BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 37/09 Verk374ndet am: 12. Januar 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 129 Die f374r die Gesellschaftsschuld ma337gebliche Verj344hrung gilt grunds344tzlich auch f374r die akzessorische Haftung des BGB-Gesellschafters aus 247 128 HGB (analog). BGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - XI ZR 37/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Oktober 2009 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden, den Richter Dr. M374ller, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 15. Januar 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen wurde. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten - soweit noch entscheidungserheblich - 374ber die R374ckzahlung eines Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Der Kl344ger, ein Programmierer, wollte sich zur Steuerersparnis an der " Gewerbefonds GbR" (im Folgenden: GbR) mit einer Anteilssumme von 100.000 DM beteiligen, 2 - 3 - die zu 80% fremdfinanziert werden sollte. Er unterzeichnete am 8. November 1993 ein mit "Auftrag und Vollmacht" 374berschriebenes Formular, in dem er die J. Steuerberatungsgesellschaft mbH, eine Nichtgesellschafterin (im Folgenden: Treuh344nderin), beauftragte und bevollm344chtigte, f374r ihn die Bei-trittserkl344rung abzugeben und sowohl f374r die Gesellschaft als auch f374r die Ge-sellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzu-nehmen. Ferner schloss der Kl344ger, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, mit der Treuh344nderin einen dem Fondsprospekt beigef374gten Treuhandvertrag und erteilte eine Vollmacht. Die Treuh344nderin, die keine Erlaubnis zur Rechtsbera-tung besa337, erkl344rte im Namen des Kl344gers den Beitritt zur GbR. Sp344ter wurde die Fondsbeteiligung des Kl344gers auf eine Anteilssumme von 50.000 DM redu-ziert. Der Gesellschaftszweck der GbR bestand in dem Erwerb eines Grund-st374cks zur Errichtung, Verwaltung und Vermietung eines B374ro- und Gesch344fts-hauses. Nach 247 4 des Gesellschaftsvertrages sollte die Treuh344nderin die Ge-sellschaft bis zum Beginn der sog. "Vermietungsphase" vertreten, d.h. berech-tigt und verpflichtet sein, alle Rechtsgesch344fte oder Rechtshandlungen vorzu-nehmen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich bzw. zweck-m344337ig sind. 3 Die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) gew344hrte mit Darlehensvertrag vom 30. November/6. Dezember 1993 einen Zwischenfi-nanzierungskredit von insgesamt 76.960.000 DM, der durch eine Grundschuld am Fondsgrundst374ck gesichert wurde. Der endg374ltige Darlehensvertrag 374ber 82.191.358 DM wurde am 18./22. September 1995 geschlossen. Die beiden Darlehensbewilligungsschreiben richtete die Beklagte an die " Gewerbe-fonds GbR" und gab im Zwischenfinanzierungsvertrag als Verwendungs-zweck des Darlehens den Erwerb des Fondsgrundst374cks nebst anschlie337ender 4 - 4 - Bebauung mit einem B374ro- und Gesch344ftshaus an. Die Schreiben wurden von der Beklagten und den Gr374ndungsgesellschaftern der GbR, das zweite auch von der Treuh344nderin unterzeichnet. Nach dem Inhalt des Darlehensvertrages vom 30. November/6. Dezember 1993 sollte jeder Gesellschafter f374r den Kredit in H366he von maximal 80% des gezeichneten Fondsanteils pers366nlich haften. Mit Schreiben vom 15. August 1996 wies die Beklagte den Kl344ger auf die sich danach f374r ihn ergebende quotale Mithaftung hin. Im Rahmen der Grundschuldbestellung gaben die Gr374ndungsgesell-schafter namens der GbR in notarieller Urkunde vom 16. Dezember 1993 ein Schuldanerkenntnis zur Sicherung aller gegenw344rtigen und zuk374nftigen, auch bedingten sowie befristeten Anspr374che aus der Gesch344ftsverbindung mit der Beklagten 374ber 4 Millionen DM ab und unterwarfen die Gesellschaft insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. 5 Der Kl344ger nahm an Gesellschafterversammlungen teil und erhielt meh-rere Aussch374ttungen. 334ber das Verm366gen der Fondsinitiatorin wurde 1998 das Konkursverfahren er366ffnet. Da die GbR das Darlehen nicht mehr bediente, k374n-digte die Beklagte die Gesch344ftsbeziehung fristlos und forderte den Kl344ger am 26. Oktober 2000 zur Zahlung von insgesamt 44.450 DM bis zum 30. November 2000 auf. 6 Die Beklagte ist der Ansicht, der Kl344ger hafte als Gesellschafter sowohl aus dem endg374ltigen Kreditvertrag als auch aus dem notariellen Schuldaner-kenntnis quotenm344337ig pers366nlich f374r die noch offene Darlehensschuld der GbR. Dieser h344lt dem vor allem entgegen, die Treuh344nderin sei bei Abschluss des endg374ltigen Darlehensvertrages nicht im Namen der GbR, sondern namens der geworbenen Gesellschafter aufgetreten, ohne von ihnen wirksam bevollm344ch- 7 - 5 - tigt worden zu sein. Au337erdem hat der Kl344ger die Einrede der Verj344hrung erho-ben. 8 Mit der im Januar 2007 erhobenen Widerklage nimmt die Beklagte den Kl344ger auf Zahlung von 19.548,53 200 zuz374glich Zinsen in Anspruch. 9 Das Landgericht hat die auf Erstattung der vom Kl344ger aufgrund der Fondsbeteiligung geleisteten Zahlungen gerichtete Klage abgewiesen und der Widerklage der Beklagten stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Wider-klage unter Zur374ckweisung der weitergehenden Berufung des Kl344gers abge-wiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 11 Der Beklagten stehe kein durchsetzbarer Darlehensr374ckzahlungsan-spruch gegen den Kl344ger zu. Im Wege der Auslegung sei davon auszugehen, dass die Darlehensvertr344ge von der Beklagten mit der GbR zur Objektfinanzie-rung und nicht mit den einzelnen Gesellschaftern zwecks Finanzierung ihrer Fondsbeteiligungen geschlossen worden seien. Auf die Frage, ob der Kl344ger 12 - 6 - als Gesellschafter gem344337 247 128 HGB (analog) quotenm344337ig pers366nlich f374r die noch offene Darlehensschuld der GbR hafte, komme es nicht an, weil er wirk-sam die Einrede der Verj344hrung erhoben habe. 13 Die von der Beklagten mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 gegen374ber dem Kl344ger als Fondsgesellschafter geltend gemachte Darlehensr374ckzahlungs-forderung unterliege gem344337 247 195 BGB der Regelverj344hrung von drei Jahren. Da die Frist nach Art. 229 247 6 Abs. 4 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 zu be-rechnen sei, sei der Anspruch mit Ablauf des Jahres 2004 und somit vor Erhe-bung der Widerklage im Januar 2007 verj344hrt. Zwar unterliege die aus dem no-tariellen Schuldversprechen vom 16. Dezember 1993 resultierende Forderung im Hinblick auf die Titulierung durch Unterwerfung unter die sofortige Zwangs-vollstreckung gem344337 247 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB der drei337igj344hrigen Verj344hrung. Das Schuldversprechen wirke aber nicht zu Lasten des Kl344gers, weil es im Na-men der GbR abgegeben worden sei. Eine Gesellschafterhaftung komme man-gels wirksamer Vertretung der GbR durch die Gesellschaftsgr374nder und die Treuh344nderin nicht in Betracht. Bei dem vom Kl344ger mit der Treuh344nderin ge-schlossenen Treuhandvertrag handele es sich um einen umfassenden Ge-sch344ftsbesorgungsvertrag, der die Befugnis beinhalte, fremde Rechtsangele-genheiten gesch344ftsm344337ig zu besorgen. Der ohne Erlaubnis zur Rechtsbera-tung geschlossene Vertrag sei daher mitsamt der Vollmacht nichtig. Da die Gr374ndungsgesellschafter ebenfalls keine Erlaubnis nach dem Rechtsbera-tungsgesetz gehabt h344tten, h344tten sie wie die Treuh344nderin das Schuldaner-kenntnis als vollmachtlose Vertreter der GbR abgegeben. - 7 - II. 14 Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Die Beklagte ist aufgrund des von der GbR in der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 16. Dezember 1993 abgegebenen abstrakten Schuldversprechens Inhaberin einer unverj344hrten Forderung, f374r die der Kl344ger als Gesellschafter entsprechend 247 128 HGB anteilig pers366nlich und mit seinem ganzen Privatverm366gen haftet. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der endg374ltige Darlehensvertrag von der Beklagten mit der werbenden GbR und nicht mit den Gesellschaftern pers366nlich geschlossen worden ist. 15 Das Berufungsgericht ist im Wege der Auslegung (247247 133, 157 BGB) zu der 334berzeugung gelangt, dass die Beklagte den endg374ltigen Kreditvertrag vom 18./22. September 1995, wie auch schon den Zwischenfinanzierungsvertrag aus 1993, mit der GbR und nicht mit den einzelnen Gesellschaftern geschlos-sen hat. Diese im Revisionsverfahren nur beschr344nkt 374berpr374fbare und unan-gegriffene Auslegung ist vertretbar und deshalb f374r den erkennenden Senat bindend (st. Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/06, WM 2007, 562, Tz. 15 und vom 6. November 2007 - VI ZR 182/06, WM 2008, 202, Tz. 19, jeweils m.w.N.). 16 2. Der Kl344ger haftet analog 247 128 HGB anteilig f374r die Forderung der Be-klagten aus dem anl344sslich der Grundschuldbestellung in vollstreckbarer nota-rieller Urkunde abgegebenen abstrakten Schuldversprechen 374ber 4 Millio-nen DM. 17 a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das vollstreckbare Schuldversprechen wirksam. 18 - 8 - aa) Der Ansicht des Berufungsgerichts, die GbR sei bei Abgabe des no-tariellen Schuldversprechens vom 16. Dezember 1993 nicht wirksam vertreten worden, ist rechtsfehlerhaft. Dem steht schon entgegen, dass ausschlie337lich die Gesellschaftsgr374nder f374r die GbR aufgetreten sind, w344hrend die Treuh344nderin lediglich den endg374ltigen Darlehensvertrag aus 1995 mit unterzeichnet hat. Der Umstand, dass die Gesellschaftsgr374nder keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besa337en, ist - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - bedeutungs-los. Gesellschaftsgr374nder sind geborene Organe ihrer Gesellschaft, soweit es um deren Gesch344ftsf374hrung und Vertretung geht. Sie besorgen gem344337 247 714 BGB eigene Gesellschaftsangelegenheiten und sind daher keine "Dritten". Eine Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes kommt deshalb von vornherein nicht in Betracht. Die GbR wurde infolgedessen, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Frage stellt, bei der Abgabe des vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses von den Gesellschaftsgr374ndern aufgrund ihrer Organstellung wirksam vertreten. 19 bb) 334berdies ist die Treuh344nderin von den Gesellschaftsgr374ndern auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages namens der GbR wirksam beauftragt und bevollm344chtigt worden, f374r sie die zur Verwirklichung des Gesellschafts-zwecks notwendigen oder zweckm344337igen Rechtsgesch344fte bis zur sog. "Ver-mietungsphase" zu t344tigen. 20 (1) Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, Tz. 18 ff., siehe ferner Senatsur-teil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, Tz. 29, jeweils m.w.N.) n344her dargelegt hat, fallen Vertr344ge, durch die eine Fonds-GbR die F374hrung ihrer Gesch344fte einem Nichtgesellschafter unter Beachtung des Grundsatzes der Selbstorganschaft 374bertr344gt, nicht in den Anwendungsbereich des Rechts-beratungsgesetzes, weil diese ihrem Inhalt nach im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirt- 21 - 9 - schaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet sind (Se-natsurteile, aaO). 22 (2) Danach wurde die GbR bei Abschluss des endg374ltigen Darlehensver-trages nicht nur gem344337 247 714 BGB von den Gr374ndungsgesellschaftern, sondern auch von der Treuh344nderin wirksam vertreten. Da die Treuh344nderin nach dem Inhalt des ihr von den Gesellschaftsgr374ndern namens der GbR erteilten Auf-trags die zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks notwendigen bzw. zweckm344337igen Vertr344ge in der Gr374ndungsphase schlie337en sollte, war sie - worauf die Revision zu Recht hinweist - befugt, an der Abl366sung des zur Ob-jektfinanzierung aufgenommenen Zwischenfinanzierungskredits mitzuwirken. b) Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesge-richtshofes ist eine Fonds-GbR rechts- und parteif344hig mit der Folge, dass sich die pers366nliche Einstandspflicht ihrer Mitglieder f374r die Gesellschaftsverbind-lichkeiten aus den f374r die OHG und KG geltenden Vorschriften der 247247 128, 130 HGB ergibt (siehe etwa BGHZ 146, 341, 358; vormals schon BGHZ 142, 315, 318; siehe ferner Senat BGHZ 178, 271, Tz. 17). 23 c) Der Kl344ger ist der GbR wirksam beigetreten. Dabei kann dahinstehen, ob der von ihm mit der Treuh344nderin geschlossene Gesch344ftsbesorgungsver-trag wirksam ist oder mitsamt der zu seiner Durchf374hrung erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verst366337t. Auf diese Frage kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, nicht entscheidend an, weil die Treuh344nderin den Kl344ger bei seinem Beitritt jedenfalls aufgrund der in dem Zeichnungsschein vom 8. November 1993 erteilten Vollmacht wirksam vertreten hat. 24 aa) Der von dem Kl344ger gesondert unterschriebene Zeichnungsschein verst366337t seinem Inhalt nach nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz (siehe 25 - 10 - Senatsurteile vom 20. Januar 2009 - XI ZR 487/07, WM 2009, 542, Tz. 17 ff. und vom 30. Juni 2009 - XI ZR 291/08, Umdruck S. 7 f., Tz. 14). Die Vollmacht im Zeichnungsschein hat nicht etwa den Abschluss eines ganzen B374ndels von Vertr344gen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand, sondern beschr344nkt sich auf die Erkl344rung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Kreditaufnahme. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen (Senatsurteile, aaO). bb) Eine Nichtigkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht er-gibt sich auch nicht 374ber 247 139 BGB aus einer etwaigen Nichtigkeit des vom Kl344ger mit der Treuh344nderin abgeschlossenen Gesch344ftsbesorgungsvertrages. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der im Zeichnungsschein ent-haltene beschr344nkte Auftrag und der wesentlich weiterreichende Gesch344ftsbe-sorgungsvertrag nach dem ma337geblichen Willen der Vertragsparteien eine Ge-sch344ftseinheit bilden. Dies l344sst Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, Tz. 24). 26 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die vom Kl344ger erhobene Einrede der Verj344hrung nicht begr374ndet. 27 a) Der vom Kl344ger erst in der Revisionsinstanz erhobene Einwand, die Beklagte k366nne aus dem in notarieller Urkunde abgegebenen abstrakten Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung trotz der drei337igj344hrigen Verj344hrungsfrist des 247 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht mehr gegen die GbR vorge-hen, weil die zugrunde liegende Darlehensr374ckzahlungsforderung gem344337 247 195 BGB verj344hrt sei und die Gesellschaft daher gem344337 247 812 Abs. 2 BGB die Her-ausgabe des als Sicherheit dienenden Schuldversprechens verlangen k366nne, ist nicht begr374ndet. Einem solchen Verlangen der GbR steht die Wertung des 247 216 Abs. 2 Satz 1 BGB entgegen. 28 - 11 - aa) Die Frage, ob der Gl344ubiger aus einem notariellen Schuldanerkennt-nis oder Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung nach der Wertung des im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung normierten 247 216 Abs. 2 Satz 1 BGB auch noch nach Verj344hrung der zugrunde liegenden Darlehens-r374ckzahlungsforderung gegen den Schuldner vorgehen kann, hat der Senat in 334bereinstimmung mit der in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur herrschenden Meinung (siehe OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2197 f.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2009 - 5 W 2/09, juris, Tz. 6; Bork in jurisPK-BGB, 4. Aufl., 247 780 Rn. 12; M374nchKommBGB/ Habersack, 5. Aufl., 247 780 Rn. 44; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., 247 216 Rn. 3; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., 247 216 Rn. 3; Staudinger/Marburger, BGB (2009), 247 780 Rn. 17; Cartano/Edelmann, WM 2004, 775, 779; Deter/Burianski/ M366llenhoff, BKR 2008, 281, 285 f.; Hohmann, WM 2004, 757, 763 f.; Kreikenbohm/Niederstetter, WM 2008, 718, 719 f.; aA OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 2009, 629, 631; Grothe, WuB IV A 247 214 BGB 1.06) in sei-nem Urteil vom 17. November 2009 (XI ZR 36/09, Umdruck S. 10 ff.) bejaht. 29 bb) Allerdings kommt eine unmittelbare Anwendung des 247 216 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht in Betracht (aA Staudinger/Marburger, aaO). Zwar handelt es sich bei einem notariell beurkundeten Schuldversprechen gem344337 247 780 BGB um ein "Recht" des Versprechensempf344ngers im Sinne von 247 216 Abs. 2 Satz 1 BGB. Einer direkten Anwendung der Vorschrift steht aber entgegen, dass der Gesetzgeber (siehe BT-Drucksache 14/6040, S. 122 f.) mit ihr nur dinglich gesi-cherte Anspr374che erfassen wollte. Folgerichtig handelt es sich bei den in 247 216 BGB ausdr374cklich geregelten Sicherungsrechten ausschlie337lich um dingliche Rechte. Der Gesetzgeber hat daher insoweit offenbar den in der Neufassung des Verj344hrungsrechts 374berwiegend 374bernommenen 247 223 BGB aF, der nur f374r dingliche Sicherheiten galt (BGHZ 138, 49, 54), nicht ge344ndert (siehe dazu auch OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2197 f.). 30 - 12 - cc) Indessen liegen entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung die Voraussetzungen f374r eine entsprechende Anwendung des 247 216 Abs. 2 Satz 1 BGB vor. 31 32 (1) Eine Analogie ist zul344ssig, wenn das Gesetz eine planwidrige Rege-lungsl374cke enth344lt (vgl. dazu etwa BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilen-de Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Ge-setzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber w344re bei einer Interessenabw344gung, bei der er sich von den glei-chen Grunds344tzen h344tte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abw344gungsergebnis gekommen (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. M344rz 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204, 1206; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 192; 120, 239, 252). Die L374cke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f.). (2) Nach diesen Grunds344tzen ist eine Anwendung des 247 216 Abs. 2 Satz 1 BGB in analoger Form geboten. 33 (a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung (siehe auch OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 2009, 629, 631) besteht eine unbeabsichtig-te Regelungsl374cke. Das abstrakte Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis wird, wie dargelegt, von den Regeln des 247 216 Abs. 2 BGB nicht erfasst. Es gibt auch sonst keine Vorschrift, die sich mit dem Verh344ltnis des abstrakten Schuld-versprechens als Sicherungsrecht zu der gesicherten Forderung befasst. Dazu bestand vor der Modernisierung des Schuldrechts auch kein Anlass, weil nach altem Recht die Anspr374che aus dem Darlehen und aus dem abstrakten Schuld-versprechen bzw. Schuldanerkenntnis der gleichen Verj344hrungsfrist von drei337ig 34 - 13 - Jahren (247 195 BGB aF) unterlagen. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Moderni-sierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 hat sich dies grundlegend ge344n-dert. W344hrend gem344337 247 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB f374r den Anspruch aus dem voll-streckbaren abstrakten Schuldanerkenntnis weiterhin die drei337igj344hrige Verj344h-rung gilt, verj344hrt die Darlehensr374ckzahlungsforderung jetzt gem344337 247 195 BGB grunds344tzlich schon nach drei Jahren. Eine ausdr374ckliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die sich dar-aus ergebende Diskrepanz dadurch beseitigt werden kann, dass die Regeln des 247 216 Abs. 2 Satz 1 BGB auf das abstrakte Schuldanerkenntnis als Siche-rungsrecht entsprechende Anwendung finden, hat ausweislich der Gesetzes-materialien zur Modernisierung des Schuldrechts (vgl. BT-Drucksache 14/6040 und 14/7052) nicht stattgefunden. Es besteht auch sonst kein konkreter An-haltspunkt, dass der Gesetzgeber mit der Fassung des 247 216 Abs. 2 BGB eine abschlie337ende und analogiefeindliche Regelung schaffen wollte (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2198). 35 (b) F374r eine entsprechende Analogie sprechen auch Normzweck und In-teressenlage. 36 In 247 216 Abs. 2 BGB geht das Gesetz davon aus, dass eine zur Siche-rung der pers366nlichen Forderung geschaffene verdinglichte Rechtsstellung von der Verj344hrung nicht ber374hrt werden soll (BT-Drucksache 14/6040, S. 122 f.). Dieser Gedanke gilt nicht nur f374r die Grundschuld, auf die 247 216 Abs. 2 BGB unmittelbar anwendbar ist, sondern ebenso f374r das eigens zur Sicherung einer Forderung abgegebene abstrakte Schuldversprechen. Mit dem zus344tzlichen Anspruch aus einem notariell beurkundeten Schuldversprechen soll durch die Ausweitung des Vollstreckungszugriffs auf das gesamte Verm366gen des Darle-hensnehmers/Sicherungsgebers die Grundschuldsicherheit in Form einer ei- 37 - 14 - genst344ndigen Sicherheit verst344rkt werden (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 113/06, WM 2007, 588, Tz. 14 m.w.N.). Zudem ist das abstrakte Schuldversprechen, ebenso wie die Grundschuld, mit der Zweckerkl344rung zur Grundschuldbestellung verbunden. Die Verkn374pfung hat den Sinn, dass die Geltendmachung des abstrakten Schuldversprechens nicht willk374rlich, sondern nur unter den Voraussetzungen erfolgen darf, die auch f374r die Grundschuld vorgesehen sind. Durch die Verbindung des abstrakten Schuldversprechens mit der Zweckerkl344rung wird dieses nicht an die Darlehensforderung gebunden, sondern - im Hinblick auf den Sicherungsfall und dessen Eintritt - an die Grund-schuld (Hohmann, WM 2004, 757, 763). Dieser Umstand gebietet es, die Grundschuld und das abstrakte Schuldversprechen verj344hrungsrechtlich gleich zu behandeln. Nur der dauerhafte Wegfall des berechtigten Sicherungsinteres-ses des Sicherungsnehmers, der diesen zu einer R374ckgew344hr der Grundschuld verpflichten w374rde, darf zu einer Kondiktion gem344337 247 812 Abs. 2 BGB auch des abstrakten Schuldversprechens f374hren (vgl. Senat BGHZ 177, 345, Tz. 21). 334berdies handelt es sich bei dem abstrakten Schuldversprechen um eine von dem Ursprungsschuldverh344ltnis gel366ste selbst344ndige Verpflichtung, deren Zweck auch gerade die aufgrund der notariellen Beurkundung gem344337 247 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB gegebene drei337igj344hrige Verj344hrungsfrist voraussetzt. 334ber-haupt wollen die Parteien h344ufig der Gefahr der kurzen Verj344hrung mit dem abstrakten Schuldversprechen vorbeugen (RGZ 75, 4, 7). Auch damit w344re es bei wertungsgerechter Betrachtung nicht zu vereinbaren, wenn der Gl344ubiger wegen Verj344hrung der zugrunde liegenden Forderung nicht aus dem unverj344hr-ten abstrakten Schuldversprechen gegen den Schuldner vorgehen k366nnte (vgl. Hohmann, WM 2004, 757, 763). 38 (c) Aus der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 1998 (BGHZ 138, 49, 53 ff.), nach der 247 223 Abs. 1 BGB aF aus- 39 - 15 - schlie337lich f374r dingliche Sicherheiten und somit nicht f374r eine B374rgschaft gilt, ergibt sich nichts anderes. Daf374r spricht schon, dass sich das Urteil lediglich mit dem im Wortlaut dem 247 216 Abs. 1 BGB gleichenden 247 223 Abs. 1 BGB aF be-fasst. Vor allem aber ist f374r die B374rgschaft ausdr374cklich bestimmt, dass der B374rge sich auf die Verj344hrung der Hauptforderung berufen kann (247 768 BGB). Der damit zum Ausdruck kommende Grundsatz der Akzessoriet344t der B374rg-schaft besteht bei dem im Zusammenhang mit einer Grundschuldbestellung abgegebenen notariell beurkundeten abstrakten Schuldversprechen nicht. Eine Parallele zur B374rgschaft l344sst sich daher nicht ziehen (siehe auch OLG Frank-furt am Main, WM 2007, 2196, 2198). b) Entgegen der Auffassung der Revision unterliegt die Haftungsverbind-lichkeit des Kl344gers aus 247 128 HGB (analog) nicht der dreij344hrigen Regelverj344h-rung des 247 195 BGB, sondern derselben Verj344hrung wie die Schuld der GbR, d.h. im vorliegenden Fall der drei337igj344hrigen Verj344hrung des 247 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB. 40 aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 139, 214, 217 f.; vormals schon BGHZ 73, 217, 224 f.; 78, 114, 119 f.; 95, 330, 332 f.) und der herrschenden Ansicht in der Literatur (siehe etwa M374nchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., 247 128 Rn. 3 und 247 129 Rn. 7; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Bd. 1, 247 129 Rn. 4, jeweils m.w.N.; Boesche in Oetker, HGB, 247 129 Rn. 4; vgl. auch Brandes in FS f374r Stimpel, S. 105, 117) stimmt die Gesellschafterhaftung grunds344tzlich und gera-de auch hinsichtlich aller Einwendungen oder Einreden - zugunsten und zuun-gunsten des Gesellschafters - mit der jeweiligen Gesellschaftsverbindlichkeit 374berein. Dies entspricht dem Wortlaut der 247247 128 ff. HGB und dem Sinn der akzessorischen Gesellschafterhaftung (BGHZ 73, 217, 224). Das Sicherungsin-teresse des Gl344ubigers erfordert es, dass ein Gesellschafter f374r die Gesell- 41 - 16 - schaftsschulden, die w344hrend oder vor seiner Mitgliedschaft begr374ndet worden sind, auch zeitlich wie die Gesellschaft selbst haftet. Die Tatsache, dass die Gesellschaftsschuld nach rechtskr344ftiger Verurteilung der Gesellschaft, voll-streckbarem Vergleich bzw. Schuldanerkenntnis oder Feststellung im Insol-venzverfahren der drei337igj344hrigen Verj344hrung der 247 197 Abs. 1 Nr. 3 bis Nr. 6, 247 201 Satz 1 BGB unterliegt, gilt daher auch gegen374ber dem Gesellschafter (Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Bd. 1, 247 129 Rn. 4). bb) Die von der Revisionserwiderung und auch vereinzelt in der Literatur vertretene Ansicht (vgl. vor allem Staub/Habersack, HGB, 4. Aufl., 247 129 Rn. 6 f.; Mahr, GesRZ 1991, 149, 150, jeweils zum alten Verj344hrungsrecht), wonach die Gesellschaftsschuld und die Haftungsverbindlichkeit des Gesell-schafters nicht nur eigenst344ndig verj344hren, sondern auch die Fristen getrennt laufen, 374berzeugt nicht. Sie f374hrt dazu, dass die Gesellschafterschuld gem344337 247 195 BGB schon nach drei Jahren verj344hrt, w344hrend z.B. die gegen die Ge-sellschaft gerichtete Kaufpreisforderung f374r ein Grundst374ck gem344337 247 196 BGB erst nach zehn Jahren verj344hrt. Ein solches Ergebnis w344re mit dem Konzept der akzessorischen Gesellschafterhaftung unvereinbar (M374nchKommHGB/ K. Schmidt, 2. Aufl., 247 129 Rn. 7; so jetzt auch Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., 247 129 Rn. 6). 42 cc) Daran hat sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung durch die Anerkennung der Rechts- und Parteif344higkeit der Gesellschaft b374rger-lichen Rechts nichts ge344ndert. Im Gegenteil zeigt sich gerade an dem auf die BGB-Gesellschaft analog anzuwendenden Haftungsmodell der 247247 128 ff. HGB, dass eine abgek374rzte pers366nliche Verj344hrungsfrist zugunsten des Gesellschaf-ters entsprechend 247 159 HGB grunds344tzlich nur im Fall der Aufl366sung der Ge-sellschaft in Betracht kommt (zur analogen Anwendbarkeit des 247 159 HGB auf 43 - 17 - die Gesellschaft b374rgerlichen Rechts siehe etwa Hillmann in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Bd. 1, 247 159 Rn. 3 m.w.N.). III. 44 Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als rich-tig dar (247 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung verst366337t die Inanspruch-nahme des Kl344gers aus 247 128 HGB (analog) f374r die noch offene Darlehens-schuld der GbR nicht gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB). 45 Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die Treuh344nderin h344tte die Gesellschafter bei der Abgabe eines vollstreckbaren Schuldaner-kenntnisses mangels einer Erlaubnis zur Rechtsberatung nicht wirksam vertre-ten k366nnen, und es sei widerspr374chlich, wenn die Gesellschafter in vergleichba-rer Weise 374ber die Gesellschafterhaftung an die Wirkung eines verbotswidrigen Gesch344fts gebunden blieben. Zwar darf ein Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB unwirksamen Dar-lehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an die Fonds-GbR ausgezahlt hat, den Kapitalanleger f374r die Bereicherungsschuld der GbR nicht analog 247 128 HGB pers366nlich in Anspruch nehmen, weil andernfalls der Schutzzweck des Rechts-beratungsgesetzes unterlaufen w374rde (Senat BGHZ 177, 108, Tz. 18 ff.). Auch mag es sich bei der Anteils- und Objektfinanzierung um austauschbare bzw. kumulative Finanzierungsformen handeln (vgl. Habersack, BB 2005, 1695, 1697). Wenn sich die Beteiligten - wie hier - f374r eine Objektfinanzierung ent- 46 - 18 - schieden haben, so ist dies aber unter Umgehungsgesichtspunkten unbedenk-lich. Der Entschluss hierzu beruht auf dem Prinzip der Privatautonomie. Die akzessorische Gesellschafterhaftung analog 247247 128 ff. HGB rechtfertigt die An-wendung des Rechtsberatungsgesetzes nicht (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, Tz. 28). IV. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit die Widerklage der Beklagten abgewiesen wurde (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist aber nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus 47 - 19 - konsequent - zur streitigen H366he der anteiligen Gesellschafterhaftung des Kl344-gers keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache war deshalb zur weiteren Sachaufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Joeres M374ller Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 16.05.2007 - 318 O 81/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.01.2009 - 10 U 53/07 -
Full & Egal Universal Law Academy