 24. Juli 2015 die Klage als unzulässig abgewie sen wird, soweit der Kläger bea n- tragt hat festzustellen, dass er die Willenserklärung zum A b- schluss des Darlehensvertrags Nummer 30 vom 18. November 2006 wirksam widerrufen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, nunmehr auch über den Hilfsantrag und die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurüc k- v erwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Feststellung und Zahlung nach Wide r- ruf sein er auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung in Anspruch. Die Parteien schlossen im November 2006 einen Verbr aucherdarlehen s- vertrag über ein grundpfandrechtlich besichertes Darlehen in Höhe von 160.000 zu einem auf zehn Jahre festen Nominalzinssatz von 4,65% p.a . und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 4,75% . Bei Vertragsschluss b e- lehrte die Beklagte den Kläger über das ihm zustehende Widerrufsrecht anhand einer Widerrufsbelehrung, die im Wesentlichen der entsprach, die Gegen stand des Senatsurteils vom 12. Juli 2016 (XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 ff.) war, und wie folgt lautete: 1 2 - 4 - - 5 - Der Kläger erbrachte Zins - und Tilgungsleistungen. Vor dem 28. Juli 2014 beauftragte er einen Privatgutac hter mit der Erstellung eines Gutachtens zu der " Höhe der Ansprüche gegen den Darlehensgeber bei Rückabwicklung des Darle hens " . Der Privatgutachter, der in seinem Gutachten unter anderem referierte, die Kanzlei des vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Kl ä- gers vertrete die Auffassung, dass die Widerrufsbelehrung fehlerhaft se i , stellte dem Kläger unter dem 28. Juli 2014 einen Betrag von 499,80 nung . Unter dem 8. August 2014 widerrief der Kläger seine auf Abschluss des Darlehensvertrags ge richtete Willenserklärung. Die Beklagte wies den Widerruf als verfristet zurück. Unter dem 29. Oktober 2014 äußerte der Kläger durch se i- nen vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, zwar sei die Widerrufsbelehrung der Beklagten fehlerhaft, so dass die Wide rrufsfrist nicht angelaufen sei. Der Kläger übe sein Widerrufsrecht jedoch ausdrück lich noch nicht aus , um der B e- klagten Gelegenheit zu einem Einigungsvorschlag zu eröffnen. Eine Einigung erzielten d ie Parteien nicht. In der Klageschrift v om 16. April 2015 , der Bekla g- ten zugestellt am 8. M ai 2015 , erklärte der Kläger erneut den Widerruf seiner auf den Abschlu ss des D arlehensvertrags gerichteten Willenserklärung. Seine Klage auf Feststellung, dass er " die Willenserklärung zum A b- schluss des Darlehensvertra " habe, auf Zahlung von 26.007,99 nebst Zinsen und auf Erstattu ng vorgerichtlich verauslagter A n- walts - und Gutachterk osten hat das Landgericht abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung mit dem Ziel eingelegt , seine erstinstanzlichen Anträge mit Ausnahme eines Teils der be anspruchten Anwaltskosten weiter zu verfolgen . In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger hilfswe i- se " zu dem Antrag Ziffer 1) " den Antrag gestellt , festzustellen, " dass der zw i- schen der Beklagten und dem Kläger abgeschlossene Dar lehensvertrag mit der Kontonummer 39 vom 18.11.2006 durch Widerruf des Klägers aufg e- 3 4 5 - 6 - löst ist und die Beklagte aus dem Darlehensverhältnis keine Leistungen mehr von dem K läger verlangen kann " . Das Berufung s gericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. In den Gründen hat es sich mit dem vom Kläger in der Berufungsinstanz erstmals formulierten Hilfsantrag nicht befasst. Auf einen vom Kläger gestellten Tatbestand sberichtigungsantrag hat es die Gründe des Ber u- fungsurteils unter I. mit Besch luss vom 15. Juli 2016 um den in der Berufung s- instanz gestellten Hilfsantra g des Klägers ergänzt . Dieser Beschluss ist dem Kläger am 25. Juli 2 016 zugestellt worden . Einen Antrag auf Ergänzung des Berufungsurteils um eine nachträgliche Entscheidung über de n Hilfsantrag hat der Kläger nicht gestellt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassene n Revision verfolgt der Kläger seine Schlussanträge im Berufungsverfahren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist teilweise begründet. I. Das Berufungsger icht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung ausgeführt: Ein Rückgewährschuldverhältnis sei mangels eines wirksamen Widerrufs nicht entstanden. Zwar habe die Beklagte den Kläger unzutreffend über sein W iderrufsrecht belehrt. Der Kläger habe aber das Widerrufsrecht rechtsmis s- bräuchlich ausgeübt. Er habe eine formale Rechtsposition ausgenutzt, indem er aus Gründen widerrufen habe, die vom Schutzzweck des Widerrufsrechts nicht 6 7 8 9 - 7 - gedeckt seien. Das Widerrufsre cht solle vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt und ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen sei. Es solle nicht dazu dienen, dem Unte r- nehmer eine Fehleinschätzung der Preisentwicklung aufzubürden. Allgemeine Vertragsreue stelle keinen Grund für einen Widerruf dar. Der vom Kläger erstmals am 8. August 2014 und damit fast acht Jahre nach Vertragsschluss erklärte Widerruf sei " nicht zum Schutz vor Übereilung " erfolgt. Das gelte erst recht für den W iderruf aus dem Jahr 2015. Dass der Übereilungsschutz bei der Ausübung des Widerrufsrechts keine Rolle gespielt habe, werde durch das Schreiben des vorinstanzlichen Prozessbevollmächti g- ten vom 29. Oktober 2014 unterstrichen. In diesem Schreiben sei der Klä ger mit der Angabe, sein Widerrufsrecht ausdrücklich noch nicht ausüben zu wollen, um der Gegenseite die Gelegenheit zu einem Einigungsvorschlag zu eröffnen, von dem bereits unmissverständlich erklärten Widerruf wieder abgerückt. Damit sei offensichtlich, dass der Widerruf nicht dazu gedient habe, eine Überrump e- lungssituation zu beseitigen. Dem Einwand des Rechtsmissbrauchs stehe nicht entgegen, dass der Widerruf keiner Begründung bedürfe. Dies solle nur dazu dienen, dem Darl e- hensnehmer die ungehinderte Ausübung des Widerrufsrechts innerhalb des vorgesehenen Schutzzwecks zu ermöglichen, nicht jedoch dem schutzzwec k- widrigen Missbrauch des Widerrufsrechts. Der Anwendung des § 242 BGB stehe nicht der Einwand mangelnder Rechtstreue der Beklagten entgegen . Die Beklagte sei zur Erteilung einer Nachbelehrung nicht verpflichtet gewesen. Eine Rechtspflicht, einmal geschlo s- sene Verträge zu beobachten und je nach Entwicklung der Rechtsprechung anzupassen, kenne das deutsche Recht nicht. 10 11 12 - 8 - II. Diese Ausführung en halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Antrag des Klägers fes t- zustellen, er habe seine " Willenserklärung zum Abschluss des Darlehensve r- " , nicht nur m angel s Angabe der maßgeblichen Widerrufserkläru ng unbestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), sondern auch als auf die Klärung einer nicht feststellungsfähigen bloßen Vor fra ge gerichtet unzulä s- sig ist ( Senatsurteil e vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn . 12 und vom 10. Oktober 2017 XI ZR 457/16, n.n.v. Rn. 18 ; Senatsb e- schlüsse vom 14. Oktober 2008 XI ZR 173/07, XI ZR 248/07 und XI ZR 260/07, juris ). 2 . Außerdem weisen die Ausführungen des Berufungsgerichts , das auf der Grundlage de s nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßg eb lichen Rechts zutreffend davon ausgega n- gen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Wide r- rufsrecht nach § 495 BGB belehrt (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff.) , zu einer rechtsmissbräuchlichen Au s- übung d es Widerrufsrechts revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf. Wie der Senat na ch Erlass des Berufungsurteils entschieden und näher ausgeführt hat, is t die Ausübung des Widerrufsrechts nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durc h den Schutzzweck des W iderruf s- rechts motiviert ist (BGH, Urteil e vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 20 ff. und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 45 ff.). Demgegenüber 13 14 15 16 - 9 - hat das Berufungs gericht bei der Anwendung des § 242 BGB maßgeblich d a- rauf abgestellt, der Widerruf habe nicht dazu gedient, " eine Überrumpelungss i- tuation auszugleichen " . Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsg e- richt bei seiner Bewertung, der Kläger habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, nicht maßgeblich auf das Schreiben seines vorinstanzlichen Prozessbevol l- mächtigten vom 29. Oktober 2014 abgestellt. Zwar ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls aus dem Umstand, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht dazu einsetzt, um günstigere Vertragskonditionen zu erwirken , auf die Rechtsmis s- bräuchlichkeit seines Tuns schließt (vgl. OLG Sch leswig, BeckRS 2016, 118384 Rn. 47, rechtskräftig aufgrund Senatsbeschluss es vom 14. März 2017 XI ZR 160/16, juris). Da eine Änderung der Verhältnisse dazu führen kann, dass die zunächst zulässige Rechtsausübung missbräuchlich wird, und im Rechtsstreit a uf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 242 Rn. 38 mwN ), kann der Tatric h- ter bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 242 BGB auch solche Umstä n- de berücksichtigen, die erst na ch Erklärung des Widerrufs eintreten. So hat das Berufungsgericht indessen nicht argumentiert, sondern das Schreiben vom 29. Oktober 2014 lediglich als Beleg dafür herangezogen, bei der Erklärung des Widerrufs am 8. August 2014 und im Jahr 2005 habe der Üb ereilungsschutz keine Rolle gespielt. III. Soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Klageantrag zu 1 Feststellungsan trag - und den Klageantrag zu 2 Verurteilung der B e- 17 18 - 10 - klagten zur Zahlung von 26.007,99 zurückgewi esen hat , unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Insbe sondere könnte der Senat den Klageantrag zu 2 betreffend einer Subsumtion des Tatrichters unter § 242 BG B nicht vorgreifen. Soweit das Berufungsgericht dagegen die Berufung betreffend den Kl a- geantrag zu 3 zurückgewiesen hat, trifft die Entscheidung des Berufungsg e- richt s im Ergebnis zu. Die verauslagten Kosten für den Privatgutachter, die vor der Erklärun g des ( ersten ) Widerrufs entstanden sind, kann der Kläger weder aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes noch aus Verzug beanspruchen (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff. ). Gleiches gilt für die vorgerich t lich veraus lagten Anwaltskosten . IV. Soweit das Berufungsge richt die Berufung betreffend den Klageantrag zu 1 zurückgewiesen hat, kann der Senat in der Sache selbst auf die Unzulä s- sigkeit dieses Antrags erkennen (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Die Frage der Z ulässigkeit des Klageantrags zu 1 ist von Amts wegen zu berücksichtigen . Sie ist wie aus der Hilfsantragstellung ersichtlich schon in der Vorinstanz Gegenstand der Erörterung gewesen. D ie Rev i sionserwiderung hat sie ausdrücklich zum G e- genstand des R evisionsver fahrens gemacht . Eine Abweisung der Klage als u n- zulässig statt als unbegründet ist auch auf ein Rechtsmittel des Klägers ohne Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius statthaft (BGH, Urteil vom 28. Januar 1994 V ZR 90/92, BGHZ 125, 41, 45, vom 11. Mai 2 000 I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 264 und vom 17. Juli 2003 I ZR 259/00, BGHZ 156, 1, 19) . Anders als in Fällen, in denen der Verbraucher anstelle der zulässigen 19 20 - 11 - Leistungsklage eine seine Ansprü che aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung ( künftig: aF ) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB betreffende unzulässige positive Feststellungsklage erhebt (dazu Senat s- urteile vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 39 und vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 32 ) , muss dem Kläger, der schon in der Berufungsinstanz mittels der Formulierung eines Hilfsantrags auf Bedenken gegen die Zulässigkeit seines Feststellungsantrags reagiert hat, vor einer Abweisung nicht Gelegenheit gegeben werden, seinen Antrag umzuste l- le n . V. Soweit sich das Berufungsurteil nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt oder der Senat über den Klageantrag zu 1 in der Sache selbst en t- scheiden kann, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) und zur neuen Verhandl ung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u- rüc kzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Das gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die Berufung betre f- fend den Klageantra g zu 2 zurückgewiesen hat. Der Senat kann nicht abschli e- ßend darüber erken nen, ob der Kläger seine auf Abschluss des Darlehensve r- trags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen hat und welche Recht s- folgen sich a us einem Widerruf wäre er wirksam erklärt ergä ben . 2. Nicht zu r Endentscheidung reif ist auch der Hilfsant rag . Als Prozesserklärung kann der Senat den Hilfsantrag wegen des a n- spruchsleugnenden Zusatzes selbst dahin ausle gen , er sei für den Fall de r A b- weisung des Klageantrags zu 1 als unzulässig gestellt und habe die Festste l- 21 22 23 24 - 12 - lung zum Gegenstand, die Beklagt e habe auf grund Widerrufs keinen Anspruch mehr auf Leistung des Vertragszinses und die vertragsgemäße Tilgung (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2017 XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 9). Der Hilfsantrag ist in der Revisionsinstanz angefallen (vgl. Senatsu rteil vom 17. September 1991 XI ZR 256/90, WM 1991, 1915, 1916 ). Der Senat kann ihn nicht mangels hinreichend bestimmter Angabe der maßgeblichen W i- derrufserklärung (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) als unzulässig abweisen, weil dem Kläger vorab Gelegenheit gegebe n werden müsste, seinen Antrag zu präzisi e- ren. Erst recht kann der Senat aufgrund der unzureichenden Feststellungen des Berufungsgerichts über die sachliche Berechtigung des Hilfsantrags nicht en t- scheiden. V I . Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht wird zur Klarstellung darauf hinzuwirken haben, dass der Hilfsantrag im Hinbl ick auf das Rechtsschutzziel des Kläger s Fest - stellung, die Beklagte habe aufgrund der genau zu datierenden Widerrufserkl ä- rung ke inen Anspruch mehr auf Leistung des Vertragszinses und die vertrag s- gemäße Tilgung eindeutig formuliert wird. 2. Das Berufungsgericht wird weiter die im Verhältnis der Parteien zue i- nander maßgebliche Widerrufserklärung zu ermitteln haben. Dessen bedar f es, weil es sowohl für die Frage, ob die Widerrufsfrist bei Ausübung des Widerrufs verstrichen war, als auch für die rechtsfehlerfreie Anwendung des § 242 BGB und für die Ermittlung der Widerrufsfolgen auf die konkrete Erklärung ankommt. 25 26 27 28 - 13 - Sollte das B erufungsgericht, was auch nach den Grundsätze n zur B e- rücksichtigung nachträglichen Verhaltens einer Partei bei der Auslegung von Erklärungen ( vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2011 VII ZR 222/10, juris Rn. 9 ) revisionsrechtlich erhebliche Auslegungsfeh ler nicht erkennen lässt, d a- bei bleiben, der Kläger habe den Widerruf am 8. August 2014 erklärt , wird es zu beachten haben, dass der Widerruf als Gestaltungsrecht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 19 , zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ ) nach seinem Zugang (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwide r- ru f lich ist (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1964 II ZR 15/63, LM Nr. 5 zu ADS und vom 23. Juni 2005 IX ZR 197/01, WM 2005, 1869, 1871; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn. 40) und nicht mit Schre i- ben vom 29. Oktober 2014 zurückgenommen werden konnte. 3. Das Berufungsgericht wird sodann als dazu zuvörderst berufener Tatrichter anhand der vom Senat präzisierten Maßstäbe der Frage nachzug e- hen haben, ob sich der Klä ger unter Verstoß gegen § 242 BGB auf sein Wide r- rufsrecht beruft (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 14 ff., 38 ff. und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 31 ff.). 4. Sollte das Berufungsgericht zu dem Schluss gelange n, die Gelten d- machung des Widerrufsrechts verstoße ni cht gegen Treu und Glauben , wird es sich auch wegen der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit den Widerrufsfolgen nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. B GB zu beschäftigen haben. Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe in Höhe von 9.188,95 mehr vereinnahmt, als ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in V erbindung mit § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB zustehe, wird das Berufungsgericht auf den Senat s- 29 30 31 32 - 14 - beschluss vom 12. Septe mber 2017 (XI ZR 365/16, juris Rn. 9 ff.) Bedacht zu nehmen haben. Bei der Frage, in welchem Umfang die Beklagte gegebenenfalls Herau s- gabe mutmaßlich gezogener Nutzungen schuldet, wird das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Senats zur Höhe einer vermuteten Zieh ung von Nu t- zungen bei Immobiliardarlehensverträgen zu berücksichtigen haben (Senatsu r- tei le vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 58 und vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 40). Schließlich wird das Berufungsgericht gege benenfalls auf die Hilfsau f- rechnung der Beklagten einzugehen haben. 33 34 - 15 - 5 . Sollte das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch des Klägers b e- jahen, wird es bei der Frage, ob und in welchem Umfang der Kläger Anspruch auf Verzugszinsen hat, wiederum die Grun dsätze des Senatsurteils vom 2 1. Februar 2017 (XI ZR 467/ 15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff. ) in Rechnung zu ste l- len haben. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Gießen, Entscheidung vom 24.07.2015 - 3 O 144/15 - OLG Frankfurt am Main, Ent scheidung vom 29.06.2016 - 19 U 181/15 - 35
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