BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 377 / 1 1 Verkündet am: 20. März 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamt i n der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EAEG § 3 Abs. 2 Ein Anspru ch auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs - und Anlegeren t- schädigungsgesetz steht aufgrund des Ausschlusstatbestands des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG auch solchen Unternehmen nicht zu, die als Haupttätigkeit nur Anlag e- vermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a S atz 2 Nr. 1 KWG betreiben. BGH, Urteil vom 20. März 2012 - XI ZR 377/11 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver han d lung vom 2 0 . März 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers , die Richterin Mayen und die Richter Dr. Grüneberg , Maihold und Pamp für Recht erkannt: D ie Revision des Klägers gegen das Urteil des 9 . Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 8 . Juli 201 1 wird auf seine Kosten zurück gewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die b eklagte Entschädigungseinrichtung der Wertp a- pierhandelsunternehmen aus abgetretenem Recht auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs - und Anlegerentschäd i gungsgesetz ( im Folgenden: EA EG) in Anspruch. D ie K . GmbH (im Folgenden: K. GmbH) b ete i- ligte sich i m Oktober 2004 und Januar 2005 im eigenen Namen und für eigene Rechnung mit einem Anl a gebetrag von insgesamt 62 . 000 zuzüglich eines 1 % - igen Agio s in Höhe von 620 an dem Phoenix Managed Account (im Fo l- genden: PMA ), einer von der Pho e nix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger ve r- walteten Kollektivanlage, der en Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den G e- schäftsbesorgungsve r trag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anlage der Kundengelder in " Termingeschäften (Futures und Optionen) für 1 2 - 3 - gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillha lterg e- schäften " war. Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten G rauen Kapita l- markt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank ei n- ge stuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Spätest ens seit jenem Jahr legte die P. GmbH nur noch einen geri n- gen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Te r- mingeschäften an . Ein Gro ß teil der Gelder wurde im Wege eines " Schneebal l- systems " für Zahlungen an Altanleger und für die laufe nden Geschäfts - und B e- triebskosten verwendet. An die K. GmbH wurden keine Auszahlungen gelei s tet. I m März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistung s- aufsicht der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den Entsc hädigungsfall fest. Am 1 . Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfa h ren eröffnet. Die K. GmbH meldete im April 2005 bei der Beklagten einen Entschäd i- gungsanspruch an. Diesen trat sie im August 2005 an A . C . ab, der die Forderung im November 2009 an den Kläger zedierte. Geschäftsgege n- stand der K. GmbH war nach der Ha n delsregistereintragung vo m 20. Mai 2003 die " Vermittlung von G e schäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachw eis (Anlagevermittlung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) mit der Maßgabe, dass die Gesellschaft nicht b e fugt ist, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder B e sitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen " und die " Dur c h führung von solchen Finanzdienstleistungen, die nicht dem Kreditwesengesetz unterli e- gen sowie der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Vermögen s werten und Unternehmensanteilen im eigenen Namen und für eigene Rec h nung " . 3 4 5 - 4 - Mit Schreiben vom 23. April 2009 lehnte die Beklagte eine Entschäd i- gung ab, weil die K. GmbH zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschädigungsfa l- les ein Institut im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 EAEG gewesen sei, dem kein A n- spruch auf Entschädigung z u stehe. Mit der Klage verlangt der Klä ger von der Beklagten auf der Grundlage eines Kontoauszuges , der zum 28. Februar 2005 einen Forderungsstand von 63.621,99 i s t , eine - an Herrn A . C . zu zahlende - Entsch ä- digungsleistung von 20 . 000 nebst Zinsen . Er macht geltend, die K. GmbH falle nicht unter den Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 1 EAEG , weil d e- ren Haupttätigkeit die A nlage ver mittlung, nicht aber der Handel mit Finanzi n- strumenten oder der Erwerb von Beteiligungen gewesen sei . Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen . Mit der vom Berufung s- gericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren we i ter. Entschei dungsgründe: Die Revision ist un begründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Entschädigungsa n spruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG i.V.m. § 398 BGB zu . Die Abtretung des streitg e- genständlichen Anspruchs sei zwar wirksam, aber ins Leere gegangen, weil die 6 7 8 9 10 11 - 5 - K. GmbH gemäß § 3 Abs. 2 EAEG mit Entschädigungsansprüchen ausg e- schlossen sei. Die K. GmbH sei ein Finanzinstitut im Sinne des in dieser Vo r- schrift i n Bezug g e nommenen Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG . Sie habe als Unternehmen, ohne ein Kreditinstitut zu sein, als Haupttätigkeit ein G e schäft i.S.d. Ziffer 7e) der Anlage zur Richtlinie 89/646/EWG , nämlich Wertpapierg e- schäfte betrieben. Der Begriff des Wertpapiergeschäfts sei im Kontext des die verlangte Entschädigung regelnden EAEG auszulegen. Hierzu gehöre auch die Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. Nach dem unstreitigen Vorbringen habe die Haupttätigkeit der K. GmbH in der Anl agevermittlung b e- standen. Der Kläger habe vorgetragen, dass der von der K. GmbH erzielte U m- satz ausschließlich aus Vermittlungsprovisionen, im Wesentlichen für die Ve r- mittlung des PMA, des Metzler Fonds, des BCA Fonds und der Fondsnet GmbH, resultiert habe . Insbesondere bei der Vermittlung des PMA habe die K. GmbH als Finanzdienstleistungsinstitut geha n delt, weil es sich bei dieser Geldanlage u m ein Finanzinstrument i.S.d. § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG gehandelt habe. Diese Tätigkeit der K. GmbH stehe auch in Eink lang mit dem Inhalt des Handelsregi s ters. Die Auffassung des Klägers, bei der bloßen Anlagevermittlung handele es sich nicht um ein Wertpapiergeschäft i.S.d. Ziffer 7e) der Anlage zur Richtl i- nie 89/646/EWG , sei nach dem klaren Wortlaut von § 1 Abs. 3 EA EG i.V.m. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG unzutreffend. Der in Ziffer 7 vorangestellte Begriff des " Handels " werde durch die nachfolgende Aufzählung näher beschrieben, ohne dass deren Unterpunkte wiederum durch den Begriff " Handel " einschrä n- kend auszulegen wä re n . Dafür spreche auch, dass die K. GmbH nach der Te r- minologie in § 1 Abs. 3d Satz 3 KWG (richtig: § 1 Abs. 3d Satz 2 KWG) ein Wertpapierhandelsunternehmen darstelle. 12 - 6 - Schließlich ergebe sich der Ausschluss der K. GmbH von der Anlege r- entschädigung aus dem Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 EAEG. Danach sollten professionelle und institutionelle Anleger vom Anlegerschutz aufgrund ihrer g e- ringeren Schutzwürdigkeit ausg e nommen sein. Bei der K. GmbH handele es sich um eine solche A n legerin. Die weitere Voraus s etzung des § 3 Abs. 2 EAE G sei ebenfalls erfüllt. Die K. GmbH habe bei Zeichnung der Anlage unstreitig im e i genen Namen und für eigene Rechnung gehandelt. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand , so dass die Revision zurückzuweis en ist . Das Berufungsgericht hat einen Entschädigung s- anspruch des Klägers aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG i.V.m. § 398 BGB zu Recht verneint , weil der K. GmbH ein solcher Anspruch gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 EAEG nicht zugestanden hat und die Abtr etung damit ins Leere gegangen ist . Nach dieser Vorschrift haben Finanzinstitute i.S.d. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koo r- dinierung der Rechts - und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Täti gkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG (ABl. EG Nr. L 386 S. 1) mit Sitz im In - oder Ausland keinen En t- schädigungsanspruch nach dem Einlagensicherungs - und Anlegerentschäd i- gungsgesetz, s o weit sie im eigenen Namen und auf eigen e Rechnung handeln. Diese Vorau s setzungen liegen hier vor. 13 14 15 - 7 - 1. Die K . GmbH ist ein Finanzinstitut i.S.d. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG. Hierfür genügt es, dass die K. GmbH als Haupttätigkeit die Anl a- gevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG betreibt. a) Nach Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG ist ein Finanzinstitut ein Unternehmen, das kein Kreditinstitut ist und dessen Haupttätigkeit darin b e- steht, Beteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der Geschäfte zu betreiben, die u nter d en Ziffern 2 bis 12 der im Anhang zu der Richtlinie entha l- tenen Lis te aufgeführt sind. Nach Ziffer 7 gehör t hierzu der " Handel für eig e ne Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft " , wo zu nach Buchstabe e) Wertp a- piergeschäfte zählen . Darunter fällt auch die Anlagevermittlung. aa) Der Begriff der Wertpapiergeschäfte wird in der Richtlin i e 89/646/EWG zwar nicht definiert. Insoweit kann aber auf die Richtl i nie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschä digung der Anleger (ABl. EG Nr. L 84 S. 22; im Folgenden: A n- legerentschädigungsrichtlinie) zurückgegriffen werden, deren Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang I Nr. 1 dritter Spiegelstrich durch § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 EAEG in nationales Recht umgesetzt worde n ist. Nach Art. 1 Nr. 2 der Anlegerentschädigungsrichtlinie ist ein Wertpapie r- geschäft unter anderem jede Wertpapierdienstleistung i.S.d. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstlei s- tungen (ABl. EG 1993 L 141 S. 27). Die Richtlinie 93/22/EWG definiert in Art. 1 Nr. 1 i.V.m. Anhang Ab schnitt A Nr. 1 Buchst. a ) als Dienstleistung die Anna h- me und Übe r mittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen , die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten (Fina nz - )Instrumente zum Gege n- stand haben. En tsprechendes ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 der - diese Richtlinie ablösenden - Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments 16 17 18 19 - 8 - und des R a tes vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstru mente (ABl. EU 2004 L 145 S. 1) i.V.m. Anhang I A b schnitt A Nr. 1 . Unter diese " Dienstleistung " fällt die Anlagevermittlung, d.h. die Vermit t- lung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzi n- strumenten i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG , der auf Art . 1 Nr. 1 i.V.m. A n- hang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. a) der Richtlinie 93/22/EWG beruht (vgl. Sch ä fer in Boos /Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4 . Aufl., § 1 Rn. 122; Schwennicke in Schwenn i cke/Auerbach, KWG, § 1 Rn. 75; Assma nn in Assmann/Schneider, WpHG, 6 . Auf l., § 2 Rn. 80). Entgegen der Auffassung der Revision ist der Begriff des Wertpapierg e- schäfts i.S.d. Ziffer 7 Buchst. e) des Anhangs zur Rich t linie 89/646/EWG nicht im Hinblick auf den vorangestellten Terminus " Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft " dahingehend enger auszulegen, dass die ( bl o- ße ) Anlagevermittlung nicht darunter fällt. Vielmehr ist der Begriff " Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kun d schaft " als Oberbegriff zu verstehen, der durch die nachfolgende Li s te der Buchstaben a) bis e) näher präzisiert und ausgefüllt wird. Dafür, dass der Richtliniengeber de m Begriff der Wertpapierg e- schäfte in der Richtlinie 89/646/EWG einen anderen Inhalt be i messen wollte als in der - wenn auch zeitlich späteren - Richtlinie 93/22/E WG, ist kein Anhalt s- punkt ersichtlich. Ganz im Gegenteil spricht die (weite) Defin i tion des Begriffs des Wertpapiergeschäfts in der - hier maßgeblichen - Anlegerentschädigung s- richtlinie dafür, dass der Richtliniengeber diesen Begriff auch in der - hier in B e- zug genommenen - Richtlinie 89/646/EWG in diesem Sinne verstanden wi s sen will. bb) Die weite Bedeutung des Begriffs " Handel " ergibt sich auch aus einer systematischen Auslegung der einschlägigen Richtlinien. Der Richtliniengeber 20 21 22 - 9 - hat diesen Terminus in Anhang Abschni tt A Nr. 2 der Richtlinie 93/22/EWG und in Anhang I Abschnitt A Nr. 3 der Richtlinie 2004/39/EG für die Definition des sogenannten Eigenhandels verwendet, ohne diesen Begriff aber in diesem Si n- ne abschließend zu meinen. Dies ergibt sich aus Anhang Abschni tt A Nr. 1 Buchst. b) der Richtlinie 93/22/EWG und Anhang I Abschnitt A Nr. 2 der Richtl i- nie 2004/39/EG, in denen - ohne Verwendung des Terminus " Handel " - die Au s- führung von Aufträgen im Namen von Kunden aufgeführt wird, was aber ebe n- falls " Handel " darstellt. Aus der Gleichstellung der in Anhang Ab schnitt A Nr. 1 Buchst. a) der Richtlinie 93/22/EWG genannten Anlagevermittlung mit dem Kommissionsgeschäft in Buchst . b) kann darüber hinaus nur der Schluss gez o- gen werden, dass auch die Anlagever mittlung als " Handel im Auftrag der Kun d- schaft " i.S.d. Ziffer 7 des Anhangs zur Richtlinie 89/646/EWG zu verst e hen ist. Ohne Erfolg bleibt deshalb der Hinweis der Revision auf Art. 2 Nr. 6 Buchst. a) der Richtlinie 93/6/EWG des Rates vom 15. März 1993 über die a n- gemessene Eigenkapitalausstattung von Wertp a pierfirmen und Kreditinstituten (ABl. EG Nr. L 141 S. 1). Soweit dort der Begriff des Handels auf den Eige n- handel bezogen wird, ist dies dem Regelungsinhalt der Richtlinie geschuldet und beinhaltet - w ie in den Richtlinien 93/22/EWG und 2004/39/EG - keine a b- schließende Bedeutung dieses Terminus. Schließlich sprechen gegen dieses Auslegungsergebnis auch nicht , wie die Revision meint, die in den Ziffer n 11 und 12 des Anhangs zur Richtlinie 89/646/EWG g enannten " Portofolioverwaltung und - beratung " bzw. " Wertp a- pieraufbewahrung und - verwahrung " . Dabei handelt es sich um inhaltlich a n- der sartig e Dienstleistungen als der in Ziffer 7 genannte " Handel " . Dies lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die Anlageve rmittlung vom Anwendung s- bereich der Ziffer 7 ausgeschlo s sen sein soll. 23 24 - 10 - cc ) Dieses sich aus dem Wortlaut und der Systematik ergebende Ausl e- gungsergebnis wird durch eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Art. 4 Abs. 2 der Anlegerentschädigungsrichtlin ie bestätigt , der durch § 3 Abs. 2 Satz 1 EAEG in nationales Recht umgesetzt worden ist (vgl. dazu BT - Drucks. 13/10188, S. 16) . Nach deren Erwägungsgrund 17 können bestimmte Gru p pen von Anlegern, die keines besonderen Schutzes bedürfen, von der durch die A nlegerentschädigungssysteme gebotenen Deckung ausgenommen we r den. Die in Anhang I enthal tene Liste der nach Art. 4 Abs. 2 ausgeschlossenen A n- leger benennt insoweit insbesondere professionelle und institutionelle Anleger, wie etwa Wertpapierfirmen, Kreditin stitute oder Finanzinstitute. Als ein solcher professioneller Anleger ist auch ein Unternehmen einzuordnen , das nur die A n- lagevermittlung b e treibt. Denn auch bei ein em solche n Unternehmen müssen nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 zweiter Spiegelstrich der Richtlini e 93/22/EWG bzw. Ar t. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2004/39/EG die Geschäfte der Wertp a pierfirma von Personen tatsächlich geleitet werden, die ausreichende Erfahrung besitzen. D ie se sind daher auch in der Lage, die für das Vermögen des von ihnen geleit e- ten Unter nehmens entstehenden Risiken selbst einz u schätzen. b) Nach diesen Maßgaben ist die K. GmbH als Finanzinstitut i.S.d. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG anzusehen. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgeri chts betreibt die K. GmbH als Haupttätigkeit die Anlagevermit t- lung i.S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. Dies ist - wie dargelegt - für die Erfü l- lung dieser Tatbestandsvoraussetzung des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 EAEG au s reichend. Soweit sich die Rev ision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wendet, auch die Vermittlung von Beteiligungen an dem PMA sei als Anlag e- 25 26 27 28 - 11 - vermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG anzusehen, kommt es darauf nicht an. Hierbei handelt es sich ledi g lich um eine Hilfsbeg ründung, die nicht tragend ist , weil das Berufungsgericht die Haupttätigkeit der K. GmbH als Anl a- gevermittlerin damit bejaht hat, dass der von der K. GmbH erzielte Umsatz au s- schließlich aus Vermittlungsprovisionen erzielt worden ist, und zwar nicht nur im Zusammenhang mit der Vermittlung des PMA, sondern auch aus der Vermit t- lung von drei anderen Fonds . Allerdings ist die Auffassung des Berufungsg e- richts in Bezug auf die Vermittlung des PMA nicht zweifelsfrei . Die B e teiligung an dem PMA stellt selbst kein Fi nanzinstrument i . S . d . § 1 Abs. 11 KWG dar (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 16 ); vielmehr ist das Geschäftsmodell der P. GmbH als Finanzkommiss i- onsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren (vgl. Se natsu r- teil vom 20. September 2011 - XI ZR 434/10, WM 2011, 2176 Rn. 15 ff., für BGHZ bestimmt). Ob auch die Vermittlung von Vermittlern oder anderen E r- bringern von Wertpapierdienstlei s tungen von dem Begriff der Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 N r. 1 KWG erfasst wird, ist umstritten (vgl. nur Assmann in As s mann/Sch neider, WpHG, 6 . Aufl., § 2 Rn. 81 a mwN), kann hier aber - wie ausgeführt - offenble i ben . Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob die K. GmbH bereits deshalb als Finanzin stitut i.S.d. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG einz u- ordnen ist, weil nach der Handelsregistereintragung zu ihrem Geschäftsgege n- stand unter anderem der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Verm ö- genswerten im eigenen Namen und für eigene Rechnung g ehörte . Das Ber u- fungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob dies eine der Hauptt ä- tigke i ten der K. GmbH war. 29 - 12 - 2. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Festste l lungen des Berufungsgerichts ist auch die weitere Voraussetzung des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG erfüllt. Danach handelte d ie K. GmbH bei Zeichnung des PMA im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 16.02.2010 - 21 O 523/09 - KG Berlin, Entsc heidung vom 08.07.2011 - 9 U 86/10 - 30
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