XI ZR 374/08 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 374/08 Verkündet am: 3. Mai 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r handlung vom 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, de n Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlande sgerichts Düsseldorf vom 24. November 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem US - amerikanischen Brokerunternehmen mit Sitz in C . , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Aktienoptionsg e- schä f ten. Die der zuständigen US - Börsenaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution - und Clearing - Dienste für den Handel mit De rivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden. Einer dieser Vermittler war die G . GmbH (im Folgenden: G.) mit Sitz in K . , die bis zur Einstellung ihrer Ges chäftstätigkeit über eine 1 2 3 - 3 - deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständige Finanzdienstleisterin verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und G. lag ein Rahme n vertrag vom 18. März 1998 zugrunde. Danach hatte G. der Beklagten Kunden zu r Eröffnung von Aktienkonten zu vermitteln. Die Beklagte sollte die einzelnen Kundenkonten für jede Transaktion unter anderem mit einer " Half - Turn - Kommission " von 45 US - Dollar belasten, von denen G. 35 US - Dollar z u- rück zu vergüten waren. G. warb den Kläg er für über die Beklagte abzuschließende Optionsg e- schäfte und übersandte ihm deren Vertragsunterlagen sowie Informationsmat e- rial. Der Kläger und G. schlossen einen Vermittlungsvertrag und am 22./24. April 1998 einen formularmäßigen Schiedsvertrag, der unte r Nr. 3 fo l- gende Klausel en t hält: "Einbeziehung von Mitarbeitern Diese Schiedsvereinbarung gilt auch für Ansprüche, die der Kunde g e- gen Erfüllungsgehilfen (Geschäftsführer, Angestellte bzw. Mitarbeiter) und Organe des Geschäftsbesorgers im Zusammenhang bzw . aus A n- lass des Vertrages geltend macht, falls der betroffene Angestellte oder Mitarbeiter der En t scheidung durch das Schiedsgericht zustimmt." Ferner schloss der Kläger mit der Beklagten ein "Cash and Margin A g- reement", das in Nr. 20 die Geltung des Re chts des Staates New York vo r sieht und in Nr. 29 ebenfalls eine Schiedsvereinbarung enthält. G. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Ei n- zelkonto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto der Bekla gten in der Zeit vom 23. April 1998 bis zum 11. Januar 1999 insgesamt 82.500 US - Dollar und erhielt nach Durchführung seiner von G. ve r- 4 5 6 - 4 - mittelten Aufträge im Jahre 1999 13.101,34 US - Dollar zurück. Den Differenzb e- trag von umgerechnet 59.918,96 l- tend. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag we i- ter. Entscheidungsgründe : Die Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich aus § 32 ZPO. Da der Kläger seine Konten in Deutschland führe und sein Vermögen hier geschädigt worden sei, liege der Erfolgsort in Deutschland. Die örtliche Zuständigkeit sei gemäß § 513 Abs. 2 ZPO der Pr ü- fung des Berufungsgerichts entz o gen. Die Einrede des Schiedsvertrages stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entg egen. Die Beklagte könne sich nicht auf Nr. 3 der Schiedsabrede zw i schen dem Kläger und G. berufen. Sie gehöre nicht zu dem in dieser Klausel genan n- ten Personenkreis. Sie sei weder ein Erfüllungsgehilfe noch ein Organ von G. Sie sei nicht in die Organisati on von G. eingebunden und auch nicht damit b e- 7 8 9 10 11 - 5 - traut gewesen, in deren Pflichtenkreis tätig zu werden. Sie habe g e genüber den Anlegern eigene, nicht von G. geschuldete Leistungen zu erbri n gen gehabt. Die in Nr. 29 des " Cash and Margin Agreements " zwischen den Parteien enthaltene Schiedsabrede umfasse die Klageforderung nicht. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien Schadenser s atzansprüche aus unerlaubter Handlung wegen einer Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Sch ä- digung des Klägers durc h G. Die Schiedsabrede betreffe hingegen Streitigke i- ten zw i schen den Parteien in Bezug auf eine Transaktion oder die Auslegung, Erfüllung oder Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertr a- ges. Die Klageforderung sei gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB begründet. Auf diesen Anspruch finde deutsches Recht Anwendung, weil der Vermögenssch a- den des Klägers in Deutschland eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Gelder nach dem Vorbringen der Beklagten zunächst auf einem Ei n- zelkonto in C . verbucht und somit rechtlich noch im Vermögen des Kl ä- gers verblieben seien, sei unerheblich. Bereits mit der Einzahlung sei ein Agio von 10% abgezogen worden. Im Übrigen habe es sich bei der Überweisung auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Ko nto um den Beginn der Umsetzung der Anlag e entscheidung gehandelt, die auf der fehlerhaften Aufklärung beruht und letztlich zum Verlust der Gelder geführt habe. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Nr. 20 des " Cash and Marg in Agreements " finde zwar das Recht des Staates New York auf das Vertragsve r- hältnis zwischen den Parteien Anwendung. Eine wesentlich engere Verbindung zu diesem Recht werde dadurch für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht begründet, weil nicht die vert raglichen Beziehungen der Parteien, sondern die Beteiligung der Beklagten an einer von G. in Deutschland begangenen une r- laubten Han d lung im Vordergrund stünden. 12 13 - 6 - G. habe den Kläger im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig g e- schädigt, indem sie ih n veranlasst habe, Geld in Optionsgeschäften anzulegen, obwohl er über diese Geschäfte und die damit verbundenen Risiken nicht au s- reichend aufgeklärt war. Die vom Kläger vorgelegte Broschüre "Putting the i n- vestor first", das Merkblatt "Wichtige Information en über Verlustrisiken bei Bö r- sentermingeschäften" und der Vermittlungsvertrag enthielten keine ausreiche n- de Aufklärung. Soweit die Beklagte behaupte, der Kläger habe eine andere als die von ihm vorgelegte Fassung der Broschüre "Putting the investor first" und außerdem die Informationsschrift "Kurz gefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" erhalten, sei ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass dieses Informationsmaterial dem Kläger zugega n- gen sei und dass e s eine ausreichende Aufklärung enthalten habe. Der Kläger, ein IT - Consultant, sei aufklärungsbedürftig gewesen. Aus dem Kontoeröf f- nungsantrag ergebe sich, dass er Erfahrung mit "Stocks and Bonds", aber nicht mit Optionen gehabt habe. Die Beklagte habe z u dieser unerlaubten Handlung vorsätzlich Beihilfe geleistet. Sie habe die Haupttat gefördert, indem sie G. den Zugang zur Börse verschafft, die Konten der Anleger geführt und die Gebühren abgerechnet habe. Dabei habe sie zumindest billigend in Kauf genomm en, dass der Kläger nicht ausreichend aufgeklärt war und einen Schaden erlitt. Sie habe aufgrund des Rahmenvertrages gewusst, dass der Kläger hohe Aufschläge auf die Option s- prämie zu entrichten gehabt habe. Demnach habe sie als Fachunternehmen auch gewusst , dass er bei Durchführung der Geschäfte, insbesondere im Falle mehrerer Geschäfte, praktisch chancenlos gewesen sei. Obwohl damit auf der Hand gelegen habe, dass der Kläger von G. nicht ausreichend aufgeklärt wo r- den sei, habe sie Geschäfte durchgeführt, o hne sich über G. und deren Art der Aufklärung zu informieren oder Vorsorge gegen einen Missbrauch zu treffen. 14 15 - 7 - Dass G. über die erforderliche Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt habe, entlaste die Beklagte nicht. Eine tatsächliche Vermutung spr eche dafür, dass der Kläger nach or d- nungsgemäßer Aufklärung vom Abschluss der Optionsgeschäfte abgesehen hätte. Er könne deshalb Ersatz des für die Geschäfte aufgewandten Geldbetr a- ges verlangen. Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfris t beginne g e- mäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB nF mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den A n spruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dies sei sowohl in Bezug auf die haftungsbegründende Pflichtverletzung der G. als auch bezüglich der die Haftung der Beklagten begründenden Umstände nicht vor der Mandatierung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtig ten des Klägers im Jahre 2006 der Fall gewesen. Das Vorbringen der Beklagten, ein Herr E . habe den Kläger in nicht rechtsverjährter Zeit über die Möglichkeiten der Ina n- spruchnahme der Beklagten informiert, sei, insbesondere hinsichtlich des Zei t- punkte s, "ins Blaue hinein" erfolgt. Eine Vernehmung des E . als Zeuge zum Zei t punkt der angeblichen Information wäre auf eine Ausforschung gerichtet. Die Klageforderung sei auch nicht verwirkt. II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten re chtlicher Überpr ü- fung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. 16 17 18 19 - 8 - 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage au s- gegangen. a) Es hat entgegen der Auffassung der Revision die - auch im Revision s- verfahren von Amts wegen zu p rüfende (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff., vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9, vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928 Rn. 8, jeweils mwN ) - intern a- tionale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage rechtsfehlerfrei bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier a n- wendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die B e- klagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsu r- teile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und vom 8 . Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Ber u- fungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf die zwischen dem Kläger und G. getroffene Schiedsabrede berufen, weil sie nicht zu dem i n Nr. 3 der Abrede genannten Personenkreis gehöre. aa) Ob die Beklagte von der genannten Formularklausel erfasst wird, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat wegen der Verwendung der Kla u- sel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbs t vornehmen kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f., vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 20 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem obj ektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie 20 21 22 23 - 9 - sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Int e- ressen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschn ittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st.Rspr., vgl. BG H , Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 21). Zweifel bei der Au s- legung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zu Lasten des Ve r- wenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 mwN). bb) Die Auslegung von Nr. 3 der Schiedsabrede nach diesen Grundsä t- zen ergibt, dass die Beklagte nicht in die Schi edsabrede zwischen dem Kläger und G. einbezogen war. Sie gehörte, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nicht zu den Organen der G. Sie ist entgegen der Auffassung der Revis i- on auch kein Erfüllungsgehilfe der G. (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 20 11 - XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23). Sie gehörte nicht dem Personenkreis der Geschäftsführer, Angestellten bzw. Mitarbeiter der G. an, der in der Klausel ausdrücklich als Erfüllungsgehilfe bezeichnet wird. Sie ist auch kein Erfüllung s- gehilfe im Sinne d es § 278 Satz 1 BGB. Hierunter werden Personen versta n- den, die nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als de s- sen Hilfspe r son tätig werden (BGH, Urteile vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124 und vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Palandt/Gr ü neberg, BGB, 70. Aufl., § 278 Rn. 7 mwN). Die Beklagte wurde nicht bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit der G. aufgrund des Vermittlung s- ve rtrages, d.h. bei der Vermittlung der Anlagegeschäfte tätig. Sie schloss mit 24 - 10 - dem Kläger ebenso wie mit anderen von G. vermittelten Anlegern vielmehr selbständige Verträge, durch die sie eigene vertragliche Verpflichtungen g e- genüber dem Kunden (Einrichtung und Führung eines Kontos, Durchführung der Optionsgeschäfte, Abrechnung der Gebühren) einging, und wurde zur Erfü l- lung dieser Verpflichtu n gen tätig. Der Kläger nimmt die Beklagte, anders als die Revision meint, auch nicht im Zusammenhang bzw. aus Anlass seines Vertrages mit G. in Anspruch. Er macht vielmehr geltend, die Beklagte habe sich vorsätzlich an seiner sittenwi d- rigen Schädigung durch G. beteiligt. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines hierauf gestützten Anspruches stehen im Zusammenhang mit dem tatsächl i- chen Verhalten der Beklagten und der G., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Rahmenvertrag vom 18. März 1998, nicht aber mit dem Ver trag zwischen dem Kläger und G. Gegen die Einbeziehung der Beklagten in den Schiedsve rtrag spricht auch, dass G. zeitlich nach Abschluss des Schiedsvertrages mit dem Kläger eine - von der Beklagten vorgelegte - geänderte Fassung des formularmäßigen Schiedsvertrages verwendet hat, die außer Erfüllungsgehilfen und Organen der G. auch sonstig e auf deren Seite eingeschaltete Dritte einbezieht. Auch diese Klausel erfasst die Beklagte, wie der Senat mit Urteil vom 8. Februar 2011 (XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23 ff.) entschieden hat, nicht. Selbst wenn Nr. 3 des zwischen dem Kläger und G. g eschlossenen Schiedsvertrages nicht eindeutig zu entnehmen wäre, dass die Beklagte nicht als Erfüllungsgehilfin der G. anzusehen ist, gingen etwaige Zweifel gemäß § 305c Abs. 2 BGB (früher: § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders und der B e- klagten. 25 26 27 - 11 - c) Der Z ulässigkeit der Klage steht auch nicht die in Nr. 29 des " Cash and Margin Agreements " enthaltene Schiedsklausel entgegen. Diese ist entg e- gen der Auffassung der Revision formungültig. aa) Die Schiedsklausel erfüllt nicht die in Art. II des New Yorker Üb erei n- kommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedsspr ü- che vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II, S. 121; im Folgenden: UNÜ) vorg e- schriebene Form, die auch in der hier gegebenen Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wen n die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 mwN). (1) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung . Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt ha ben. Beides ist hier nicht der Fall. (2) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil das " Cash and Margin Agreement " nur vom Kläger unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige Schriftformerfordernis wahrt (vgl. Senatsurteil v om 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 21 mwN). Die - nach den vom Landg e- richt getroffenen und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen rechtsfe h- lerfreien Feststellungen - unter der Überschrift "For Internal Use Only" ang e- brachten Unterschriften von Mitarbeitern der Beklagten rechtfertigen, wie b e- reits das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, keine andere Beurte i- lung. Sie dienen nur internen Zwecken und dokumentieren nicht den Willen der Bekla g ten, mit dem Kläger das " Cash and Margin Agree ment " einschließlich der darin enthaltenen Schiedsklausel a b zuschließen. 28 29 30 31 - 12 - Ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Altern. 2 UNÜ liegt zw i- schen den Parteien schon deswegen nicht vor, weil nach den rechtsfehlerfre i en und von der Revision nicht angeg riffenen Feststellungen des Berufungsg e richts dem Kläger die zur Durchführung der Optionsgeschäfte erforderlichen Ve r- tragsunte r lagen von G. - und nicht von der Beklagten - übersandt worden sind. Anderes zeigt die Revision nicht auf. bb) Der Kläger verhä lt sich nicht widersprüchlich, indem er sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel beruft. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach e i- ner Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertrag s- partner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsve r- einbarung geltend zu machen (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 201 0, 2032 Rn. 2 2 mwN). Denn dem Kläger kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihre r- seits widersprüchlich verhalten hat. Sie stützt ihre Schiedseinrede auf zwei ve r- schi e dene Schiedsvereinbarungen, die S chiedsverfahren vor verschiedenen Schiedsgerichten nach verschiedenen Verfahren s ordnungen vorsehen. cc) Die Schiedsklausel genügt auch nicht den Formvorschriften des nat i- onalen Rechts, deren Anwendung über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. (1) Dabei kann dahinstehen, ob der Meistbegünstigungsgrundsatz so verstanden werden könnte, dass er - unter Durchbrechung einer Rückverwe i- sung nationalen Rechts auf das UNÜ - unmittelbar auf im Vergleich zu Art. II UNÜ zurückhaltendere nat ionale Formvorschriften der lex fori verweist (vgl. d a- zu BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 32 33 34 35 - 13 - 2203 mwN). Denn die Formalien des danach berufenen § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt, da insoweit keine geringeren Anforderunge n gelten als nach Art. II UNÜ (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 5). § 1031 Abs. 5 ZPO ist anwendbar, weil der Kläger als Verbraucher anz u- sehen ist. Das Berufungsgericht hat hierzu zwar keine ausdrückliche Festste l- lung getroffen. Es hat abe r auf das landgerichtliche Urteil verwiesen, das fes t- gestellt hat, dass der Vertrag zwischen den Parteien nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern ausschließlich seiner privaten Vermögensanlage zuzurechnen und der Kläger desha lb als Verbraucher anz u- sehen ist. Auch im Berufungsverfahren ist die Verbrauchereigenschaft des Kl ä- gers zwischen den Parteien unstreitig geblieben. Die Beklagte hat die dahing e- hende Behauptung des Klägers nicht bestritten, sondern lediglich geltend g e- macht , das US - Recht enthalte, auch für Verbraucherverträge, liberalere For m- vorschriften. (2) Auch Formvorschriften des auf die Schiedsvereinbarung anwendb a- ren Rechts, das - ebenso wie die zu seiner Ermittlung berufenen nationalen Ko l- lisionsregeln - von der ü ber den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotenen A n- wendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts umfasst wird (BGH, B e- schluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), sind nicht ei n gehalten. Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schie dsvereinbarung beme s- sen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen Internationalen Pr i- vatrechts (BGH, Urteil vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f.). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BG H, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen aufgrund der Rechtswahl in Nr. 20 des " Cash and Margin Agre e- 36 37 38 - 14 - ments " , die mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für die darin enthaltene Schied s klausel gilt (vgl. BGH, Urteil e vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f. und vom 12. Februar 1976 - III ZR 42/74, WM 1976, 435, 437; Kröll, NJW 2007, 743, 749 mwN), grundsätzlich zur Geltung des Rechts des Staates New York (Art. 27 Abs. 1 EGBGB aF). Die zu wahrende Fo rm ric h- tet sich aber, da ein Verbraucherve r trag vorliegt, gemäß Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF, nach dem Recht des Staates, in dem der Kl ä- ger seinen gewöhnl i chen Aufenthalt hat, d.h. nach deutschem Recht. Die Form des § 1031 Abs. 5 ZPO ist aber, wie da r gelegt, nicht gewahrt. Art. 29 EGBGB aF ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen, weil die Beklagte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt Geldleistungen, d.h. etw a- ige Gewinne, in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des Klägers zu übermi t teln hatte (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 36 mwN und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 28). 2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als b e- gründet ang esehen hat, hält rechtlicher Überprüfung stand. a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung in rechtlich nicht zu b e- anstandender Weise deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f.). Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlu n- gen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformula r über G. dem Kläger hat vorlegen und von ihm unte r- schreiben lassen. Dabei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitung s- handlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den der Kläger seine Anlagebeträge nicht aus Deutschland auf das be i der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch 39 40 - 15 - nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sac h- verhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. Sena tsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38). Die in Nr . 20 des " Cash and Margin Agreements " getroffene Rechtswahl führt zu keinem anderen Ergebnis. Art. 42 Satz 1 EGBGB schließt für Anspr ü- che aus unerlaubter Handlung eine Rechtswahl vor Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältn is entstanden ist, aus, ohne selbst ein Recht für anwendbar zu erklären. Das anzuwendende Recht ergibt sich aus Art. 38 bis 41 EGBGB, die, wie dargelegt, entgegen der Auffassung der Revision zur Anwendbarkeit deutschen Deliktsrechts führen. b) Rechtsfeh lerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, G. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Akt i- enoptionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schä digung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den A n- leger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, i n- dem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund übe r- höhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gew innstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu b e- reichern (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 41 42 43 - 16 - Rn. 26 f., bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 8. März 2011 - 1 BvR 1880/10, und vom 12 . Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40). bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von G. verlangten Gebühren brachten das Chance - Risiko - Verhältnis aus dem Gleichgew icht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsg e- schäfte noch weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende " Half - Turn - Provision " von 45 US - Dollar, die zu einer " Round - Turn - Provision " von 90 US - Dollar führ te, machte damit selbst für den Fall, dass einzelne G e- schäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebni s se äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen (vg l. Senatsurteil vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 35). Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, die Annahme, dass die Geschäfte des Klägers zwangsläufig zu erheblichen Verlusten führen mussten, sei falsch. Das Berufungsgericht ist nicht von dieser Annahme ausgegangen, sondern hat festgestellt, dass höhere Aufschläge auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterten, weil ein höherer Kursau s- schlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwe ndig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass diese Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im E r- gebnis praktisch chancenlos machten. Dass diese Feststellungen des Ber u- fungsgerichts rechtsfehlerhaft s ind, zeigt die Revis i on nicht auf. Der Kläger war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Ber u- fungsgerichts auch nicht in der nach der Rechtsprechung des Senats erforderl i- 44 45 46 - 17 - chen Weise darüber aufgeklärt, dass die vermittelten Geschäfte im Ergebnis chancenlos waren. Diese Würdigung des Berufungsgerichts entbehrt entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb einer tragfähigen Grundlage, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welchen Inhalt die Information s- schrift "Kurzgefasste Einführ ung in die Grundsätze des Terminhandels" und die Fassung der Broschüre "Putting the investor first", die der Kläger nach dem Vo r trag der Beklagten erhalten hat, hatten. Die Tatsache, dass der Kläger alle Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB darzulegen und geg ebenenfalls zu b e- weisen hat, ändert nichts daran, dass es Sache der Beklagten war, zunächst einmal im Einzelnen vorzutragen, was unternommen worden ist, um eine au s- reichende Aufklärung des Klägers sicherzustellen (vgl. Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1937 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 mwN). Dies hat die Beklagte nicht g e- tan. Da sie zum Inhalt der genannten Informationsschriften nichts vorgetragen hat, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, dass durch diese Schriften eine ausreichende Aufklärung des Klägers bewirkt wo r den wäre. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei aufkl ä- rungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerfrei. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angen ommen hat, der "Fragebogen über Risiken und Anlagehorizont" habe nur als Grundlage für eine telefonische Befragung durch G. gedient, sei dem Kläger aber nicht zur Unterschrift übersandt worden, hat es entgegen der Auffassung der Revision keinen erheblichen Beweisantrag übe r- gangen. Der Beweisantrag, auf den die Revision verweist, betrifft die Behau p- tung der Beklagten, der Kläger habe den Fragebogen beantwortet. Diesen B e- weis musste das Berufungsgericht nicht erheben, weil es nicht angenommen hat, dass der Kl äger den Fragebogen nicht beantwortet habe, sondern dass sich aus seinen Angaben nicht ergebe, dass er nicht aufklärungsbedürftig g e- wesen sei. 47 - 18 - c) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine ha f- tungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der von G. begangenen vorsätzl i- chen sittenwidrigen Schädigung bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überpr ü- fung stand. aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Han d- lung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrech t entw i- ckelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einze l- nen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Au s- führung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrige n Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen wird (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, jeweils mwN). Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine au s- drückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlu n- gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfe leistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sic h ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, jeweils mwN). 48 49 50 - 19 - bb) Nach diesen G rundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung stand. (1) Die objektiven V oraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Fes t- stellungen hat die Beklagte aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 G. den Zugang zur US - amerikanischen Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen an G. abgeführt. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht , anders als die R e- vision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch so genannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach di e ser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls di eser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn , das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm U n- terstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteile vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHS t 46, 107, 112 f. und vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 11 ff., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen e in Problem des subjektiven Tatbestandes ist (BGH, Beschluss vom 20. September 1999 51 52 53 - 20 - - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; vgl. auch Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 48 mwN). (2) Auch die Ausführungen, mit denen das Be rufungsgericht den Tei l- nehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind frei von Rechtsfehlern. Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 S atz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, wide r- spruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk - und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile v om 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50, j e- weils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand. (a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwir kungshandlung sind unter anderem dann erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusa m- men arbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebü h- renstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhob e- nen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insg e- samt chancenlos machen (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2 214 Rn. 51). (b) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten sind erfüllt. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriff e- nen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte bereits vor dem ersten Geschäft, da s sie im April 1998 für den Kläger durchführte, aufgrund des 54 55 56 57 - 21 - Rahmenvertrages vom 18. März 1998 positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren di e Optionsgeschäfte des Kl ä- gers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subje k- tiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den G e- bühren angenommen werden können, kommt es daher nicht an (vgl. Senatsu r- teile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51). Dass G. eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besaß, steht, wie das Ber u- fungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dem Gehilfenvorsatz der B e- klagten nicht entgegen. Eine solche Erlaubni s lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des Verhaltens eines gewerblichen Terminopt i- onsvermittlers gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54 mwN). d) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint. aa) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die seit dem 1. Januar 2 002 ge l- tenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers war zu diesem Zeitpunkt, wie das Ber u- fungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 852 Abs. 1 BGB aF hatte bis zu diesem Zeitpunkt mangels Kenntnis des Klägers von der Person des Ersatzpflichtigen nicht b e- 58 59 60 - 22 - gonnen. Der Kläger hatte, wie im Folgenden dargelegt wird, vor dem 1. Januar 2004 keine Kenntnis von der Beteiligung der Beklagten an dem sittenwidrigen Geschäftsmodell des G. Daher traten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Altern. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Verjährung s vorschriften der §§ 195, 199 BGB nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der B e ginn des Laufs der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehört (Senatsu r teile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 23), ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EG BGB das neue Verjährungsrecht maßge b- lich, weil in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die R egelu n gen des § 852 BGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwe n dungsfall eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen 30jährigen Verjährung s- frist von der Be gehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Altern. 2 BGB aF) ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EG BGB die kürzere neue Verjährungsreg e- lung getreten. bb) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war, wie das Ber u- fungsgericht im Ergebnis zutreffend angen ommen hat, bei Klageerhebung im März 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Ve r jährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem de r Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den A n- spruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat. 61 62 - 23 - (1) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem G e- schädigten die Erhebung einer Schadenersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für di e Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, von Ausnahmefällen abgesehen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 15 sowie Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, jeweils mwN). Grob fahrlässige U n- kenntnis ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158 Rn. 34 mwN). (2) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem im Streitfall g e- mäß § 199 Abs. 1 BGB relevanten Stichtag des 1. Januar 2004 jedenfalls von einer Bete iligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell der G. w e- der positive Kenntnis noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit. Geht es, wie vorliegend, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teiln ahme an einem sittenwidrigen Geschäftsm o- dell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die U m- stände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Ha f- 63 64 - 24 - tender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind. Dies war vor d em 1. Januar 2004 nicht der Fall, weil der Kläger vor di e- sem Zeitpunkt die Umstände, aus denen sich die Teilnehmerhaftung der B e- klagten ergibt, nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fah r- lässigkeit beruhte. Das Berufungsgericht hat den Tei lnehmervorsatz der B e- kla g ten, anders als die Revision meint, entscheidend damit begründet, dass sie aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 die Gebühren kannte, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen enthalten aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 den Ra h- menvertrag vom 18. März 1998 oder die positive Kenntnis der Beklagten von den Gebühren, die er an G. zu zahlen hatte, kannte oder aufgrund grober Fah r- lässigkeit nicht kannte. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei in nicht rechtsverjährter Zeit von einem Herrn E . auf die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der B e- klagten hingewiesen worden, hat das Berufungsg ericht, entgegen der Auffa s- sung der Revision, rechtsfehlerfrei als nicht hinreichend dargetan und als Vo r- bringen "ins Blaue hinein" angesehen. Die Vernehmung des Herrn E . als Zeugen hat es verfahrensfehlerfrei als Ausforschung abgelehnt. Dem Vortrag de r B e klagten ist bereits nicht zu entnehmen, welche Informationen der Kläger von E . erhalten hat. Dass diese Informationen dem Kläger die für den Ve r- jährungsbeginn erforderliche Kenntnis, insbesondere die Kenntnis, dass die B e klagte positive Kenntnis v on den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten ha t te, vermittelt hat oder dass seine Unkenntnis nach diesen Informationen auf grober Fahrlässigkeit beruhte, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entne h- men. Im Übrigen ist die Ablehnung eines angetretenen Zeugenbeweises zulä s- 65 66 - 25 - sig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen zwar in das Gewand einer b e- stimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt und aus der Luft gegri f fen sind (BGH, Beschlus s vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, weil es an jeglichem A n- haltspunkt dafür, dass E . dem Kläger die für den Verjährungsbeginn erfo r- derliche Kenntnis in nicht rechtsverjä hrter Zeit vermittelt hat, fehlt. e) Die Klageforderung ist, entgegen der Auffassung der Revision, auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berec h- tigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr gel tend machen werde (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 49, j e weils mwN). Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinst e- hen, ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages und Klageerhebung li e- gende Zeitraum von etwa 7 Jahren und 6 Monaten als solcher die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes bereits vor Ablauf der dre i- jähr i gen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB überhaupt rec htfertigt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 242 Rn. 97 mwN). Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der B e- klagten in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, au f grund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte, 67 68 69 - 26 - der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach US - amerikanischem Aufsichtsrecht für sie maßgeblich e und zum Zeitpunkt der Kl a- geerhebung bereits abgelaufene fünfjährige Aufbewahrungsfrist für Kundenu n- terlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem auslä n- dischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des US - amerikanischen Aufsichtsrechts voraussetzen. Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Krefeld, Entscheidung vom 28.02.2008 - 5 O 109/07 - OLG Düsseldorf, Entschei dung vom 24.11.2008 - I - 9 U 50/08 -

Full & Egal Universal Law Academy