BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 37/05 vom 9. M344rz 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 542 Abs. 1, 247247 543, 544 Geht das Berufungsgericht irrt374mlich von einer zulassungsfreien Revision aus, ent-scheidet der Bundesgerichtshof im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde 374ber die Zulassung der Revision. BGH, Beschluss vom 9. M344rz 2006 - IX ZR 37/05 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann am 9. M344rz 2006 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 20. Januar 2005 wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 862.773,14 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Das von dem Beklagten eingelegte Rechtsmittel ist als Nichtzulassungs-beschwerde zu behandeln; die Beschwerde bleibt aber in der Sache ohne Er-folg. 1 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zul344ssig. 2 a) Das Rechtsmittel ist gem344337 247 544 ZPO statthaft. Das Berufungsge-richt hat die Revision nicht ausdr374cklich zugelassen. Es hat vielmehr am Ende der Entscheidungsgr374nde ausgef374hrt, die Revision sei gem344337 247 543 ZPO a.F. 3 - 3 - (wohl: 247 546 ZPO a.F.) "ohne weiteres zul344ssig". Hierbei hat es die 334bergangs-vorschrift des 247 26 Nr. 7 EGZPO 374bersehen. Danach sind f374r die Revision die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften nur dann weiter anzuwenden, wenn die letzte m374ndliche Verhandlung vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist. Dies ist hier nicht der Fall; die m374ndliche Verhandlung ist am 16. Dezember 2004 geschlossen worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Revision in einem sol-chen Fall nicht f374r zugelassen zu erachten. 4 aa) In vergleichbarer Weise stellte sich das Problem f374r das alte Recht, wenn das Berufungsgericht die Frage der Zulassung der Revision nicht gepr374ft hatte, weil es irrt374mlich von einer zulassungsfreien Revision ausgegangen war. In einem solchen Fall war die Revision als statthaft zu behandeln, damit das Revisionsgericht anstelle des Berufungsgerichts 374berpr374fen konnte, ob die Sa-che revisionsw374rdig war. Das geschah im Wege der Annahmepr374fung, die sich allerdings darauf beschr344nkte, ob die Sache grunds344tzliche Bedeutung hatte (247 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO a.F.) oder das Berufungsurteil von einer Ent-scheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats der Obers-ten Gerichtsh366fe des Bundes abwich und auf dieser Abweichung beruhte (247 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO a.F.; vgl. BGHZ 90, 1, 3 f; 98, 41, 43 f; BGH, Beschl. v. 25. Oktober 1995 - XII ZR 7/94, NJW-RR 1996, 316). Der Umstand, dass diese Entscheidung vom Bundesgerichtshof anstelle des nach dem Gesetz daf374r (al-lein) zust344ndigen Oberlandesgerichts getroffen wurde, war verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfGE 66, 331, 336; BGHZ 98, 41, 44). 5 bb) Es ist kein Grund ersichtlich, diesen Fall nach neuem Recht anders zu behandeln. Sowohl nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des ZPO-Re- 6 - 4 - formgesetzes als auch auf der Grundlage des jetzt geltenden Rechts kann die Partei eine sachliche 334berpr374fung des von ihr mit der Revision anzufechtenden Urteils nur dann erreichen, wenn die Revisionsw374rdigkeit der Sache wenigstens einmal gepr374ft und bejaht worden ist. Das geltende Recht kennt eine zulas-sungsfreie, kraft Gesetzes statthafte Revision nicht mehr. Der Irrtum des Beru-fungsgerichts f374hrt aber auch nicht zur Annahme einer zugelassenen Revision. Unter der Geltung des 247 546 ZPO a.F. er366ffnete die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bejahte Statthaftigkeit der Revision die am Ma337stab des 247 554b ZPO a.F. ausgerichtete Pr374fung, ob die Sache revisionsw374rdig war. Diese Pr374fung erm366glicht nunmehr gem344337 247 543 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1, 247 544 ZPO die Nichtzulassungsbeschwerde. Es ist verfassungsrechtlich unbe-denklich, dass hier374ber der Bundesgerichtshof entscheidet, zumal dieser in F344l-len der Nichtzulassung - anders als fr374her - zu einer sachlich deckungsgleichen Pr374fung der Voraussetzungen des 247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ohnehin berufen ist. b) Der Beklagte hat daher zu Recht das Rechtsmittel der Nichtzulas-sungsbeschwerde vorsorglich eingelegt; es ist statthaft. Die sonstigen Zul344ssig-keitsvoraussetzungen der - unter eine zul344ssige innerprozessuale Bedingung gestellten - Beschwerde gem344337 247 544 Abs. 1 und 2 ZPO, 247 26 Nr. 7 EGZPO sind erf374llt. 7 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegr374ndet. Die Rechtssache hat keine grunds344tzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-dung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 8 - 5 - a) In der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist gekl344rt, dass die Vereinbarung einer Umsatztantieme nur im Ausnahmefall nicht zur Annahme einer verdeckten Gewinnaussch374ttung f374hrt (BFHE 124, 164, 167, 168). Ein solcher Ausnahmefall kann vorliegen, wenn sich die Vereinbarung auf einen Zeitraum bezieht, in dem ein Leistungsanreiz durch eine gewinnabh344ngige Tan-tieme nicht vermittelt werden kann (Aufbauphase des Unternehmens), die Ver-einbarung zeitlich beschr344nkt ist, und nicht einen Gesch344ftsf374hrer in seiner Ge-samtverantwortung f374r das Unternehmen betrifft (BFH BStBl II 1999, 321 m.w.N.). Von diesen Grunds344tzen der h366chstrichterlichen Rechtsprechung ist das Berufungsgericht bei der Entscheidung des ihm unterbreiteten Einzelfalls rechtsfehlerfrei ausgegangen. 9 b) Das Berufungsgericht hat eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten im Zu-sammenhang mit dem Abschluss des Anstellungsvertrags vom 3. Januar 1983 festgestellt; die von der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu dargelegten Gr374nde erfordern nicht die Zulassung der Revision. Daher kommt es auf die Frage, ob der Beklagte im Rahmen eines Dauermandats f374r die Kl344gerin t344tig war, nicht an. 10 c) Zu der Frage, ob der Beklagte im Wege des Vorteilsausgleichs die Abtretung eines Anspruchs der Kl344gerin gegen ihren Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer aus 247 812 BGB verlangen k366nne, legt die Nichtzulassungsbe-schwerde nicht dar (247 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO), dass der Beklagte sich in den Tatsacheninstanzen hierauf berufen hat; die in Bezug genommenen Aktenstel-len ergeben dies nicht. Ein Hinweis des Berufungsgerichts gem344337 247 139 ZPO war nicht veranlasst. 11 - 6 - 3. Von einer weiteren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 12 Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 31.08.1999 - 5 O 207/98 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 20.01.2005 - I-13 U 175/99 -
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