ECLI:DE:BGH:2018:110118UIXZR37.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 37/17 Verkündet am: 11. Januar 2018 Kluckow Justizangestellte als Urku ndsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 61 Die Haftung des Insolvenzverwalters für Sekundäransprüche des Vertragspar t ners der Insolvenzmasse kann regelmäßig nicht auf Schadensersatzansprüche erstr eckt werden, deren Ursache nicht in der Unzulänglichkeit der Insolven z masse begründet ist. BGH, Urteil vom 11. Januar 2018 - IX ZR 37/17 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11 . J an uar 20 1 8 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d ie Richter in Lohmann , d e n Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Meyberg für Recht erkannt: Auf d ie Revis ion des Beklagten wird das Urteil de s 1. Zivil senats des Hanseatisc hen Oberlandesgerichts Hamburg vom 3 . Februar 2017 in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse vom 6. Februar 2017 und 10. April 2017 auf ge hob en . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Re visionsverfahrens , an das Be rufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem am 1 . Juni 20 07 eröffneten Insolven z- verfahren über das Vermögen de r N . GmbH (nachfolgend: Schuldner in ) , de ren Geschäft der Expor t von Rindern aus der EU in N icht - EU - Staaten gewesen war. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens führte der B e- klagte den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin m i t Zustimmung der Gläubigerve r- sammlung fort. Mit Vertrag vom 12. Mai 2010 charterte d ie Schuldnerin b ei e i- ner in den Vereinigten Arabischen E miraten ansässigen Gesellschaft ein Schiff 1 - 3 - für zwei Transporte von jeweils 3.500 Rindern. Auf diesen Vertrag leistete die Schuldnerin am 19. Mai 2010 vereinbarungsgemäß eine Vorauszahlung von 500.000 US - $. Nach Absch luss des Charterv ertrages schlossen die Schuldn e- rin und die Klägerin am 20. Mai 2010 einen Beförderungsvertrag, in dem sich die Schuldnerin verpflichtete, im Oktober 2010 1.434 Rinder aus den Vereini g- ten Staaten in einen Hafen am Schwarzen Meer in der Russ ischen Föderation gegen Zahlung von 1.778.160 US - $ zu transportieren. Auf den Beförderung s- v ertrag leistete die Klägerin am 18. Mai 2010 eine Vorauszahlung in Höhe von 711.119,65 US - $ und am 13. August 2010 eine weitere Vorauszahlung in Höhe von 533.448 US - $. Im Anschluss an eine E - Mail der Schuldnerin vom 22. Juni 2010 kam es zu Differenzen zwischen der Schuldnerin und der Klägerin wegen der Versich e- rung des vereinbarten Viehtransportes. Die Schuldnerin verlangte von der Kl ä- gerin eine Freistellung von d er Haftung für Transportschäden. Nachdem die Klägerin sich in dem nachfolgenden Schriftwechsel ge weigert hatt e, eine en t- sprechende Erklärung abzugeben, lehnte die Schuldnerin die Durchführung des Transportes ab. Die Klägerin kündigte daraufhin am 29. Septe mber 2010 den Vertrag mit der Schuldnerin. Diese weigerte sich , die Kündigung anzuerkennen , und erstatte te die geleisteten Anzahlungen nicht zurück. Aufgrund einer Schiedsklausel im Beförderungsvertrag ließ die Klägerin in der Folgezeit ein Schiedsverf ahren vor einem Schiedsgericht in Stockholm durchführ en , in dem s ie die Schuldnerin auf Schadensersatz wegen Nichterfü l- lung in Anspruch nahm . In diesem Verfahren stellte das Schiedsgericht mit Spruch vom 25. Juli 2011 zunächst fest, dass die Schuldnerin di e Hälfte des zu tragen habe. Hierauf zeigte der Beklagte am 28. Juli 2011 gegenüber dem 2 3 - 4 - Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an. Mit Schiedsspruch vom 30. D e- zember 2011 stellte das Schiedsgericht weiter fest, dass die Weigerung der Schuldnerin, den Transport ohne d ie Freistellungserklärung durchzuführen , u n- berechtigt gewesen sei. In dem Spruch verpflichtete es die Schuldnerin zur Za h lung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Hö he von 734.517,31 US - $ zuzüglich Zinsen und zur Freistellung der Klägerin von A n- sprüchen einer Expo - Trade Pty Ltd . in Höhe von 2.882. 884 US - $ . Ferner bela s- tete es die Schuldnerin mit de n Kosten des Schiedsverfahrens in Höhe von Übernahme der der Klägerin entstand e- Mit der gegen den Beklagten persönlich gerichteten Klage hat d i e Kläg e- ri n den Beklagten auf Ersatz der im Schiedsverfahren ausgeurteilten Beträge in Anspruch genommen. Die zunächst hauptsächlich auf § 60 Abs. 1 InsO sowie § 826 BGB und nur hilfsweise auf § 61 InsO gestützte Klage ist im ersten Rechtszug erfolglos geblieben. Au f die Berufung der Klägerin hat das Ber u- fungsgericht den Beklagten verurteilt , an die Klägerin 3.389.720,96 US - $ und . Mit sein er vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt de r Beklagte sein Klageabweisungsb ege h- ren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückve rweisung . 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat au sgeführt: De m Kläger stehe ein auf § 61 Satz 1 InsO gestützter Schadensersatz anspruch zu. Mit dem Abschluss des zwischen der Schuldnerin und der Klägerin am 20. Mai 2010 abgeschlossenen Vertrag es habe der Bekla gte die Verpflichtung begründet, 1.434 Rinder aus den USA in d i e Russische Föderation zu transportieren. Dies stelle eine Masseve r- bindlichkeit dar (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) ; d er Insolvenzverwalter müsse nicht zwingend eine Geldschuld begründe n . § 61 InsO di ene allgemein dem Zweck, das bei einem Vertragsschluss mit einem insolventen Vertragspartner gege n- über einem normalen Geschäftsabschluss erhöhte Risiko auszugleichen. Die Masse habe ihre aus dem Vertrag resultierende Verbindlichkeit nicht erfüllt, weil sie den Transport nicht durchgeführt habe. Auch ihrer Verpflichtung zum Sch a- densersatz wegen Nichterfüllung sei sie nicht nachgekommen. Stattdessen h a- be der Beklagte Masseunzulänglichkeit angezeigt. Damit stehe fest, dass die Klägerin einen Ausfallschaden erl itten habe. Der Beklagte habe den ihm obliegenden Entlastungsbeweis, den er en t- weder durch den Nachweis führen könne, dass objektiv von einer voraussich t- lich ausreichenden Masse auszugehen oder für ihn nicht erkennbar gewesen sei , dass dies nicht der F all sein würde, nicht geführt. Die vom Beklagten vorg e- legte Kalkulation belege nicht, dass der Beklagte zu der Annahme berechtigt gewesen sei, die gegenüber der Klägerin eingegangene Transportverpflichtung erfüllen zu können. Der Vortrag des Beklagten, in der Lage gewesen zu sein, den Vertra g gewinnbringend durchzuführen, wenn es ihm gelungen wäre, die von vornherein geplante Beiladung weiterer Rinder anderer Auftraggeber zu realisieren, sei unerheblich. 6 7 - 6 - U nerheblich sei auch , dass die Durchführung des Transports an dem Rücktritt der Klägerin gescheitert sei, den diese im Anschluss an die Auseina n- dersetzung mit der Schuldnerin wegen der verweigerten Haftungsfreistellung erklärt habe. § 61 InsO erfasse entgegen der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs au ch Sekundäransprüche, die ihren Grund gerade in der Masseinsu f- fizienz hätten, wie dies etwa der Fall sei, wenn der Gläubiger mangels ausre i- chender Finanzmittel der Masse vom Vertrag zurücktrete. Eine Ausweitung der Haftung sei auch geboten, wenn der Insolv enzverwalter die Erbringung der g e- schuldeten Leistung ernsthaft und endgültig verweigere, weil ihm ausreichende Finanzmittel fehlten. Hielte man § 61 InsO in diesen Fällen für unanwendbar, könnte sich der Insolvenzverwalter durch einen Vertragsbruch ohne w eiteres seiner Verpflichtung entledigen und den Zweck der Vorschrift vereiteln. Diese Auffassung stehe in Einklang mit der Rechtsprechung zur Haftung von Gesel l- schaftsorganen wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht. Auch diese wolle Neugläubiger davor schützen, Verträge mit insolvenzreifen Gesellschaften zu schließen. Der Beklagte müsse sich die unberechtigte Weigerung der Schul d- nerin zurechnen lassen, den Transport ohne die geforderte Versicherung durchzuführen . Ungeachtet der Weigerung der Klägerin b ei Vertragsschluss , eine Ladungsversicherung bei der Schuldnerin in Auftrag zu geben, habe der Schuldnerin die Berechtigung gefehlt, den Transport ohne eine Freistellung zu verweigern. Damit habe sie den Rücktritt der Klägerin ausgelös t. Dies rechtfe r- tige es, den Be klagten persönlich für jeglichen Sekundärschaden ohne Begre n- zung auf das E rfüllungsinteresse haften zu lassen. Auf die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrundlagen komme es nicht an. 8 - 7 - II. Diese Ausführungen halten rechtli cher Nachp rüfung nicht stand. Das U r- teil kann keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht bei seiner Entsche i- dung zu Unrecht davon ausgegangen ist, § 61 InsO erfasse auch Sekundära n- sprüche, die aufgrund einer nicht auf der Unzulänglichkeit der Insolven zmasse beruhenden Rücktrittserklärung des Vertragspartners der Insolvenzmasse kraft Gesetzes entstehen. 1. § 61 InsO regelt ausschließlich die Haftung des Insolvenzverwalters für die pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten. Die Vorschrift legt keine insolvenzspezifischen Pflichten für die Zeit nach Begründung einer Verbindlichkeit fest. Aus ih r ist kein Anspruch auf Ersatz eines Schadens herz u- leiten, der auf erst später eingetretenen Gründen beruht ( BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - IX ZR 48/0 3, BGHZ 159, 104, 108 ff mwN). Der Verwalter hat deshalb den von ihm gemäß § 61 Satz 2 InsO zu führenden Entlastungsbeweis auch nur dahin zu führen, dass er sich entlasten kann, zum Zeitpunkt der B e- gründung der Masseverbindlichkeit einen aus seiner damalig en Sicht auf zutre f- fenden Anknüpfungstatsachen beruhenden und sorgfältig erwogenen Liquid i- tätsplan erstellt zu haben, der eine Erfüllung der fälligen Masseverbindlichkeit erwarten lässt . D ie Darlegung und der Beweis für eine von seiner Liquidität s- planung a bweichende Entwicklung obliegt ihm nicht (BGH, Urteil vom 17. D e- zember 2004 - IX ZR 185/03, ZInsO 200 5 , 205, 206 f) . Pflichten zum Schutz der Massegläubiger für die Zeit nach Begründung der Masseverbindlichkeiten e r- geben sich aus anderen Normen des Insolve nzrechts. Sie folgen insbesondere aus §§ 53 ff InsO i.V.m. § 60 InsO. Eine Sondernorm hinsichtlich des Schutzes von Vertragspartnern enthält die Insolvenzordnung insoweit nicht (BGH, Urteil 9 10 - 8 - vom 6. Mai 2004, aaO S. 110 f ). Nicht von § 61 InsO erfasst werden Seku n- däransprüche, auf die sich die besondere Pflicht des Insolvenzverwalters, sich zu vergewissern, ob er bei normalem Geschäftsablauf zur Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln der Masse in der Lage sein wird, nicht bezieht (BGH, Besc hluss vom 25. September 2008 - IX ZR 235/07, ZInsO 2008 ; 1206 Rn. 5). Insoweit ist es nicht gerechtfertigt, dem Vertragspartner der Masse mehr Rechte zuzusprechen als ihm außerhalb einer Insolvenz zustä n- den. § 61 InsO dient nicht dem Zweck, dem Vertragspar tner der Insolvenzma s- se einen zweite n Schuldner zu verschaffen, den er bei einer Geschäftsbezi e- hung außerhalb eines Vertragsschlusses mit einem Insolvenzverwalter nicht hat. 2. Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht eine Haftung des Beklag ten für die von der Klägerin geltend gemachten und durch den Schiedsspruch ihr gegenüber der Schuldnerin zugesprochenen Schadense r- satzansprüche aus § 323 Abs. 1, §§ 325, 280 BGB nicht annehmen dürfen. D e- ren Ursache lieg t nicht in der Begründung des Anspruc hs der Klägerin auf B e- förde rung der Rinder aus den Vereinigten Staaten in die Russische Föderation und der späteren Unzulänglichkeit der Insolvenzmasse , die Mittel für diesen Transport auf zub rin gen. Die Entstehung der Schadensersatzansprüche , die von § 61 InsO nicht erfasst werden, beruh t vielmehr auf de m im Anschluss an die Auseinandersetzung der Vertragsparteien über eine Haftungsfreistellung der Schuldnerin erklärten Rücktritt der Klägerin . a) Allerdings scheitert der Anspruch nicht daran, dass die Masse keinen Geldbetrag, sondern eine Transportleistung schuldete . Zwar meint die Revision, ein Schadensersatzanspruch aus § 61 InsO sei für Fälle der vorliegenden Art ausgeschlossen , weil die Vorschrift nur dann gelte, wenn es um eine aus der 11 12 - 9 - Insolvenzmas se zu erbringende Geldschuld gehe. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift komme eine Anwendung auf sonstige durch den Insolvenzverwalter eingegangene Leistungspflichten nicht in Betracht. Das erhöhte Risiko, das der Vertragspartner eines insolventen Unternehme ns eingehe , bestehe gerade d a- rin, dass in der Vermögensmasse dieses Unternehmens typischerweise nur eingeschränkt Geldmittel vorhanden seien. Dies sei der prägende Unterschied zu einem wirtschaftlich gesunden Unternehmen , der sich nur auf die Erfüllba r- keit von Geldschulden auswirke. Eine den Ausführungen der Revision folgende Einschränkung des A n- wendungsbereichs des § 61 InsO ergibt sich aus dem Gesetz nicht . Sie kann dem Wortlaut der Vorschrift, der auf durch Rechtshandlungen des Insolven z- verwalters b egründete Verbindlichkeiten verweist und damit im Grundsatz all e vom Verwalter gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO durch Rechtsgeschäft b e- gründe te n sonstigen Masseverbindlichkeiten umfasst, nicht entnommen we r- den . Soweit ersichtlich wird eine derartige Ein schränkung des Anwendungsb e- reichs der Vorschrift auch nirgends vertreten . Aus der Entstehungsgeschichte, die auf die besonderen Risiken von Vertragsschlüssen mit der Insolvenzmasse Bezug nimmt (vgl. BT - Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 72), kann eine entspr e- che nde Beschränkung ebenfalls nicht abgeleitet werden. Die Regelung soll den Vertragspartner davor schützen, dass schon bei Vertragsschluss die Nichte r- füllbarkeit einer vom Insolvenzverwalter übernommenen Leistungspflicht ma n- gels ausreichender finanzieller Mi ttel voraussehbar ist . Bei dieser Leistung s- pflicht muss es sich nicht notwendig um eine Geldschuld handeln. Gegenstand kann auch die Verpflichtung der Insolvenzmasse sein, dem anderen Teil b e- stimmte Rechte zu verschaffen oder bestimmte Sachen zu liefern (v gl. BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - IX ZR 235/07, ZInsO 2008, 1206). In B e- tracht kommt etwa auch die Verpflichtung der Insolvenzmasse, eine Dienstlei s- 13 - 10 - tung zu erbringen, die ihr letztlich nicht möglich ist, weil ihr die Mittel fehlen, um die zur Erf üllung der Verbindlichkeit der Masse erforderliche n L ei s tung en Dritter zu bezahl en. Ist insoweit bei Vertragsschluss voraussehbar, dass d er Inso l- venzverwalter unter Einbeziehung der Gegenleistung zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr über die erforderli chen Mittel verfügt, um den Leistungse r- folg herbeizuführen, muss er von dem Abschluss des Vertrages Abstand ne h- men. Andernfalls kann er nach § 61 Satz 2 InsO den ihm obliegenden Entla s- tungsbeweis nicht führen und haftet dem Vertragspartner der Insolvenzma sse auf Ersatz des negativen Interesses (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004, aaO S. 117 ff; vom 13 . Februar 2014 - IX ZR 313/12, ZInsO 2014, 710 Rn. 17 mwN ) . b) Von einer Verletzung der Pflicht des Verwalters, die bei der Erfüllung der übernommenen Verb indlichkeiten anfallenden Ausgaben und Einnahmen in seine Liquid i tät s prognose einzubeziehen, kann auf der Grundlage des revis i- onsrechtlich maßgeblichen Sachverhalts jedoch nicht ausgegangen werden. Auf die Führung des Entlastungsbeweises durch den Verwalte r nach § 61 Satz 2 InsO kommt es nicht an, we i l das finanzielle Unvermögen der Inso l- venzmasse - der Beklagte hatte zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch nicht einmal Masseunzulänglichkeit angezeigt - , den Beförderungsvertrag zu erfüllen, für die Rückt rittserklärung nicht ursächlich geworden ist. Aufgrund des Rücktritts der Klägerin infolge des Streits der Parteien über die Haftungsfreiste l- lungserklärung liegt eine Vertragsstörung vor, die allgemeiner Natur ist und in jeder anderen Vertragsbeziehung auß erhalb eines Vertragsschlusses mit dem Insolvenzverwalter auch auftreten kann . aa) Die besondere Pflicht des Insolvenzverwalters, sich zu vergewissern, ob er bei normalem Geschäftsablauf zur Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln d er Masse in der Lage sein wird, bezieht sich auf die 14 15 - 11 - primären Erfüllungsansprüche und nicht auf Sekundaransprüche ( BGH, B e- schluss vom 25. September 2008 - IX ZR 235/07, ZInsO 2008, 1206 Rn. 5 ). Die Haftung soll das gegenüber einem normalen Geschäftsabschlu ss erhöhte Ris i- ko ausgleichen, das der Vertragsabschluss durch einen insolventen Partner mit sich bringt (BGH , Urteil vom 6. Mai 2004, aaO S. 110). Nicht eingreifen soll sie dagegen, wenn sich ein von der Insolvenz unabhängiges, dem "normalen G e- schäftsabsc hluss" anhaftendes Risiko verwirklicht , welches genauso bestanden hätte , wenn die Klägerin den Kaufvertrag mit einem wirtschaftlich gesunden Partner abgeschlossen hätte ( vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2008, aaO Rn. 4) . Die durch § 61 Satz 1 InsO san ktionierte besondere Pflicht des Verwalters passt nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf Sekundäransprüche. Insoweit ist es nicht gerechtfertigt, dem Vertragspartner der Masse mehr Rec h- te zuzusprechen als ihm außerhalb einer Insolvenz zuständen (BGH, Beschlus s vom 25. September 2008, aaO Rn. 5 ) . So kann es dem Insolvenzverwalter be i- spielsweise nicht als zum Schadensersatz nach § 61 Satz 1 InsO verpflichtende Handlung angelastet werden, wenn er eine Speziessache verkauft hat, die nicht z ur Insolvenzmasse gehört (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2008, aaO; MünchKomm - InsO/Schoppmeyer, 3. Aufl., § 61 Rn. 19; v on Olshausen, ZIP 2002, 237, 238 f). bb) Die se Rechtsprechung ist im Schrifttum auf einhellige Zustimmung gestoßen (vgl. Graf - Schlicker/Webel, InsO , 4. Aufl., § 61 Rn. 18; HmbKomm - InsO / Weitzmann, 6. Aufl., § 61 Rn. 3 ; Laws in Pape/Graeber, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, Teil 4 Rn. 78 ff; Schmidt/Thole, InsO, 19. Aufl., § 61 Rn. 7; HK - InsO /Lohmann, InsO, 8. Aufl., § 61 Rn. 4; Lüke in Kübler/P rütting/ Bork, InsO, 2009, § 61 Rn. 4d; MünchKomm - InsO/Schoppmeyer, aaO ; Pape/ Uhländer/Pape, InsO, § 61 Rn. 11; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 61 Rn. 15; Gehrlein, ZInsO 2011, 1713, 1719; v on Olshausen, aaO ) . Einschrä n- 16 - 12 - kungen werden von Teilen der Lit eratur nur dann gemacht, wenn es darum geht, das s Warenlieferanten den Rücktritt vom Vertrag erklären und Schaden s- ersatzansprüche aus §§ 325, 323, 281 BGB erheben, weil der Insolvenzverwa l- ter gelieferte Vorbehaltsware nicht bezahlt oder hinsichtlich bestel lter Ware die Abnahme verweigert (vgl. Hees, ZIP 2011, 502 ff; zustimmend HK - InsO/ Lohmann, aaO; Schmidt/Thole, aaO; MünchKomm - InsO/Schoppmeyer, aaO). In diesen Fällen sei es sachgerecht und mit dem gesetzgeberischen Zweck des § 61 InsO in Einklang stehend , dass der Verwalter persönlich haften müsse, weil er bei seiner Liquiditätsplanung gravierende Fehler gemacht habe (Hees, aaO S. 505). Es sei nicht hinzunehmen, dass der Verwalter sich problemlos d es Primäranspruchs entledigen könne, ohne die Haftung aus § 61 InsO fürchten zu müssen (Hees, aaO S. 504; Schmidt/Thole, aaO) . Ferner wird erwogen, die Haftung auch dann eingreifen zu lassen, wenn der Verwalter vorsätzlich die Erfüllung des Primäranspruchs ablehn t und damit einen Schadensersatza n- spruch auslöst (v gl. Lüke, aaO m. Fn. 21). Abseits dieser Ausnahmefälle gilt aber der Grundsatz, dass e ine Haftung für Sekundäransprüche nicht in Betracht kommt, weil deren Entstehung bei Eingehung der Masseverbindlichkeit nicht absehbar und nicht kalkulierbar ist und dami t die vom Gesetzgeber gewollte Erleichterung der Betriebsfortführung mit unübersehbaren Risiken behaftet werden würde (vgl. Pape/Uhländer/Pape, aaO). Eine Haftung für jedes Risiko des Scheiterns eines Vertrages mit der Insolvenzmasse wäre durch den Zweck, die Bereitschaft zur Kreditgewährung an die Masse zu fördern (vgl. Jaeger/ Gerhardt, InsO, § 61 Rn. 15), indem der Verwalter persönlich für die Erfüllba r- keit der von ihm begründeten Masseverbindlichkeiten einsteht, sofern dies schon bei deren Eingehung erk ennbar ist (vgl. Laws in Pape/Graeber, aaO Rn. 81), nicht mehr gedeckt. Sie würde vielmehr die vom Gesetzgeber nicht gewollte Konsequenz haben, dass der Verwalter auch für die allgemeinen ve r- traglichen Risiken einstehen muss, die im " Normalfall " jeder Vert ragspartner zu - 13 - tragen hat (Laws, aaO) . Eine Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren wäre dann - dies zeigt der Streitfall, in dem das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt hat, der weit über das positive Interesse hinau sgeht (zur Beschränkung auf das negative Interesse und zu einer mögl i- chen Begrenzung durch das positive Interesse ü ber den Schutzzweck des § 61 InsO BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03, BGHZ 159, 104, 117 ff; vom 13. Februar 2014 - IX ZR 313/12, ZIns O 2014, 710 Rn. 17; Laws in Pape/ Graeber, aaO Rn. 314 ff; Schmidt/Thole, Rn. 7, 11) - nahezu unkalkulierbar. Der Verwalter müsste persönlich für jegliche Leistungsstörungen einstehen, so dass ihm kaum e t wa s anderes übrig bliebe, als von einer Betriebsfort führung Abstand zu nehmen. cc ) Der Bundesgerichtshof muss die Frage, ob § 61 Satz 1 InsO erwe i- ternd auf Sekundäransprüche anzuwenden ist, die darauf beruhen, dass der Verwalter gelieferte Vorbehaltsware nicht bezahlt oder hinsichtlich bestellter Ware die Abnahme verweigert, im Streitfall nicht entscheiden. Auch die Frage einer vorsätzlichen Vertragsverletzung stellt sich nicht. Das Berufungsgericht hat den im Schrifttum diskutierten Sonderfall des Hervorrufens der Kündigung s- erklärung des Lieferanten du rch Nichtzahlung oder Abnahmeverweigerung e r- weiternd auf sämtliche Vertragsstörungen erstreckt, die im Rahmen der Abwic k- lung eines Vertrages zwischen der Insolvenzmasse und einem Dritten auftreten können. Feststellungen, die zu dem Schluss führen könnten, der Beklagte habe den Streit um die Versicherung der Ladung nur provoziert, um damit die Rüc k- trittserklärung der Klägerin herauszufordern , weil er zur Erfüllung seiner vertra g- lichen Pflichten nicht in der Lage war , hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Das Berufungsgericht hat damit unter Abweichung von der Rechtsprechung des Senats, nach der § 61 InsO auf Sekundäransprüche nicht anzuwenden ist , den Anwendungsbereich der Vorschrift erheblich ausgeweitet. Nach seiner unzutre f- 17 - 14 - fenden Auffassung soll sich d er Verwalter auch dann von einer Fehleinschä t- zung der Erfüllbarkeit des Vertrages bei Fälligkeit e ntlast en müssen, wenn die Durchführung des Vertrages nicht an der Unzulänglichkeit der Masse, sondern an anderen Umständen, die in jeder normalen Vertragsbezi ehung auch auftr e- ten können, scheitert. Den Insolvenzverwalter träfe damit eine Art Garantieha f- tung für die Durchführung von Verträgen mit der Insolvenzmasse. Diese Au s- dehnung der Haftung auf alle Arten von Sekundäranspr ü ch en würde die B e- triebsfortführung im Insolvenzverfahren erheblich beeinträchtigen. Sie ist mit den Absichten des Gesetzgebers bei Schaffung des § 61 InsO (vgl. BT - Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 72) und der Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschluss vom 25. September 200 8 - IX ZR 235/07, ZInsO 2008, 1206) nicht zu vereinb a- ren. Das Urteil des Berufungsgerichts ist deshalb aufzuheben. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil eine endgültige Entscheidung durch den Bundesgerichtshof nicht möglich ist. Nach dem bishe rigen Sach - und Streitstand könnte es angezeigt erscheinen, die a n- deren in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen vorrangig in den Blick zu nehmen. Der Einzelrichter wird auch zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO vorliegen (vgl. MünchKomm - ZPO/ Rimmelspacher, 5. Aufl., § 526 Rn. 22). Der Senat weist i m Ü b rigen vorsorglich für das weitere Verfahren darauf hin, dass dem Insolvenzverwalter bei der Fr a- ge, zu welchem Zeitpunkt er Masseun zulänglichkeit anzeigt, ein weiter Han d- lungs - und Ermessensspielraum zusteht, dessen Einhaltung das Gericht des 18 - 15 - Haftungsprozesses allerdings umfassend nachprüfen kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - IX ZR 310/14, ZInsO 2017, 1784 Rn. 2 4 f mwN). Kayser Lohmann Pape Möhring Meyberg Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 14.03.2014 - 325 O 81/12 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 03.02.2017 - 1 U 68/14 -
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