XI ZR 375/00 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 375/00 Verkündet am: 16. April 2002 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ BGB §§ 437 a.F., 780; AGBG § 9 Bl a) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunte r - nehmen ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldverspr e - chen anzusehen (Aufgabe von BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059). b) Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditkartenunte r - nehmen, die Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte durch unberechtigte Dritte im sog. Telefon- oder Mailorderverfahren belasten, verstoßen gegen § 9 AGBG. BGH, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 16. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Wassermann für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juli 2000 wird auf Kosten der Klgerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin, ein Acquiring-Unternehmen des Kreditkartengewe r - bes, nimmt den Beklagten, der als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen EDV-Handel betreibt, auf Rückgewhr von vier Zahlungen für Kr e - ditkartengeschfte im sogenannten Telefon- oder Mailorderverfahren in Anspruch. Die Parteien schlossen am 11. Oktober 1995 einen "V.-Exclusiv- Vertrag" und am 21. Januar 1997 einen zustzlichen Vertrag über die Akzeptanz von V.-Karten bei sogenannter Telefon- oder Mailorder, d.h. bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung ohne Vorlage der Karte. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Geschftsbedingungen der - 3 - Klgerin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Waren an I n - haber der V.-Karte bei Vorlage der Karte ohne Barzahlung zu verkaufen. Die Klgerin "kauft" gemû Ziffer 2 der AGB "alle flligen Forderungen des Vertragsunternehmens gegen Karteninhaber gemû diesem Ve r - trag". Das Vertragsunternehmen "verkauft" die Forderungen ausschlie û - lich an die Klgerin. Nach Ziffer 5 der AGB tritt das Vertragsunterne h - men "alle Forderungen gegen Karteninhaber aus Lieferungen und Le i - stungen, die unter Verwendung einer Karte gemû diesem Vertrag b e - grndet wurden", an die Klgerin ab; diese wiederum trifft die Pflicht, dem Vertragsunternehmen die aus den eingereichten Karten- Transaktionen sich ergebenden Betrge abzglich einer Servicegebhr "zur Zahlung anzuweisen". Whrend Karteninhaber bei Ladengeschften einen Belastung s - beleg zu unterzeichnen haben, brauchen sie im Telefon- oder Mailorde r - verfahren nur die Nummer und die Gltigkeitsdauer ihrer Kreditkarte a n - zugeben. Fr das Vertragsunternehmen entfllt dann gemû Ziffer 15 der AGB die Prfung der Unterschrift. Die Rckbelastung von Vertrag s - unternehmen regelt Ziffer 7 Abs. 2 der AGB wie folgt: "Bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung von Waren oder Dienstleistungen ohne Vorlage der Karte (Telefonorder/Mailorder) ist B. zur Rckbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt, wenn der Karteninhaber sich weigert, den gesamten Rechnung s - betrag zu zahlen, weil er von der Bestellung zurckgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen, oder sie nicht einer schriftlichen Produktbeschreibung en t - spricht, oder weil er die Bestellung oder die Echtheit der Unte r - schrift bestreitet. Dieses Rckgriffsrecht wird nicht durch eine e r - teilte Genehmigungsnummer eingeschrnkt." - 4 - Die von der Klgerin einbehaltene Servicegebhr betrgt bei L a - dengeschften 3,3% und im Mailorderverfahren 3,5%. Auf vier Telefon- bzw. Mailorder-Transaktionen, die am 2., 21. und 23. April 1997 unter Verwendung verschiedener V.-Kartennummern e r - folgten, zahlte die Klgerin insgesamt 20.423,83 DM an den Beklagten. In allen Fllen bestritten die jeweiligen Karteninhaber die Bestellungen, so daû die kartenausgebenden Banken gegenber der Klgerin die Zahlung verweigerten. Die Klgerin verlangt deshalb die Rckzahlung der 20.423,83 DM nebst Zinsen. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klgerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision ist unbegrndet. I. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentl i - chen wie folgt begrndet: Die Klgerin könne die Rckzahlung der dem Bek lagten gutg e - brachten Betrge nicht gemû Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB verlangen. Di e - - 5 - se Klausel sei gemû § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam, soweit sie allein das Vertragsunternehmen mit dem Risiko belaste, daû im Ma i - lorderverfahren der Karteninhaber die Bestellung bestreitet. Sie schr n - ke wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertr a - ges ergben, ein und gefhrde dadurch die Erreichung des Vertrag s - zwecks. Der Vertrag zwischen den Parteien sei ei n Vertrag eigener Art, der den Beklagten verpflichte, Kreditkarten an Stelle von Bargeld als Za h - lungsmittel zu akzeptieren. Die Klgerin verspreche, die dem Beklagten aus Warenverkufen zustehenden Betrge zur Zahlung anzuweisen. Zur Erfllung dieser Garantieverpflichtung kaufe sie die Forderungen des Beklagten gegen seinen Kunden. Die Garantieverpflichtung der Klgerin werde durch Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB in einer den Vertragszweck gefhrdenden Weise eing e - schrnkt. Die Klausel belaste das Vertragsunternehmen verschuldensun- abhngig mit dem vollen Risiko einer miûbruchlichen Benutzung der Kreditkarte im Telefon- bzw. Mailorderverfahren. Diese Risikoabwlzung sei im Vergleich zur Risikoverteilung beim Ladengeschft, bei dem das Vertragsunternehmen fr die miûbruchliche Verwendung der Kredi t - karte durch Unbefugte nicht verschuldensunabhngig hafte, unangeme s - sen. Die Risikoabwlzung sei nicht durch höherrangige Interessen der Klgerin, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der B e - herrschbarkeit des Risikos, gerechtfertigt. Der Kartenmiûbrauch erfolge - 6 - zwar durch Kunden des Vertragsunternehmens. Dieses habe aber keine praktikable Möglichkeit, die Berechtigung der Kunden zu berprfen. E i - ne solche Prfung wre mit dem Sinn der Kreditkartenbenutzung, die eine schnelle und unkomplizierte Geschftsabwicklung ermöglichen so l - le, unvereinbar. Letztlich habe die Klgerin das Miûbrauchsrisiko ve r - anlaût, indem sie durch die Zulassung des Karteneinsatzes bei Telefon- bzw. MailorderTransaktionen ein in hohem Maûe miûbrauchsanflliges Verfahren eingefhrt habe, auf dessen Ausgestaltung das Vertragsu n - ternehmen keinen Einfluû habe. Die Haftung des Vertragsunternehmens als Forderungsverkufer gemû § 437 Abs. 1 BGB fr den rechtlichen Bestand der Forderung rechtfertige die Risikoverteilung gemû Ziffer 7 Abs. 2 der AGB des Kartenunternehmens ebenfalls nicht. Diese Haftung belaste das Ve r - tragsunternehmen zwar - ebenso wie bei Bargeschften - mit dem Risiko, bei Unwirksamkeit des Rechtsgeschfts mit dem Karteninhaber wegen Geschftsunfhigkeit, Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit keinen Entgelta n - spruch zu erwerben. Scheitere der Vertrag aber aus Grnden, die sich aus seiner Eigenschaft als Kreditkartengeschft ergeben, greife die G a - rantieverpflichtung des Kartenunternehmens ein, so daû es auf die Ris i - koverteilung beim Forderungskauf nicht ankomme. Die Abwlzung des Miûbrauchsrisikos werde auch nicht durch Vorteile, die das Telefon- bzw. Mailorderverfahren dem Vertragsunte r - nehmen biete, aufgewogen. Die einfachere Abwicklung von Versandg e - schften falle gegenber dem Risiko, Waren ohne Bezahlung, insbeso n - dere auch ins Ausland, liefern zu mssen, kaum ins Gewicht. Hingegen - 7 - habe die Klgerin ein hohes Interesse an der Erweiterung der Einsat z - mglichkeiten der Kreditkarte. - 8 - II. Diese Ausfhrungen halten rechtlicher Überprfung im Ergebnis stand. Die Klgerin hat gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rckgewhr der gezahlten Betrge in Hhe von 20.423,83 DM. 1. §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. kommen als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil das Vertragsverhltnis zw i - schen den Parteien nicht als Forderungskauf anzusehen ist. a) Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zwar in einem vergleichbaren Fall (Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059) den Rahmenvertrag zwischen Kreditkartenherausgeber und Ve r - tragsunternehmen als Forderungskauf beurteilt. Er hat aber auf eine A n - frage des erkennenden Senats (WM 2001, 2158) gemû § 132 Abs. 3 GVG mitgeteilt, daû er an dieser Rechtsauffassung nicht festhalte. Die bisherige Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats, die einen Fo r - derungskauf bejahte, hat bei den Instanzgerichten und in der Literatur Zustimmung (OLG Schleswig WM 1991, 453; OLG Kln WM 1995, 1914, 1916; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1586; MnchKomm/Hffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 e; Soergel/Huber, BGB 12. Aufl. vor § 433 Rdn. 304 a; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. Anhang §§ 9-11 Rdn. 454 a; Schwintowski/Schfer, Bankrecht § 6 Rdn. 25 ff .; Gernhuber, Die Erfllung und ihre Surrogate 2. Aufl. S. 221 f.; Ahrens, Wertpapiere in bargeldlosen Zahlungssystemen S. 31 ff.; Eckert - 9 - EWiR 1990, 1059; Hnn ZBB 1991, 6, 12; Kndgen NJW 1992, 2263, 2271 f.; Hde ZBB 1994, 33, 37; Reinfeld WM 1994, 1505, 1506; La n - genbucher BKR 2002, 119, 121 f.; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB BankR II Rdn. 384), aber auch Kritik erfahren (vgl. Staudi n - ger/Martinek, BGB 13. Bearb. § 675 Rdn. B 99 ff.; Staudinger/Khler aaO Vorbemerkung zu §§ 433 ff. Rdn. 51; Ma rtinek/Oechsler, in: Sch i - mansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 67 Rdn. 64 ff.; MnchKomm HGB/Hadding ZahlungsV Rdn. G 22; ders., in: Ha d - ding/Nobbe, RWS-Forum 17 Bankrecht 2000 S. 51, 58; Pfeiffer, in: v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Kreditkartenve r - trag Rdn. 16 f.; Hammann, Die Universalkreditkarte S. 41 ff.; Kienholz, Die Zahlung mit Kreditkarte im Nah- und Fernabsatz S. 153 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114 ff.; ders., BB 1997, 480, 484 f.; Schn AcP 198 (1998), 401, 409 ff. ; Einsele WM 1999, 1801, 1802; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 f.). b) In Übereinstimmung mit dem zuletzt zitierten Schrifttum legt der Senat Vertrge zwischen Kreditkarten- und Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf aus. aa) Die Auslegung hat, da sie Allgemeine Geschftsbedingungen betrifft, nach objektiven Maûstben, d.h. nach dem typischen Verstn d - nis redlicher Vertragspartner unter Abwgung der Interessen der an den Geschften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise zu erfolgen (st.Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 322/99, WM 2001, 1028, 1030). Dabei ist der Wortlaut der Vertragsklausel, in - 10 - dem der Begriff "Kauf" verwandt wird, lediglich der Ausgangs-, aber nicht der allein entscheidende Gesichtspunkt. Die Bedeutung des Vertrag s - wortlauts wird bereits dadurch eingeschrnkt, daû er frher vor allem auch dem Zweck diente, Kreditkartenunternehmen der Erlaubnispflicht zu entziehen, die § 32 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG fr Garanti e - geschfte betreibende Kreditinstitute vorschrieb (vgl. Martinek/Oechsler aaO Rdn. 64). Nach Inkrafttreten des § 1 Abs. 3 Nr. 4 KWG am 1. Januar 1993 ist dieser Zweck entfallen. Zudem ist der Wortlaut der von den ve r - schiedenen Kreditkartenunternehmen verwandten Allgemeinen G e - schftsbedingungen nicht einheitlich. Neben dem Begriff des Kaufes fi n - det auch der der Garantie Verwendung (vgl. die Nachweise bei Hammann aaO S. 40; Kienholz aaO S. 184 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114), ohne daû damit wesentliche Unterschiede in der praktischen Au s - gestaltung und Durchfhrung der Vertragsverhltnisse einhergingen. Nichts spricht dafr, daû eine unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung verschiedener Akquisitionsvertrge von den an diesen Vertrgen typ i - scherweise beteiligten Verkehrskreisen gewollt ist und als interesseng e - recht angesehen wird. Daû verschiedene Kreditkartenunternehmen zu Wettbewerbszwecken unterschiedliche Instrumente des bargeldlosen Zahlungsverkehrs anbieten (vgl. Langenbucher BKR 2002, 119, 122), ist von den Parteien weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. G e - schftswille und Interessenlage von Kreditkarten- und Vertragsunte r - nehmen legen es vielmehr nahe, Akquisitionsvertrge generell einem einheitlichen Vertragstyp zuzuordnen. bb) Dies kann nach dem Sinn und Zweck des Kreditkartenverfa h - rens nicht der Forderungskauf sein. Das Kreditkartenverfahren soll die - 11 - bargeldlose Zahlung des Karteninhabers an das Vertragsunternehmen ermglichen, weist der Kreditkarte also die Funktion eines Bargeldersa t - zes zu. Da das Vertragsunternehmen dem Karteninhaber eine Vorle i - stung erbringt, ohne unter Berufung auf § 320 BGB die sofortige G e - genleistung zu verlangen, muû der Anspruch gegen das Kreditkarte n - unternehmen, den es an Stelle der Barzahlung erwirbt, einer solchen wirtschaftlich gleichwertig sein. Dies wird durch einen Forderungskauf nicht gewhrleistet, weil sich das Vertragsunternehmen, das bereits vo r - geleistet hat, zustzlich seines Anspruches auf die Gegenleistung beg e - ben wrde. Es unterlge ferner gegenber dem Kreditkartenunterne h - men der - durc h das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) ersatzlos gestrichenen - Veritt s - haftung gemû § 437 BGB a.F., die mit der Bargeldersatzfunktion des Kreditkartenverfahrens nicht vereinbar ist. Whrend das Vertragsunte r - nehmen im Barzahlungsfall Kunden, die Ansprche wegen Nichtigkeit des Grundgeschfts geltend machen, Einwendungen gemû § 818 Abs. 3 BGB (Saldotheorie) entgegenhalten knnte, wre ihm dies g e - genber dem Gewhrleistungsanspruch des Kreditkartenunternehmens gemû § 437 BGB a.F. nicht mglich (vgl. Pfeiffer aaO Rdn. 18, 112). Es mûte - anders als im Barzahlungsfall, in dem der Kunde die Initiativlast trgt - deshalb nach Rckerstattung des Kaufpreises an das Kreditka r - tenunternehmen seinerseits den Karteninhaber in Anspruch nehmen. Dieser haftet indes bei einer miûbruchlichen Angabe seiner Kr e - ditkartennummer durch einen unbefugten Dritten im Telefon- bzw. Ma i - lorderverfahren nicht (Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldl o - sen Zahlungsverkehr S. 259). Dies wrde im Ergebnis dazu fhren, daû - 12 - das Vertragsunternehmen das Risiko des Kreditkartenmiûbrauchs allein tragen mûte. Beim miûbruchlichen Einsatz der Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten im Ladengeschft wird dieses - unangemessene - E r - gebnis, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgefhrt hat, dadurch vermieden, daû die Klgerin Rechnungen des Vertragsunternehmens auch bei miûbruchlicher Verwendung der Kreditkarte durch einen Dri t - ten auszugleichen hat, wenn die Bestimmungen der Nr. 2-4 der AGB der Klgerin eingehalten wurden. Das ist mit einem reinen Forderungskauf nicht befriedigend zu erklren. Bei miûbruchlicher Verwendung der Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten besteht, wie der rechtskund i - gen Klgerin bekannt ist, keine ankauf- und abtretbare Kaufpreisford e - rung des Vertragsunternehmens gegen den wahren Kreditkarteninhaber und die - in aller Regel vllig wertlose - Forderung des Vertragsunte r - nehmens gegen den unbekannten Dritten wird von Ziffer 2 der AGB der Klgerin nicht erfaût. A uch aus der Sicht des Kreditkartenunternehmens dient seine Zahlung an das Vertragsunternehmen anders als beim Forderungskauf als Bargeldsurrogat der Befriedigung des Anspruchs des Vertragsunte r - nehmens gegen den Karteninhaber, nicht aber der Bezahlung einer vom Vertragsunternehmen erworbenen Forderung. Das Kreditkartenunte r - nehmen ist auf den Erwerb dieser Forderung nicht angewiesen, weil es als kartenemittierendes Unternehmen ohnehin einen Aufwendungse r - satzanspruch gemû §§ 675 Abs. 1, 670 BGB gegen den Kart eninhaber hat, bzw. als Acquiring-Unternehmen - wie im vorliegenden Fall - E r - stattung seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen vom Kartenemi t - tenten erhlt (vgl. hierzu Reinfeld aaO S. 1510; Haun, in: Hellner/Steuer, - 13 - Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 6/1862). Zustzliche Sicherheiten, d e - ren Übergang mit der Abtretung der Forderung des Vertragsunterne h - mens gemû § 401 Abs. 1 BGB verbunden sein knnte, werden durch Ziffer 1 der AGB der Klgerin ausgeschlossen. Schlieûlich erwartet auch der Karteninhaber, daû d as Kreditka r - tenunternehmen mit seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen seine - des Karteninhabers - Verbindlichkeit, nicht aber eine eigene Verbin d - lichkeit aufgrund eines Forderungskaufs erfllt. c) aa) Welche Qualifizierung der Zahlungszusage eines Kredi t - kartenunternehmens gegenber Vertragsunternehmen an Stelle eines Forderungskaufs rechtlich zutreffend ist, wird in der Literatur unte r - schiedlich beurteilt. Whrend ein Teil des Schrifttums (MnchKomm/Mschel, BGB 3. Aufl. vor § 414 Rdn. 19; Kmpel, Ban k- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.950 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht 8. Aufl. Bd. II Teilband 1 S. 361; Zahrnt NJW 1972, 1077, 1078 f.; Bitter ZBB 1996, 104, 119; fr Garantie mit Forderungskauf: Heymann/Horn, HGB Anhang § 372 Bankgeschfte III Rdn. 144; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. Vorbemerkung zu §§ 765 ff. Rdn. 419) eine Garantieve r - pflichtung annimmt, sieht die berwiegende Auffassung die Zahlungsz u - sage als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB an (vgl. Hadding WuB I D 5 a.-1.02; MnchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 22; Staudinger/Mar burger, BGB 13. Bearb. § 780 Rdn. 42, § 783 Rdn. 49; Staudinger/Khler aaO Vorbem. zu § 433 ff. Rdn. 51; MnchKomm/Hffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 d; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch F 12; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 66; Pfeiffer - 14 - aaO Rdn. 20; Hammann aaO S. 59 ff.; Kienholz aaO S. 160 ff.; Brcker WM 1995, 468, 475; Pichler NJW 1998, 3234, 3237; Einsele WM 1999, 1801, 1809 f.; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 ff.). bb) Der Senat teilt die berwiegend vertretene Meinung. Allein das Verstndnis der Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen wird dem Vertragswillen der Parteien des Akquisitionsvertrages gerecht, der auf die primre, von einer vorherigen Inanspruchnahme des Karteninh a - bers unabhngige Leistungspflicht des Kreditkartenunternehmens g e - richtet ist. Mit dieser Intention ist die Annahme eines Garantieverspr e - chens, das das Kreditkartenunternehmen lediglich verpflichten wrde, fr den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines knftigen Schadens zu bernehmen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566), unvereinbar. Das Kreditkarte n - unternehmen soll dem Vertragsunternehmen in erster Linie und nicht erst nach vergeblicher Inanspruchnahme des Karteninhabers verpflichtet sein. Seine Zahlungspflicht beruht mithin auf einem abstrakten Schul d - versprechen gemû § 780 BGB. Das im schriftlichen Akquisitionsvertrag rahmenmûig verein barte Versprechen ist aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) durch die Ei n - reichung ordnungsgemûer Belastungsbelege, die in jedem Einzelfall die Zahlungspflicht des Kreditkartenunternehmens entstehen lassen (vgl. MnchKomm HGB/Hadding aaO Rdn. G 22). Dies gilt auch im Telefon- oder Mailorderverfahren, wenn sich das Acquiring-Unternehmen - wie hier - durch besondere Vereinbarung mit der Abwicklung telefonischer - 15 - oder schriftlicher Bestellungen ausdrcklich einverstanden erklrt hat (vgl. hierzu Pfeiffer aaO Rdn. 21; Meder ZBB 2000, 89, 97 f.). Soweit dabei bestimmungsgemû keine Unterzeichnung eines Belastungsbelegs durch den Karteninhaber erfolgt, tritt an die Stelle dieses Belegs die vom Vertragsunternehmen nach den jeweiligen Telefon- oder Mailorder-Be- stimmungen erstellte Belegausfertigung (vgl. Meder ZBB 2000, 89, 98). d) Da somit zwischen den Parteien ein abstraktes Schuldverspr e - chen gemû § 780 BGB, nicht aber ein Forderungskauf vereinbart wo r - den ist, steht der Klgerin ein Anspruch gemû § 437 BGB a. F. nicht zu. 2. Die Klage ist auch nicht gemû Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Kl - gerin begrndet. Diese Klausel ist, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, gemû § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG insoweit unwir k - sam, als die Klgerin dadurch im Telefon- oder Mailorderverfahren zur Rckbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt ist, wenn der Ka r - teninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet und deshalb die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigert. a) Der Bundesgerichtshof h at ber die Wirksamkeit von Klauseln, die dem Kreditkartenunternehmen das Recht einrumen, bereits gele i - stete Zahlungen vom Vertragsunternehmen zurckzufordern, wenn sich der Karteninhaber darauf beruft, die Karte nicht selbst verwendet zu h a - ben, noch nicht ausdrcklich entschieden. In seinem Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059, 1060 f. hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Wirksamkeit einer solchen Klausel alle r - - 16 - dings fr den Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Geschft s - unfhigkeit des Kufers vorausgesetzt. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt NJW 2000, 2114 f.; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1584 f.; LG Heide l - berg WM 1988, 773) und von einem Teil des Schrifttums (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. Rdn. K 67; MnchKomm/Hffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 j; Schwintowski/Schfer aaO Rdn. 54 ff.; Weller, Das Kreditkartenverfahren S. 157 ff.; Hammann aaO S. 189 f.; Gûmann, in: Horn/Schimansky, RWS-Forum 12 Bankrecht 1998, S. 67, 110 f.; R eifner VuR 1988, 181, 182; Langenbucher BKR 2002, 119, 122) werden solche Klauseln fr wirksam erachtet. Dagegen verneinen and e - re Stimmen in der Literatur teilweise schon die wirksame Einbeziehung in den Akquisitionsvertrag wegen Verstoûes gegen § 3 AGBG (Heymann/ Horn aaO Rdn. 157; Welter WuB I D 5.-3.88; Bitter ZBB 1996, 104, 121 f.) oder halten § 9 AGBG fr verletzt (MnchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 30; ders. WuB I D 5 a.-1.02; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 73 f.; Pfeiffer aaO Rdn. 118; Taupitz, Zivi lrechtliche Haftung bei Kreditkartenmiûbrauch S. 114 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 121; Pichler NJW 1998, 3234, 3239). b) Der Senat erachtet Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klgerin jede n - falls gemû § 9 Abs. 1 AGBG fr unwirksam, weil sie die Vertragsunte r - nehmen der Klgerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben u n - angemessen benachteiligt. Eine solche Benachteiligung ist gemû § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung w e - sentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages - 17 - ergeben, so einschrnkt, daû die Erreichung des Vertragszwecks g e - fhrdet wird. Das ist hier der Fall. aa) Die Unwirksamkeit der Rckbelastungsklausel ergibt sich zwar nicht schon daraus, daû die Klgerin ihre abstrakte und damit von Ei n - wendungen aus Valuta- und Deckungsverhltnis grundstzlich unabh n - gige Zahlungszusage berhaupt durch Rckforderungsvorbehalte eing e - schrnkt hat. Die Klausel ist aber deshalb unwirksam, weil sie das Ve r - tragsunternehmen verschuldensunabhngig mit dem vollen Risiko einer miûbruchlichen Verwendung der Kreditkarte belastet und das Karte n - unternehmen, das als Betreiber des Kreditkartensystems das verfahre n - simmanente Miûbrauchsrisiko grundstzlich selbst zu tragen hat (vgl. BGHZ 114, 238, 245), vollstndig entlastet. Nach dem Inhalt der Klausel muû der Beklagte nmlich eine Rckbelastung schon dann hinnehmen, wenn der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Das Risiko, daû dieses Bestreiten wahrheitswidrig erfolgt, soll der Beklagte auch dann tragen, wenn er allen Vorschriften des Telefon- oder Mailorderverfahrens Rechnung getragen hat. Darber hinaus wird er mit dem Risiko einer miûbruchlichen Benutzung der Kreditkarte n - nummer durch einen unberechtigten Dritten selbst fr den Fall belastet, daû der Miûbrauch fr ihn weder erkennbar noch zu verhindern war. E i - ne derart einseitige Risikoverlagerung kann keinen Bestand haben, z u - mal die Klgerin als Acquiring-Unternehmen das Telefon- und Mailorde r - verfahren durch Abschluû einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Beklagten ausdrcklich gestattet hat und sich die damit verbundenen Risiken in Form einer erhhten Servicegebhr vergten lût. - 18 - Hierbei ist es entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang, ob im Telefon- und Mailorderverfahren - anders als bei Kreditkarteng e - schften unter Vorlage der Karte - keine Akzeptanzpflicht des Vertrag s - unternehmens besteht (vgl. Kienholz aaO S. 57 f., 76; Meder NJW 2000, 2076, 2077). Denn die daran geknpfte Folgerung, das von der Pflicht zur Kartenakzeptanz entbundene Vertragsunternehmen knne Umsat z - chance und Abwicklungsrisiko in jedem Einzelfall gegeneinander abw - gen, wird den praktischen Gegebenheiten nicht gerecht. Zu einer su b - stantiellen Abwgung und Prfung der Vertrauenswrdigkeit seiner Ve r - tragspartner ist das Vertragsunternehmen wegen der rumlichen Distanz regelmûig nicht in der Lage (vgl. Kienholz aaO S. 65 f.). Hinzu kommt weiter, daû die Kartenunternehmen das weitg e - streute Miûbrauchsrisiko beim Mailorderverfahren wesentlich besser auffangen knnen als die einzelnen Vertragsunternehmen (vgl. fr das Scheckflschungsrisiko BGHZ 135, 116, 122 f.). Die Kartenunternehmen knnen in ihre Servicegebhr fr das Mailorderverfahren eine gehrige Risikoprmie fr Schden einkalkulieren, die durch dieses sehr mi û - brauchsanfllige Verfahren entstehen. Auf diese Weise kann das fr das einzelne Vertragsunternehmen kaum kalkulierbare Miûbrauchsrisiko wirtschaftlich breit verteilt werden. Dem kann nicht etwa entgegeng e - halten werden, die Kalkulation einer Risikoprmie fhre zu so hohen Servicegebhren, daû Vertragsunternehmen an einer Teilnahme am Mailorderverfahren wirtschaftlich kein Interesse mehr htten. Wenn dies der Fall sein sollte, so ist dies lediglich ein weiterer Beleg dafr, daû die Einfhrung des Mailorderverfahrens mit der streitigen Rckbelastung s - klausel Vertragsunternehmen unangemessen benachteiligt. - 19 - Anders als die Revision meint, sind Vertragsunternehmen im B e - reich des Fernabsatzes durch Telefon- oder Mailorder auch unter dem Gesichtspunkt des Vorleistungsrisikos nicht weniger schutzwrdig als bei Geschftsabschlssen unter Vorlage der Kreditkarte. Zwar hat der Karteninhaber beim Telefon- oder Mailorderverfahren - anders als beim Ladenkauf - zum Zeitpunkt des Karteneinsatzes die Gegenleistung des Vertragsunternehmens in der Regel noch nicht empfangen. Entsche i - dend ist aber nicht der Zeitpunkt des Karteneinsatzes, sondern der der Aufdeckung des Kartenmiûbrauchs. Wenn diese die Rckerstattungsfo r - derung des Kreditkartenunternehmens auslst, hat das Vertragsunte r - nehmen seine Leistung in aller Regel erbracht und damit das Vorle i - stungsrisiko ebenso wie bei Geschftsabschlssen unter Vorlage der Kreditkarte bernommen. Auch der Umstand, daû fr den Kartenmi û - brauch ein Vertragspartner des Vertragsunternehmens verantwortlich ist, hat vor dem Hintergrund, daû der Miûbrauch erst durch das vom klage n - den Acquiring-Unternehmen durch ausdrckliche Vereinbarung mit dem beklagten Vertragsunternehmen auf Telefon- und Mailorder-Bestellungen ausgedehnte Kreditkartenverfahren ermglicht wird, keine entscheide n - de Bedeutung. bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Vertragsunternehmen ist damit indiziert. Grnde, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Ve r - tragsunternehmen erhielten durch das Kreditkartenverfahren die M g - lichkeit, ihren Kundenkreis, insbesondere ins Ausland, zu erweitern und - 20 - so ihren Umsatz zu steigern. Diese Werbefunktion der Kreditkarte fr die Vertragsunternehmen, denen berwiegend die Gesamtkosten des Kr e - ditkartenverfahrens zur Last fallen (vgl. Hnn ZBB 1991, 6, 9), wird durch die zu zahlende Servicegebhr, den Zinsverlust durch die hinau s - geschobene Zahlung sowie die Kosten der Systemausstattung relativiert. Auûerdem besteht das Interesse an einer Umsatzsteigerung ebenso auf seiten der Kreditkartenunternehmen, die das Kreditkartengeschft vor allem in ihrem eigenen Provisionsinteresse betreiben (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1983 - I ZR 141/80, WM 1983, 335, 336) und ihren G e - winn in erster Linie aus der Servicegebhr, nicht aus den von den Ka r - teninhabern zu zahlenden Jahresgebhren erwirtschaften (vgl. Ha m - mann aaO S. 35; Kienholz aaO S. 71 Fn. 179). Jede Ausweitung der Mglichkeiten des Kreditkarteneinsatzes verbessert somit auch ihre Ei n - nahmemglichkeiten. Angesichts des beiderseitigen Interesses an einer Umsatzsteigerung bestehen allerdings keine rechtlichen Bedenken g e - gen Klauseln, die das Miûbrauchsrisiko zwischen Kreditkartenunterne h - men und Vertragsunternehmen angemessen aufteilen. Die vollstndige Abwlzung dieses Risikos auf das Vertragsunternehmen verstût jedoch gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG. 3. Die Klage ist ferner nicht gemû § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 242 BGB begrndet. Ein solcher Anspruch kommt in Betracht, wenn das Vertragsunternehmen das Kredi t - kartenunternehmen entgegen Treu und Glauben rechtsmiûbruchlich in Anspruch nimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vertrag des Vertrag s - unternehmens mit seinem Kunden gemû §§ 134, 138 BGB (vgl. Ha d - ding, in: Hadding/Nobbe, RWS-Forum 17, Bankrecht 2000, S. 51, 60 f.) - 21 - nichtig ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier nimmt das Acquiring-Unternehmen das Vertragsunternehmen auf Rckersta t - tung seiner Zahlungen in Anspruch, weil die Karteninhaber die zugrunde liegenden Bestellungen bestreiten. Damit realisiert sich ein typisches Risiko des Kreditkartenverfahrens, das bei Barzahlungsgeschften nicht auftritt und vor dem - wie dargelegt - Vertragsunternehmen durch das abstrakte Schuldversprechen des Kreditkartenunternehmens gerade g e - schtzt werden sollen. Von einer rechtsmiûbruchlichen Inanspruc h - nahme der Klgerin aufgrund ihres Schuldversprechens kann somit ke i - ne Rede sein. - 22 - III. Die Revision war demnach als unbegrndet zurckzuweisen. Nobbe Siol Mller Joeres Wassermann

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