BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 378/13 Verkündet am: 28. April 2015 Herrwerth, Justiz angestellte als Urkundsbea m- t in der Geschäftsste l- le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 311, 320 ff., 134 GO NRW §§ 75 ff ., 90 Abs. 2 Satz 2 Swap - Geschäfte einer nordrhein - westfälischen Gemeinde, die ausschließlich der E r- zi e lung eines Spekulationsgewinns dienen, sind weder wegen einer Überschreitung des der Gemeinde geset z lich zugewiesenen Wirkungskreises unwirksam noch wege n eines Verstoßes gegen ein etwaiges gemeindliches Spekulationsverbot nichtig. BGB §§ 311, 320 ff., 138 Aa Ein Swap - Geschäft ist sittenwidrig und nichtig, wenn es darauf angelegt ist, den Ve r- tragspartner der Bank von vornherein chancenlos zu stellen (Ansc hluss an Senatsurte i- le vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40). BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1 Die beratende Bank ist im Zw eipersonenverhältnis grundsätzlich bei allen Swap - Geschäften, d e nen kein konnexes Grundgeschäft zugeordnet ist, verpflichtet, unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Mark t werts und dessen Höhe aufzuklären (Fortführung von Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38). - 2 - BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 Ba, Ca Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses ko n- kreter S wap - Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap - Verträgen aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, auch bei Gleicha r- tigkeit der Pflichtverletzung mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Zuge der Vorteilsausgleich ung keine Berücksichtigung finden. Das gilt auch, wenn den Swap - Geschäften der Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte zugrunde liegt (For t- führung von Senatsbeschlü s sen vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW - RR 2013, 948 Rn. 11 und - XI ZR 472/11, juris R n. 11). Verhält sich der Vertragspartner der Bank in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung widersprüchlich, indem er an für ihn günstig verlaufenden Geschä f ten festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte rückabzuwickeln sucht, ist dies bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zu würdigen (Bestätigung von Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50). BGB § 280 Abs. 1, §§ 242 Ba, 249 Abs. 1 Fa, §§ 215, 853 Das Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 242, 249 A bs. 1 BGB, mit dem der Schuldner eine Forderung des Gläubigers abwehrt, die der Gläubiger durch eine zum Schadene r- satz verpflichtende Pflichtverletzung erlangt hat, verjährt außerhalb des Anwendung s- bereichs des § 853 BGB mit dem zugrundeliegenden Anspruch auf Aufhebung der Forderung aus § 280 Abs. 1 BGB. BGH, Urteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 3 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 28. April 2015 durch den Vorsitzenden Ric hter Dr. Elle nberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 2 ) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2013 im Kostenpunkt mit Ausnahme der Entsche i- dung zu den außergerichtl ichen Kosten der Beklagten zu 1 ) und im Übrigen insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 2 ) erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt die Feststellung, der allein noch am Prozess bete i- ligten Beklagten zu 2 ) (künftig: Beklagte) aus vie r Zinssatz - Swap - Verträgen nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerklagend Erfüllungsanspr ü- che aus diesen Verträgen geltend. 1 - 4 - Die Klägerin, eine Gemeind e in Nordrhein - Westfalen mit rund 30.0 00 Einwohnern, s tand mit der (Rechtsvorgängerin der) Bek lagten (künftig einhei t- lich: Beklagte), einer Landesbank, in ständiger Geschäftsbeziehung. Am 28. April 2006 schloss en die Parteien einen " Rahmenvertrag für Fi nanztermi n- geschäfte " (künftig nur: Rahmenvertrag) , dem ein " Anhang für Verträge mit A n- stalten ode r Körperschaften des öffentlichen Rechts " beigefügt war. In diesem Rahmenvertrag hieß es unter anderem: " 1. Zweck und Gegenstand des Vertrages (2) Für jedes Geschäft, das unter Zugrundelegung dieses Rahmenvertrages abg e- Bestimmungen. Alle Einzelabschlüsse bilden untereinander und zusammen mit diesem werden im Sinne einer einheitlichen Risikob etrachtung auf dieser Grundlage und im Vertrauen darauf getätigt. 7. Beendigung (1) Sofern Einzelabschlüsse getätigt und noch nicht vollständig abgewickelt sind, ist der (2) Der Vertrag endet ohne Kündigung genannt) ist keine Partei mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen nach Nr. 3 Abs. 1 verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wäre n; an die Stelle di e- ser Verpflichtungen treten Ausgleichsforderungen nach Nrn. 8 und 9. 8. Schadensersatz und Vorteilsausgleich (1) Im Fall der Beendigung steht der kündigenden bzw. der solventen Partei (nachst e- Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Schaden wird auf der Grundlage von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften h- net; ein finanzieller Vorteil, der sich aus der Beend igung von Einzelabschlüssen (ei n- schließlich solcher, aus denen die ersatzberechtigte Partei bereits alle Zahlungen oder sonstige n Leistungen der anderen Partei erhalten hat) ergibt, wird als Minderung des im Übrigen ermittelten Schadens berücksichtigt. 2 - 5 - (2 ) Erlangt die ersatzberechtigte Partei aus der Beendigung von Einzelabschlüssen in s- gesamt einen finanziellen Vorteil, so schuldet sie vorbehaltlich Nr. 9 Abs. n- deren Partei einen Betrag in Höhe dieses ihres Vorteils, höchstens jedoch in Höhe des 9. Abschlusszahlung (1) Rückständige Beiträge und sonstige Leistungen und der zu leistende Schadense r- satz werden von der ersatzberechtigten Partei zu einer einheitlichen Ausgleichsford e- ( 2) Eine Ausgleichsforderung gegen die ersatzberechtigte Partei wird nur fällig, soweit diese keine Ansprüche aus irgendeinem rechtlichen Grund gegen die andere Partei des fäl ligen Teils der Ausgleichsforderung vom Gesamtbetrag der Ausgleichsforderung abzuziehen. [...] Die ersatzberechtigte Partei kann die Ausgleichsforderung der anderen Partei gegen die nach Satz 3 errechneten Gegenansprüche aufrechnen. Soweit sie dies unterlä sst, wird die Ausgleichsforderung fällig, sobald und soweit ihr keine Gegena n- sprüche mehr gegenüberstehen. " . In dem " Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaften des ö f- fentlichen Rechts " stand unter anderem: " Ergänzend zu den Bestimmungen 1. Der Vertragspartner [gemeint: die Klägerin] wird Einzelabschlüsse ausschließlich zu den ihm nach öffentlichrechtlichen, insbesondere kommunal - und aufsichtsrechtl i- chen Vorschriften gestatteten Zwecken t ätigen. 2. Der Vertragspartner sichert zu, (a) die Fähigkeit zu besitzen, Verpflichtungen nach dem Rahmenvertrag und den d a- runter abgeschlossenen Einzelabschlüssen rechtsverbindlich und durchsetzbar einzugehen sowie entsprechende Verfügungen vorzunehmen und (b) mit dem Abschluss von Einzelgeschäften nicht gegen die für ihn maßgebenden Rechtsvorschriften, insbesondere das Spekulationsverbot, zu verstoßen sowie (c) Einzelabschlüsse nur zur Erfüllung dieses Zwecks zu tätigen und dem Erfordernis der Konnexitä t des Einzelabschlusses gemäß das Volumen und die Laufzeit des Einzelabschlusses dem zugrunde liegenden Grundgeschäft anzupassen. 3. Die unter Nr. 2 dieses Anhangs erfolgte Zusicherung gilt mit und für jeden neuen Einzelabschluss als wiederholt ." 3 - 6 - A uf der Grundlage des Rahmenvertrag s schlossen die Parteien am 6. Dezember 2007 einen Invers - CMS - Stufen - Swap - Ver trag mit einer Laufzeit vom 15. Dezember 2007 bis zum 15. Dezember 2014 (künftig: Invers - CMS - Stufen - Swap ). D ie Beklagte verpflichtet e sich währen d der Laufzeit vierteljäh r- lich zu einer Zahl ung von Zinsen in Höhe von 3,75 % p.a. auf den Nominalb e- trag von 5 e- trag im ersten Jahr der Laufzeit vierteljährlich Zi nsen in Höhe von 3 % p.a. und ab dem 15. Dezember 2008 bis zum Laufzeitende vierteljährlich variable Zi n- sen. Die von der Klägerin am 15. März 2009 zu zahlenden variablen Zinsen betrugen vereinbarungsgemäß " 3% plus 4,25 % p.a. minus Basis - Satz " und an den nachfolgenden Zahlungsterminen bis zum Laufzeitende jeweils " variabler Satz für den unmittelbar vorangegangene n Berechnungszeitraum plus 4,25 % p.a. minus Basis - Satz " auf den Nominalbetrag, jedoch höchst ens 8,75% p.a und mindestens 0 % p.a. Der Basis - Satz entsprach dem jeweils zwei Bankarbei tstage vor dem Ende des jeweiligen Berechnungszeitraums veröffen t- lichten Zehn - Jahres - Swapsatz. Am 30. Januar 2008 vereinbarten die Parteien einen CHF - Plus - Swap - Ver trag mit einer Laufzeit vom 10. Februar 2008 bis zum 10. Februar 2016 (künftig: CHF - Plus - Sw ap ). Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit vierteljährlich zu einer Zah lung von Zinsen in Höhe von 3 % p.a. auf den Nom i- nalbe trag in Höhe von 5 Mio. ie Klägerin hatte vierteljährlich variable Zinsen in Hö he von " 2,00 % + B a sis - Satz " , mindestens jedoch 2% p.a. auf den Nom i- nalbe trag zu zahlen . Der vereinbarte Basis - Satz ist jeweils nach folgender Fo r- mel zu berechnen: ( ,x ) * 100% EUR/CHF Kurs 4 5 - 7 - legten die Parteien im ersten Jahr der Laufzeit auf 1,54 fest. Er verringert e sich mit jedem Jahr bis zum Laufzeitende um jeweils 0,01. Als " EUR/CHF Kurs " wurde der jeweils aktuelle Dev isenkassakurs vereinbart . Am 14. Februar 2008 schlossen die Parteien einen Flexi - EStE - Swap - Vertrag mit einer Laufzeit vom 15. Februar 2008 bis zum 30. Juni 2021 (künftig: Flexi - EStE - Swap ). Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit vierte l- jähr lich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei - Monats - Euribors. Die Klägerin hatte vierteljährlich e ntweder Zinsen in Höhe von 4,05 % p.a. zu zah len , falls der Drei - Monats - E uribor 6 % p.a. oder weniger b e- trug, oder Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei - Mo nats - Euribors. Der Vertrag sah in einem Anhang für die einzelnen Zinsperioden wechselnde Bezugsbeträge zwischen 1.208.434,7 7 8 . Ebenfalls am 14. Februar 2008 schlossen die Parteien einen Flexi - StraBet - Swap - Vertrag (künftig: Flexi - StraBet - Swap) mit einer Laufzeit vom 2. Januar 2008 bis zum 30. März 2025 ab, in dem sich die Beklagte vierteljäh r- lich zu eine r Zahlung von Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei - Monats - Euribors verpflichtete und die Klägerin vierteljährlich e ntweder Zinsen in Höhe von 4,10 % p.a. zu zahlen hatte, falls der Drei - Monats - Euribor 6 % oder weniger b e- trug , oder Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei - Mo nats - Euribors. Der Vertrag sah in einem Anhang für die einzelnen Zinsperioden wiederum wechselnde B e- zugsbeträge zwische n 11.388 . Weitere Zinssatz - Swap - Verträge zwischen den Parteien sind nicht G e- genstand des Rechtsstreits. Bei allen vier streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Verträgen war der Marktwert im Ze itpunkt des Abschlusses negativ. Aus den vier Ve rträgen erwir t- schaftete die Klägerin bis zum Jahr 2011 einen Verlust von ins gesamt 575.256,80 , während sie aus anderen Swap - Geschäften einen Gewinn von 6 7 8 9 10 - 8 - insgesamt 695.477,78 zielte . Auf d ie streitgegenständlichen vier Zinssatz - S wap - Verträge leistet di e Klägerin seit dem Jahr 2011 keine Zahlungen mehr. Ihrem Antrag festzustellen, sie sei zu weiteren Zahlungen auf die strei t- gegenständlichen Zinssatz - Swap - Verträge nicht verpflichtet , hat das Landg e- richt entsprochen. Die weitergehende Klage, mit der die Klägerin Ausgleich i h- res Verlustes in Höhe von insges amt 575.256,80 d- gericht abgewiesen. Abgewiesen hat es weiter die Widerklage der Beklagten, mit der sie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von insgesamt 1.494.879,14 - Swap - Verträgen b ea n- sprucht hat. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten nach Parteiwec h- sel auf Beklagtensei te in zweiter Instanz , mit der sie sich gegen den Festste l- lungsausspruch und die Abweisung ihrer Widerklage gewandt hat, und die A n- schlussberufung de r Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelass e- nen Revision verfolgt die Beklagte ihr zweitinstanzliches Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt , soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht in der Revisionsins tanz bezüglich der Feststellungsa nträge in Höhe von 1.494.879,14 zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt. 11 12 13 - 9 - I. Das Berufungsgericht ( WM 2013, 2026 ff. ) ha t soweit für das Revis i- onsverfahren noch von Interes se im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der anlässli ch des Abschlusses der Zinssatz - Swap - Verträge jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem vorgelagerten Beratungsvertrag Schadene r- satz, weil sie die Klägerin bei Abschluss der Swap - Geschäfte nicht objektg e- recht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglich en negativen Marktwert der Swap - Geschäfte hinzuweisen . Sie habe sich, da sich ein Gewinn des einen Vertragspartners unmittelbar in einem Verlust des and e- ren Vertragspartners habe sp iegeln müssen, bei Abschluss der Swap - Verträge, zu denen sie zugleich geraten habe, in einem schwerwiegenden Interessenko n- flikt b efunden. Diesen Interessenkonflikt habe sie nicht dadurch auflösen kö n- nen, dass sie die Chancen und Risiken mittels Hedging - Geschäften an Dritte weitergegeben habe. Diese Hedging - Geschäfte habe sie nur ab schließen kö n- nen, weil sie zu Vertragsbeginn einen n egativen Marktwert in die streitgege n- st ändlichen Swaps einstrukturiert habe. Der Vorteil, den die Beklagte aus der Weitergabe des Risikos am Markt erzielt habe, bilde nicht ledigl ich ihre " G e- winnmarge " ab. Die Bewertung von Swap - Geschäften erfolge gerade n icht rein willkürlich ohne jeden Bezug zu Marktdaten allein zu dem Zweck, solche G e- schäfte handelbar zu machen, sondern anhand anerkannter finanzmathemat i- scher Modellrechnungen, die die Grundlage für eine vom Markt akzeptierte Ei n- ordnung und Be wertung der Chancen und Risiken bildeten und Voraussetzung für den Abschlus s kalkulierbarer Grund geschäfte seien. Damit trage die Bewe r- tung prognostische Züge, weil sie die Erwartungen der Markt teilnehmer wenn nicht aufgrund konkreter, auf längere Sicht nicht hinrei chend verlässlicher Zin s- entwicklungsp rognosen, so doch aufgrund der bezeichneten Simulations mode l- 14 15 - 10 - le abbilde. Darauf komme es indessen nicht nur für den Fall einer vorzeitigen Veräußerung, sondern auch zur Einschätzung der vom Markt erwarteten z u- künftigen Zahlungspflichten und somit des eigenen Interesses des Kunden an einem solchen Geschäft an. Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap - Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (posi tiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine " G e- winnmarge " eingepreist und verdiene an der Geld - Brief - Spanne durch Hedging - Geschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausge sagt, wie der Markt bei Abschluss eines Sw aps dessen künftige Entwicklung prognostiziere , dass diese Prognose im anfänglich en negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklag ten abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit e ines Verlusts der Kl ägerin wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die Beklagte ihre Gewinnspan ne gerade dadurch realisier e, dass sie das Chancen - Risiko - Profil der Swaps bewus st zu Lasten der Klägerin ausbilde . Die A ufklärung s- pflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps , aus der sich weitere Beratungs pflichten ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständli chen Swap - Geschä ften eigenen Bede u- tung des anfänglichen negativen Marktwer tes an . Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindes t fahrlässig ve r- letzt . Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap - Geschäfte durch die Klägerin auc h ursächlich geworden . Die von der Beklagten gegenbeweislich angebotenen Zeugen seien nicht zu vernehmen gewesen, weil das Beweisa n- erbieten unter der von der Beklagten nachhaltig vertretenen Prä misse gesta n- den ha be, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die von der Kl ä- gerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptier te Marge der 16 17 - 11 - Beklagten abgebildet habe und im Übrigen ohne Bedeutung für den Ab schluss der Geschäfte gewesen sei. Dass die Klägerin die Geschäfte auch dann abg e- schlossen hätte, wenn sie darüb er aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes wenn auch nur aufgrund finanzmathemat i- scher Simulationsmodelle höher als die eines Gewinns einschätzte und sie somit g egen die Markterwartung agierte , trage die Beklag te, die diese Zusa m- menhänge gerade in Abrede stelle, selbst nicht vor , so dass ihr Beweisangebot unerheblich sei. Bei der Ermittlung des Schadens der Klägerin seien die von ihr aufgrund sämtlicher nach Maßgabe des Rahmenvertrag s abgeschlossenen Swap - Ge - sch äfte erzielten Gewinne und Verluste zu saldieren . Nach dem zwischen den Parteien gesc hlossenen Rahmenvertrag hätten di e einzelnen Swap - Geschäfte nur " Bausteine " im Rahmen eines übergreifende n aktiven Schuldenmanag e- ments gebildet. Aufgrund der Verklammerung aller Einzelab schlüsse mit dem Rahmenvertrag könne ein möglicher Schaden nur in der Form ermittelt werden, dass der Gewinn oder Verlust aller mit dem Kunden abgeschlossenen Einze l- geschäfte in eine Schadensberechnung ein gestellt und ein Saldo gebildet we r- d e. Ähn lich wie bei einem Kontokorrent verlören etwaige Schadenersatza n- sprüche aufgrund einer unzureichenden Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss von Einzelgeschäften ihre rechtliche Selbständig keit und gingen als Einzel posten in eine Gesamtsaldierung ein, die bei einem negativen Saldo zu einem einheitlichen Schadenersatzanspruch führe. Da ein so errechneter Saldo nicht negativ, sondern positiv sei, scheitere der Zahlungs antrag der Klägerin. Etwaige Ansprüche der Beklagten auf Auskehrung eines in der V ergangenheit erzielten Überschusses seien nicht Gegen stand des Rechtsstreits . Schadenersatzansprüche der Klägerin seien nicht nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: WpHG aF) i .V.m. § 43 18 19 - 12 - WpHG verjährt . Aufgrund der Ein heitlichkeit des Rahmenvertrag s und a ller Ei n- zelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss des letzten Swaps am 14. Februar 2008 entstanden. Die mit diesem Tag anlaufende Verjährungsfrist habe die Klägerin rechtzeitig gehemmt. Deshalb könne dahinstehen, ob die Beklagte die Anwendung des § 37a WpHG zu ihren Gunsten ausschließend vorsätzlich gehandelt habe. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebl i- che Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert der Zinssatz - Swap - Verträge könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus ei nem vor Abschluss des Rahmenvertrags geschlossenen " selbständigen Beratungsvertrag " oder aus dem Rahmenvertrag resultiere n . a) Tragfähige Feststellungen zu dem Zustandekommen eines " selbstä n- digen Beratungsver trag s " vor dem 28. April 2006, aus dem eine fortlaufende Verpflichtung zur Unterrichtung über den anfänglichen negativen Markt wert von Swap - Geschäften resultieren könnte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater e i- ner Bank an e inen Kunden heran , um ü ber die Anlage eines Geldbetrag s ber a- ten zu werden bzw. zu beraten , so wird das darin liegende Angebot zum A b- schluss eines Beratungsvertrag s stillschweigend durch die Aufnahme des Ber a- 20 21 22 23 - 13 - tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senat surteile vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21 ; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/ Lang, Praktikerhandbuch Wertp a- pier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193 ; ders., WuB 2015, 63, 64 ). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen . Mit der vollständigen und kor rekten Erfüllung der di ese Anlageentscheidung betre f- fenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt ( Senat s- urteil vom 8. März 2005 XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). For t- dauernde Überwachungs - und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht ( Senatsurteil vom 21. März 2006 XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9 ; Edelmann in Assmann/Schütze , Handbuch des Kapitalanlag e- rechts, 4. Aufl., § 3 Rn. 43 ). Der Frag e, ob bei Abschluss der Zinssatz - Swap - Verträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande k a- men, ist das Ber ufungsgericht nicht nachgegangen . bb ) Das Zustandekom men eines Dauerberatungsvertrag s, der es dem Kunden erlaubte, Beratungs pflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, und der bezogen auf ein konkretes Swap - Geschäft die Verp flichtung ergäbe, über einen an fänglichen negativen Marktwert aufzukl ä- ren, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein Dauerb eratungsvertrag kommt nicht stillschweigend zustande, er muss ausdrücklich geschlossen we r- den (Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Tragfähige F eststellungen dazu fehlen. 24 - 14 - b) Etwaige Beratungspflichten resultiert en entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch weder als Leistungspflichten noch als Rücksichtspflic h- ten aus dem Rahmenvertrag . aa) Reichweite und Inhalt der durch den Rahmenvertrag begründeten Pflichten kann der Senat selbst ermitteln. Der Rahm envertrag entspricht , worauf die Revis ion zu Recht hinweist , dem von den Spitzenverbänden des Kreditg e- werbes erarbeiteten Muster 1993 mit Änderungen 2001 (abgedruckt bei Neuhaus in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 7/1144 [Stand: September 20 10]; Jahn in Schiman sky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., Anhang 1 zu § 114 ; vgl. dazu auch die Leitlinie der Europäischen Zentralbank 2001/833/EG, ABl. EG Nr. L 310 S. 31 ). Die Bestimmungen des Rahmenvertrag s sind Formularklauseln (Jahn in Sc himansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 60) , die der Auslegung durch das Revisionsgericht unterliegen ( vgl. Senatsurteile vom 13. November 2012 XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 und vom 8. Oktober 2013 XI ZR 401/12, BGHZ 198, 250 Rn. 21). bb) Durch den Rahmenvertrag werden Beratungspflichten als Leis tung s- pflichten nicht begründet. Die Annahme einer (typisierten) Beratungspflicht als Nebenpflicht des Rahmenvertrags widerspräche dem Willen der vertragschli e- ßenden Parteien. De r Rahmenvertrag zieht Bedingungen von Finanzterming e- schäften, deren künftigen Abschluss die Vertragsparteien des Rahmen vertrag s in Aussicht nehmen, in soweit " vor die Klammer " , als sie als Standard für sämtl i- che Finanztermingeschäfte gelten sollen. Er verla gert dadurch die Einigung über den Inhalt von Finanztermingeschäften in bestimmtem Umfang vor. Zu einer Beratung verpflichtet er dagegen nicht. Das hängt wesentlich mit dem Um stand zusammen, dass der Rahmenvertrag für einen Markt entwickelt wu r- de, bei dem sich Parteien hoher Bonität international tätige Kreditinstitute und 25 26 27 - 15 - Unternehmen gegenüberstehen (Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowksi, Ban k- rechts - Han dbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 34). In einem solchen Verhältnis besteht kein Bedürfnis nach Beratung. Entsprec hend verhält sich der Rahmenvertrag nicht zu den Vorgaben einer anleger - oder objektgerechte n Beratung durch den Verwender, so dass er nicht Grundlage eines Schadenersatzanspruchs wegen der Verletzung entsprechender Pflichten sein kann ( a A OLG München, Urt eil vom 16. Juli 2014 7 U 3548/13, juris Rn. 21 ). Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im konkreten Fall dem Rahmenver trag ein ebenfalls vorformulierter und daher der Auslegung durch den Senat zugänglicher " Anhang für Verträge mit Ansta lten oder Körperscha f- ten des öffentlichen Rechts " beigefügt war. Die dort genannten " Zusicherungen " des Vertragspartners des Verwenders dien t en nicht der Eingrenzung dessen, was Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne einer a n- legerge rechten Beratung empfohlen werden durfte . Vielmehr bekräftigten sie die Selbstverständlichkeit , dass Finanztermingeschäfte mit solchen Anstalten und Körperschaften nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen geschlossen werden sollten , was zu prüfen Sache der für die Anstalt oder Körperschaft ve r- antwortlich Handelnden war . cc) Schließlich verkennt das Berufungsgericht mit seinem Verweis auf eine Haftung der Beklagten aus dem Rahmenvertrag in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB, dass Beratungspflichten in dem vo m Berufungsgericht zugrunde gelegten Sinne keine (bloßen) Rücksichtspflichten sind ( vgl. zur Unterscheidung Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 16 ff., 23 ff.). Die Herleitung von Beratungspflichten " aus dem Rahmenvertrag (§ 24 1 Abs . 2 BGB) " ist damit ebenfalls nicht tragfähig. 2 . Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unz u- re ichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert der Zin s- 28 29 30 - 16 - satz - Swap - Verträge stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, ist das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts ei nes Swap - V ertrag s kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der o b- jekt gerechten Beratung informieren müsste (Sen atsurteil vom 20. Januar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Ein anfänglicher negativer Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Mark twert bei Abschluss des Vertrag s, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand f i- nanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestand teile und bei e i- nem Währungsswap der Wechselkurs entwicklung die voraussichtlichen kün f- tigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertung szeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermit telten " Modellwert " die Bruttomarge, ihre n Net t o- g ewinn und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterl e- gung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsp rechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstruktu riert (vgl. Senatsurteile vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 35 und vom 20. Januar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 36 ). Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bru t tomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gela n- gen. Darin unterscheidet sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgew iesene Provisionen (z .B. Ausgabeaufschläge) zu zahlen hat. Z u- gleich muss er bei einer allerdings von den Vertragsparteien regelmäßig nicht vorgesehenen sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des a n- 31 32 - 17 - fänglichen negativen Marktwerts tragen. Eine überwiegende Verlustwahrschei n- lichkeit indiziert der anfängl iche stich tagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht . Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins - und/oder Wä h- rungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwick lung des " Spreads " wä h- rend der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap - Vertrag s k ann daher trotz des anfänglich en negativen Marktwer ts objekt gerecht sein. 3. Eine von der Frage der objektgerechten Beratung gelöste Verpflic h- tung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts hat das Berufungsgericht das Zustand e- kommen eines Beratungsvertrag s unterstellt ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei hergeleitet. a) Für das Dreipersonenverhältnis , in dem die Provision von einem Dri t- ten (z.B. Emittenten, Initiatoren) an die beratende Bank gezahlt wird, besteht nach der Senatsrechtsprechung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts die Pflicht der Bank, den Anleger über Grund und Höhe der erhaltenen Provisionen aufzuklären. Für die Vergangenheit h at der Senat eine solche Aufklärungspflicht nur in zwei Fallgruppen bejaht, nämlich erstens bei verdeckt geflossenen Rückverg ü- tungen (u.a. Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f. und vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 1 93, 159 Rn . 17 s o- wie Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 und vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20) und zwe i- tens, wenn bei der entgeltlichen Kaufkommission eine verdeckte Vertriebsprov i- sion vom Verkäufer gezahlt wird (Senatsurteil vom 24. September 2013 XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 24 ff.). Diese beiden Fallgruppen hat der Senat im Urteil vom 3. Juni 2014 (XI ZR 147/12, BGHZ 201, 310 Rn. 38) mit Wirkung ab dem 1. August 2014 33 34 35 36 - 18 - zusammengefasst und au f alle Provisionszuflüsse, die die beratende Bank von einem Dritten erhält, erweitert, gleich ob sie offen ausgewiesen oder im Anlag e- betrag versteckt sind. b) Demgegenüber gilt für das Zweipersonenverhältnis, in dem die ber a- tende Bank zugleich Verkäufe rin des empfohlenen Produkts ist, der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ - objektiven Betrachtungsweise offe n- sichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn - )Interessen verfolgt, sodass darauf grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden muss (Senatsurteile vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38, vom 27. September 2011 XI ZR 182 /10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40, vom 26. Juni 2012 XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19, vom 16. Oktober 2012 XI ZR 367/11, NJW - RR 2013, 244 Rn. 27 ff., vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 11, vom 1 . Juli 2014 XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 28 und vom 20. Januar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31). Ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses o f- fenkundig ist, lässt auch innerha lb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdi g- keit entfallen (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47 sowie vom 1. Juli 2014 XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 28). Im Zweiperso nenverhältnis erkennt der Senat von d ies er Re gel nur eine Ausnahme für den Fall einer reinen Zinswette an . Für den CMS - Spread - Ladder - Swap hat er die Aufklärungspflicht über das Gewinnerzielungsinteresse der zu einem Swap - Geschäft mit ihr selbst ratenden Ba nk auf die Besonderheit des konkret empfohlenen Produkts zurückgeführt, dessen Risikostruktur die Bank mittels der Einpreisung des anfänglichen negativen Marktwerts bewusst zu La s- 37 38 - 19 - ten des Kunden gestaltet hatte, ohne dass der Kunde die von einer komplizie r- t en finanzmathematischen Berechnung abhängigen einzelnen Strukturelemente überblicken und das in der Möglichkeit des " Verkaufs " des Risikos liegende Gewinninteresse der Bank erkennen konnte (Senatsurteil e vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff. und vom 20. Januar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31 ; vgl. auch Reiner, WuB I G 1. Anlageb e- ratung 21.11; Schmieder, WuB I G 1. Anlageberatung 16.12). Die zu einem Swap - Vertrag mit ihr selbst ratende Bank realisiert ihren Gewinn ohne Rüc k- sicht a uf die konkrete Ausgestaltung des Swaps über das Einpreisen eines a n- fänglichen negativen Marktwerts. Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap - Vertrags kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr gü nstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ - objektiv en Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des Swap - Geschäfts nicht erkennen. c) Die Rechtsprechung zum CMS - Spread - Ladder - Swap ist, was das B e- rufungsge richt im Ansatz richtig erkannt hat, im Zweipersonenverhältnis auf Swap - V erträge generell übertragbar (a A Clouth, WuB 2015, 63, 64). Das Ei n- preisen der Brutto marge ist kein Spezifikum des CMS - Spread - Ladder - Swaps. Es ist von der konkreten Gestaltung der Par ameter, die Bank und Kunde ta u- schen, unabhängig. Da der schwerwiegende Interessenkonflikt, über den au f- zuklären ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kun de mit dem Einpreisen der Brutto marge in die Risikostruktur des Swap - Geschäfts nicht rechnen muss (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46, XI ZR 355/11, BKR 2013, 17 Rn. 51, XI ZR 259/11, juris Rn. 41 und XI ZR 356/11, juris Rn. 50 sowie vom 24. September 2013 XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 23), ist die Komplexit ät des Swap - Vertrags kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet. 39 40 - 20 - Andererseits ist die Bank nicht verpflichtet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge aufgrund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Ist der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, son dern nur Spiegelbild der Bruttom arge der Bank, beschränkt sich die Hinweispflicht auf deren Bekanntgabe. d) Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert schließt entsprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegend en Int e- ressenkonflikts die Verpfl ichtung zur Information über seine Höhe mit ein ( OLG Köln, Beschluss vom 9. September 2013 13 U 120/12, juris Rn. 24) . N ur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das eigene Inter esse der Bank an der Empfehlung des Swap - Vertrags richtig ein schätzen ( vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24, vom 26. Februar 2013 XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 15, vom 24. September 2013 XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 26, vom 4. Februar 2014 XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn . 11 u nd vom 8. April 2014 XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 28). e) Die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht dann nicht, wenn, w ie der Senat mit Urteil vom 22. März 2011 (XI ZR 3 3/10, BGHZ 189, 13 Rn. 26 ) der Sache nach bereits entschieden hat, die beratende Bank zu Swap - Geschäften rät , die der Absich e- rung gegenläufiger Zins - oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienen (vgl. hierzu Endler in Zerey, Fi nanzderivate Rechtshandbuch , 3. Aufl., § 28 Rn. 24 ff.) . Existiert ein konnexes Grundgeschä ft mit gegenläufigem Ris i- ko, dient ein Zinssatz - Swap - Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezweckt allein den " Tausch " einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleich - 41 42 - 21 - zeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zins - niveaus. f ) Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben keine n sicheren Schluss darauf, die Beklagte habe die Klägeri n über den anfänglichen negat i- ven Marktwert sämtlich er streitgegenständlicher Zinssatz - Swap - Verträge au f- klären müssen. Für den Flexi - EStE - Swap und den Flexi - StraBet - Swap ist ma n- gels nähe rer Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich der in den Vorinstanzen gehaltene Vortrag der Beklagten als richtig zu unterstellen , sie hätten Zinsrisiken aus konkreten variabel verzinslichen Darlehen der Klägerin abgesichert . War dies der Fal l, bestand nach den oben dargelegten Grundsä t- zen keine Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts . Der Ums tand, dass mit dem Flexi - EStE - Swap und dem Flexi - StraBet - Swap keine vollständige, sondern lediglich eine pa rtielle Absich e- rung gegenläufiger Zinsrisiken der Beklagten aus konnexen Grundgeschäften bis zu einem Anstieg des Drei - Monats - Euribors auf 6 % ver bunden war , rech t- fe r tigt kein ande res Ergebnis. Das Risiko der Klägerin , einen Zinsdienst in Höhe des Drei - Mona ts - Euribors jenseits der 6% - Marke leisten zu müssen, beruht e nach dem revisionsrechtlich als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten nicht auf den abgeschlossenen Flexi - Swap - Verträgen, sondern allein auf den konnexen Grundgeschäften. 4 . Von se inem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsg e- richt angenommen, die für die Klägerin streitende Vermutung aufklärungs r icht i- gen Verhaltens sei nur dann widerlegt, wenn die Beklagte darlege und beweise, dass die Klägerin die Zinssatz - Swap - Verträge auch " gegen die Markterwart ung" abgeschlossen hätte . Damit ist das Berufungsgericht indessen ebenfalls einem Rechtsirrtum unterlegen. Fällt der beratenden Bank eine Aufklä rungspflichtve r- letzung nur unter dem Aspekt einer unzureichenden Unterrichtung über e inen schwerwiegenden Interessenkonflikt zur Last, muss sie ledig lich darlegen und 43 44 - 22 - beweisen, dass der Kunde den Swap - Vertrag auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Brutto marge als solcher und über die Hö he des eingepreisten Betrag s abgeschlossen h ät te. Die beratende Bank muss dagegen nicht wide r- legen , dass der Kunde seine Anlageentscheidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über Hedging - Geschäfte, also von der anfänglichen Marktbewertung, abhängig gemacht hätte . 5 . Nicht frei v on Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Ber u- fungsgerichts, die Beklagte könne der Klägerin betreffend den Invers - CMS - Stufen - Swap nicht entgegenhalten, das Schadenersatzbegehren der Klägerin sei gemäß § 37a WpHG a F i.V.m. § 43 WpHG verjährt, w eil der Kläge rin ein " einheitlicher " Schaden ersatzan spruch zustehe, der erst mit Abschluss de s let z- ten Swap - Vertrag s am 14. Februar 2008 entstan den sei , so dass die Verjä h- rungsfrist auch nicht vor dem 14. Februar 2008 habe anlaufen können. a) Richtig i st allerdings die auch von ander en Obergerichten (OLG Frankfurt am Main, NZG 2013, 1111, 1112; OLG München, Urteil vom 16. Juli 2014 7 U 3548/13, juris Rn. 18 ) vertretene Rechtsauffassung des B e- rufungsgerichts, § 37a WpHG aF finde auf (zu Anlagezwecken g etätigte) Swap - Geschäfte Anwendung. Das trifft gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c, Abs. 2b und 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG in der zwischen dem 1. November 2007 und 25. März 2009 geltenden Fassung zu (vgl. auch Kropf, ZIP 2013, 401, 406; Zol ler, BKR 2012, 405, 409 mi t Fn. 44). Richtig ist weiter die Annahme des Berufungsg e- richts , Empfe hlungen in der Zeit zwischen dem 6. Dezember 2007 und dem 14. Februar 2008 seien vom zei tlichen Anwendungsbereich des § 37a WpHG aF erfasst. 45 46 - 23 - b) Zu trifft außerdem die unausgesproche ne Annahme des Berufungsg e- richts, es komme bei der Entscheidung der Frage, ob die Klägerin einem Lei s- tungsbegehren der Beklagten aus den Zinssatz - Swap - Verträgen eine sch a- densbegründende Fehlberatung entgegensetzen könne , darauf an, ob eigene Forderungen de r Klägerin auf Leistung von Schadenersatz verjährt seien. aa) Die Klägerin, die der Inanspruchnahme durch die Beklagte ein Lei s- tungsverweigerungsrecht aus §§ 2 42, 249 Abs. 1 BGB entgegenhält , beruft sich auf eine unselbständige Ein wendung , die mit dem Anspruch verjäh rt , aus dem sie abge leitet wird (zur Anwendung des § 194 BGB auf unselbständige Einr e- den vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 194 Rn. 6). Dieser Anspruch lautet auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB (BG H, Urteil e vom 20. Februar 1967 III ZR 134/65, BGHZ 47, 207, 214 und vom 17. März 1994 IX ZR 174/93, WM 1994, 1064 , 1066 ). I st Grund des Leistungsverweigerungsrechts der Klägerin der Umstand, dass der Beklagten ein schutzwürdiges Interesse an der Leist ung auf die Verpflichtung aus den Zinssatz - Swap - Verträgen fehlt, weil sie zur alsbaldigen Rückgewähr verpflichtet ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 242 Rn. 52), steht hinter dem Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB also der Gedanke der Prozessök onomie (Wa cke, JA 1982, 477) , entfällt die Rechtfertigung der Einwendung, wenn ein zweiter Prozess auf Rückgewähr im Hinblick auf § 214 Abs. 1 BGB erfolgreich nicht mehr geführt werden könnte. bb) Eine Regelung, die den Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 B GB über den Ablauf der Verjährung des zugrunde liegenden Anspruchs aufrecht erhielte, existiert nicht. § 215 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht anwendbar , weil der Einwand der Kläge rin, die Beklagte habe sie aufgrund der von ihr behaupteten Beratungspflicht verletzung so zu stellen, als seien die Zinssatz - Swap - Verträge nicht zustande gekommen, keine Aufrechnung mit einem gleichartigen Gege n- anspruch beinhaltet. In der Einwendung der Klägerin liegt auch nicht die Ge l- 47 48 49 - 24 - tendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im S inne des § 215 BGB, weil Leistungen au s den Zinssatz - Swap - Verträgen das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf Ve rtragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB unterstellt gerade nicht Zug um Zug gegen die Vertragsaufhebung zu erfül len wären ( OLG Nürnberg, WM 2014 , 2364, 2366 ) . Ebenfalls zugunsten der Klägerin nicht anwendbar sind die §§ 821, 853 BGB. cc ) Eine analoge Anwendung der §§ 215, 821, 853 BGB kommt mangels planwidriger Regelungsl ücke nicht in Betracht ( OLG Nürnberg, WM 2014, 2364, 2366 f. ; aA OLG Hamm, Urteil vom 31. März 2011 28 U 63/10, juris Rn. 81, 162 f.; in diese Richtung auch OLG Bremen, WM 2006, 758, 768; offen BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 IX ZR 69/11, juris Rn. 11). Der Gesetzgeber hat den Erhalt der E inrede der unzulässigen Rechtsausübung über die Verjä h- rung des zugrundeliegenden Anspruchs hinaus für den Sonderfall der delikt i- schen Schädigung ausdrücklich geregelt. Damit hat er zugleich zu erkennen gegeben, in anderen Fällen bleibe es bei § 214 Abs. 1 BGB. D ass d ie Intere s- senlage bei der Geltendmach ung der §§ 242, 249 Abs. 1 BGB der bei der Aufrechnung entspricht (vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, Neub e- arb. 2015, § 242 Rn. 281; Wacke, JA 1982, 477 f.) , genügt zur Begründung e i- ner Analogie nicht. c ) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, der von ihm der Sache nach geprüfte Einwand aus § § 242, 249 Abs. 1 BGB beruhe auf einem " einheitli chen " Schaden ersatzan spruch , dessen Verjährung erst mit dem letzten haftungsbegründenden Er eignis angelaufen sei . Das trifft nicht zu: aa) Die Annahme des Berufungsgerichts als richtig unterstellt, die B e- klagte habe durch das Verschweigen des anfänglichen negativen Marktwerts der streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Verträge w enn auch wied erholt gegen dieselbe vertragliche Beratungspflicht aus einem Dauerberatungsvertrag 50 51 52 - 25 - verstoßen, wäre dieser Umstand für sich doch nicht geeignet, einen " einheitl i- chen " Schadenersatzanspruch zur Entstehung zu bringen. Denn dadurch ä n- derte sich nichts an de m allein maßgeblichen Gesichtspunkt, dass die hier unterstellte Schädigung der Klägerin auf unterschiedlichen haftungsbegrü n- denden Ereignissen beruhte, die bei der Anspruchsentstehung je für sich zu betrachten sind ( vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 II ZR 90/11, WM 2013, 456 Rn. 27). Die Gleichförmigkeit der vertr agswidrigen Unterlassung verknüpfte die wiederholten Pflichtverletzungen nicht zu einer einheitlichen Schädigung s- handlung, die sich lediglich im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität we i- terentwickelte. Vielmehr entstanden mit jeder unterstellten Schädigung der Kl ä- gerin durch den zeitlich gestaffelten Abschluss der Swap - Geschäfte selbständ i- ge Schadenersatzansprüche, die verjährungsrechtlich getrennt zu betrachten waren (vgl. Senatsurte il vom 24. März 2015 XI ZR 278/14, Umdruck Rn. 26 ; BGH, Urteil e vom 14. Februar 1978 X ZR 19/76 , BGHZ 71, 86, 93 f., vom 15. Oktober 1992 IX ZR 4 3/92, WM 1993, 251, 255, vom 12. Februar 1998 IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 788, vom 14. Juli 2005 IX Z R 284/01, WM 2005, 2106 , 2107 und vom 1. Dezember 20 05 IX ZR 115/01, WM 2006, 148, 150 ; Clouth, WuB 2015, 63, 65 ). bb) Überdies irrt das Berufungsgericht, wenn es der Sache nach a n- nimmt, unterschiedliche haftungsbegründende Ereignisse seien gemäß Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrag s so miteinander verklammert, dass sie " ihre rechtliche Selbständigkeit " verlören und ein einheitliches Schadensereignis bi l- deten (in diese Richtung auch Stackmann, NJW 2012, 2913, 2915) . Das Berufungsgericht übersieht bei seiner Interpretation des Rahmenve r- trags , dass, was der Senat durch eigene Auslegung ermitteln kann, die in Nr. 1 Abs. 2 Sat z 2 des Rahmenvertrag s geregelte Zusammenfassung der einzelnen Finanztermingeschäfte zu einem " einheitlichen Vertrag " die Funkti on hat , die Gesamtheit der Finanztermingeschäfte gemäß § 104 Abs. 2 Satz 3 InsO zu e i- 53 54 - 26 - nem gegenseitigen Vertrag im Sinne der §§ 103, 104 InsO zu verbinden (vgl. Behrends in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch , 3. Aufl., § 6 Rn. 3 f. ; Jahn in Schimansky/Bun te/Lwowski, B ankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 37 ). Der Gesetzgeber hat diesen Gedanken bei der Schaffung des Art. 15 des Zwe i- ten Finanzmarktförderungsgesetzes (BGBl. I 1994, S. 1749) aufgenommen ( Jahn aaO; vgl. BT - Drucks. 12/7302, S. 168, BT - Drucks. 12/7303, S. 118 und BT - Drucks. 12/7918, S. 126). In diesem Zusammenhang hat er den Regelung s- zweck der an die formularvertragliche angelehnten gesetzlichen Bestimmung dahin beschrieben, es solle sichergestellt werden, dass im Insolvenzfall alle noch nicht erfüllten Ansprüche aus zwischen zwei Parteien bestehenden F i- nanzgeschäften saldiert werden könnten. Damit ist der insolvenzrechtliche B e- zug offensichtlich. Zugleich dienen die Vorschriften des Rahmenvertrags, die die einzelnen Finanztermingeschäfte zusamm enfassen, einer einheitlichen R i- sikobetrachtung und der Reduzierung des Gesamtrisikos (Jahn in Schi mansky/ Bunte/Lwowski , Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 37; Decker, WM 1990, 1001, 1010). Mit einer " Verklammerung " von Scha den ersatzansprüchen wegen fehlerhafter Beratung zu einem einheitlichen Schaden ersatzanspruch hat alles dies nichts zu tun ( OLG Frankfurt am Main, NZG 2013, 1111, 1112; Clouth, WuB 2015, 63, 65; vgl. auch OLG München, BKR 2013, 262 Rn. 17; Kropf, ZIP 2013, 401, 406; Rol ler/Elste r/K nappe, ZBB 2007, 345, 363 f. ). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 55 56 - 27 - 1. Entgegen der in den Vorinstanzen geäußerten Auffassung der Klä g e- rin sind die vier streit gegenständ lichen Zinssatz - Swap - Verträge nicht , was der Senat von Amts wegen zu berücksichtigen hätte, deswegen unwirksam, weil ihr Abschluss nicht von dem der Klägerin gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis umfasst wäre. Selbst unter stellt, sämtliche streitgegenständ lichen Zinssatz - Swap - Verträge stünden in keinem konnexen Zusammenhang zu Grundgeschä f- ten der Klägerin, sondern hätten ausschließlich der Erzielung eines (Spekulat i- ons - )Gewinns gedient, hätte in ihrem Abschluss keine Überschreitung des der Klägerin gesetzli ch zugewiesenen Wirkungskrei ses gelegen. a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können juristische Personen des öffentlichen Rechts allerdings außerhalb des ihnen durch Gesetz oder Satzung zugewiesenen Aufgaben - und Wirkungsbereic hs ni cht wirksam rechtlich handeln. D ie von ihnen außerhalb dieses Bereichs vo r- genommenen Recht sakte sind nichtig (BGH, Urteil vom 28. Februar 1956 I ZR 84/54, BGH Z 20, 119, 122 ff.; Beschluss vom 15. Juli 1969 NotZ 3/69, BGHZ 52, 283, 286). b) Ob an dieser Rechtsprechung f estzuhalten ist (kritisch etwa Schmitt/ Ge ier, WM 2014, 1902, 1905 f f.; Schneider/Busch, WM 1995, 326 ff.), bedarf hier keiner Entscheidung, da der Abschluss von Zins satz - Swap - Verträgen der vorliegenden Art vom gemeindlichen Wirku ngskreis umfasst ist. aa) Die Frage, ob Gemeinden durch das Abschließen von Swap - Ver - trägen, die in keinem konnexen Zusammenhang mit Grundgeschäften stehen, den ihnen gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis überschreiten, wird in der Instanzrechtsprechung und der Literatur unterschiedlich beantwortet. Eine Au f- fassung in der Literatur stuft derartige Swap - Verträge im Hinblick auf ih ren sp e- kulativen Charakter als nichtig ein (vgl. Ba der/Wilkens, wistra 2013, 81, 83; Elster, EWiR 2009, 73, 74; Kirchberg, FS Bry de, 2013, S. 393, 406; Krämer, 57 58 59 - 28 - Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpra xis, 1999, S. 324; Morlin, NVwZ 2007, 1159 f.; Roller/Elster/Knappe, ZBB 20 07, 345, 363; Weck/Schick, NVwZ 2012, 18, 20). Die Gegenauffassung hält sie demg egenüber für wirksam, we il ihr Abschluss von dem gemäß Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich g a- rantierten Recht der Gemeinden zur Selbstverwaltung umfasst sei (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; LG Ulm, ZIP 2008, 2009 , 2010 f. ; L G Wuppertal, WM 2008, 1637, 1639 f. ; LG Dortmund, NVwZ 2013, 13 62, 1366; LG Köln, Urteil vom 12 . März 2013 21 O 472/11, juris Rn. 108 ff.; Endler in Zer ey, Finanzderivate Rechtshandbuch , 3. Aufl., § 28 Rn. 115; Jahn in Schimansky/Bunte/L wowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d ; Lehmann, BKR 2008, 488, 489 f.; Sch mitt/Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff. ; Tiedemann, NVwZ 2013, 1367 f. ). b b ) Die zuletzt genannte Meinung ist zutreffend. Der gemeindliche Wirku ngskreis ist universal (BVerfGE 79, 127, 146). Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln (s og. " Allzuständigkeit " , BVerfGE 56, 298, 312; 79, 127, 146; 83, 37, 54). Der der Selbstverwaltung der Gemeinden offenste hende Aufgabenkreis ist dabei nicht sachlich - gegenständlich beschränkt, sondern umfassend, soweit ihr gebietlicher Wirkung sbereich betroffen ist (BVerfGE 83, 37, 54). Zu dem B e- reich der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung zählt insbesondere die Finanz hoheit, die den Gemeinden eine eigenverantwortliche Einnahmen - und Ausgabenwirtschaft im Rahmen eines gesetzlich geordneten Haushaltswesens und eine eigenverantwortliche Verwaltung ihres Vermögens gew ährleistet (BVerfGE 125, 141 , 159; BVerfG, NVwZ 1999, 52 0, 521 ). Demgemäß fällt die Vornahme von Finanzanlagen, zu denen auch der Abschlu ss von Finanztermingeschäften wie hier der streit gegenständlichen 60 61 62 - 29 - Zinssatz - Swap - Verträge gehört, in den der Klägerin von Verfassungs wegen zugeordneten Wirkungskreis der ei genverantwortlichen Gemeindeverwaltung in der Ausprägung der eigenverantwortlichen Vermögensverwaltung. Ob die von der Klägerin abgeschlossenen Swap - Verträge ein bereits von ihr eingegang e- nes Marktpreisrisiko reduzieren oder ob mit ihnen ausschließlic h ein separater Spekulationsg ewinn erwirtschaftet werden soll, spielt für die Zuordnung der G e- schäfte zum gemeindlichen Wirkungskreis keine Rolle. Die Auswahl der im Ei n- zelnen abgeschlossenen Finanzanlagen obliegt allein der für die Verwaltung ihres Vermögens v on Verfassungs wegen zuständigen Klägerin (vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirt schaft, 1993, S. 156) . Die Frage, ob die von ihr konkret getroffene Anlageentscheidung mit den für sie gültigen haushaltsrechtlichen Grundsätzen, wie insbe sondere dem Gebot, bei Geldanlagen auf eine ausre ichende Sicherheit zu achten (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW ), vereinbar ist, betrifft nicht die Reichweite des gemeindlichen Wi r- kungskreises, sondern die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit des kläger i- schen Han de lns (vgl. LG Köln, Urteil vom 12 . März 2013 21 O 472/11, juris Rn. 111; aA offenbar Ma unz/Dürig/Mehde, GG , Art. 28 Rn. 79 [Stand: 2014] ). Selbst wenn die Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss der Swap - Verträge gegen haushaltsrechtliche Grundsätze verstoßen und damit rechtswi d- rig gehandelt hätte, läge darin kein Handeln " ultra vires " (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13. Aug ust 2014 13 U 128/13, juris Rn. 26 ; Bücker, aaO, S. 190 f.; Lam mers, NVwZ 2012, 12, 15 ; vgl . außerdem BGH, Urteil vom 23. September 1992 I ZR 251/90, BGHZ 119, 237, 243) . 2. Die streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Verträge sind auch nicht, was dem Senat ebenfalls von Amts wegen zu untersuchen obliegt ( BGH, Urteil vom 20. Mai 1992 VIII ZR 240/91, NJW 1992, 2348, 2350 aE ), ge mäß § 134 BGB w egen eines Verstoßes gegen ein etwaiges kommunalrechtliche s Spek u- lationsver bot nichtig. 63 - 30 - a) In der Literatur findet sich allerdings teilweise die Auffas sung, Swap - Verträge, die keinen konnexen Zusammenhang zu bereits bestehenden Grun d- geschäft en aufwie sen, seien unter diesem Aspekt gemäß § 134 BGB nich tig (vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirt schaft, 1993, S. 195; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpra xis, 1999, S. 324; Mor lin, NVwZ 2007, 1159, 1160; Träber, AG 2008, R356 - R358 und AG 2010, R238 - R240, R456). Die Instanzrechtsprechung dagegen verneint das Vorhandensein eines Verbotsgesetze s als Voraussetzung der Anwendung des § 134 BGB (OLG Naum burg, WM 2005, 1313, 1317; OLG Bam berg, WM 2009, 1082, 1085 f.; OLG Fr ankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; OLG Köln, Urteil vom 13. Au gust 2014 13 U 128/13, juris Rn. 30; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f. ; LG Wup pertal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Würz burg, WM 2008, 977, 979; LG Köln, Urteil vom 12. März 2013 21 O 472/11, juris Rn. 113; aus dem Schrifttum vgl. Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch , 3. Aufl., § 28 Rn. 65; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank rechts - Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Held/Winkel/Klieve, Gemeindeord nung Nordrhein - Westfalen, 3. Aufl. , § 90 Rn. 3; Lehmann, BKR 2008, 488, 490 ). b) Für das nordrhein - westfälische Gemeinderecht ist die zuletzt genann te Auffassung richtig . aa) Die Frage, ob der Abschluss der streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Verträge gegen ein Verbotsgesetz verstö ßt, entscheidet sich nach nor d- rhein - westfälische m Gemeinderecht, das der Senat selbst auslegen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 V ZB 197/12, BGHZ 198, 14 Rn. 20 mwN ) . Auf das Gemeinderecht ausfüllende Runderlasse des nordrhein - westfälischen Inn enministeriums kommt es nicht an. Gesetze im Sin ne des § 134 BGB sind Gesetze im formellen Sinne, Verordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht (Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearb. 2011, § 134 Rn. 16 f. ; Palandt/ Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 134 Rn. 2 u nter Bezugnahme auf Art. 2 EGBGB). 64 65 66 - 31 - Bei den Runderlassen handelt es sich um Verwaltungsvorschriften ( vgl. BAGE 46, 394, 402; Lammers, NVwZ 2012, 12, 14 f.), nicht aber um Recht s- normen im Sinne des Art. 2 EGBGB. bb) Das nordrhein - westfälische Gemeinderech t enthält kein nach § 134 BGB wirksames Spekulationsverbot. Die Klägerin hatte nach den für sie gelte n- den Haushaltsgrundsät zen (§§ 75 ff. GO NRW) ihre Haushaltswirtschaft ge mäß § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW in der hier maßgeblichen, bis zum 28. September 2012 gültigen Fas sung zwar " wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen " und bei Geldanlagen ge mäß § 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW auf eine " ausre i- chende Sicherheit " zu achten. Soweit aus dem in diesen haushaltsrechtlichen Vorschriften verankerten Wirtschaftlichk eitsprinzip ein Spekulationsverbot für Gemeinden folgte (vgl. hierzu etwa Endler in Zerey, Finanzderivate Recht s- handbuch , 3. Aufl., § 28 Rn. 18 f.), band es aber allein die Klägerin im Inne n- verhältnis. Denn die haushaltsrechtlichen Regelungen sind reines I nnen recht. I hr Geltungsanspruch ist auf den staatlichen Innenbereich beschränkt (BVer w- GE 129, 9 Rn. 11 f. ). Ihre Einhaltung ist allein durch die staatliche Rechtsau f- sicht, nicht aber durch ein im Außenverhältnis wirkendes zivilrechtliches Ve r- botsgesetz sic her zustellen (vgl. BAGE 46, 394, 399 f. zu § 69 Abs. 2 SGB IV) . 3. Die streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Verträge sind schließlich, was das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang richtig gesehen und der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (BGH, Urte il vom 23. Januar 1981 I ZR 40/79, NJ W 1981, 1439 aE), nicht nach § 138 BGB nichtig. a) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB und damit nichtig , wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Bewe g- grund und Zweck zu entne hmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts - und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urte i- l e vom 19. Januar 2001 V ZR 43 7/99, BGHZ 146, 298, 301, vom 17. Ja nuar 67 68 69 - 32 - 2008 III ZR 239/06, NJW 2 008, 982 Rn . 11 und vom 3. April 2 008 III ZR 190/07, WM 2008, 996 Rn. 21, jeweils mwN). Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts (st. Rspr., BGH, Ur teil e vom 9. November 1978 VII ZR 54/77, BGHZ 72, 308, 314 und vom 10. Febru ar 2012 V ZR 51/11, WM 2012, 2015 Rn. 13 mwN). b) Die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig ist, kann nicht ohne eine konkrete Bet rachtung des Geschäfts entschieden werden . Zinssatz - Swap - Verträge wie die hier streitgegenständlichen sind atypische g e- gens eitige Verträge (Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Hand - buch, 4. Aufl., § 114 Rn. 75; Decker, WM 1990, 1001, 1004; Roller/Elster/ Knappe, ZBB 2007, 345, 352 f.) mit aleatorischem Charakter (Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.). Bei solchen Verträg en mit Spiel - oder Wettcharakter kann sich die Sittenwidrigkeit auch aus deren Inhalt ergeben (MünchKommBGB/ Habersack, 6. Aufl., § 762 Rn. 17). Allerdings hat im Unterschied zum echten Austauschvertrag eine auffällige Abweichung vom Vergleichswert bei Spi el - und Wettverträgen keine indizielle Aussagekraft (vgl. Henssler, Risiko als Vertrag s- gegenstand, 1994, S. 481, 484; Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.). Im Beso n- deren ist hier die Wertung des § 37e Satz 1 WpHG in der Fassung des Vierten Finanzmarktförderu ngsgesetzes (BGBl. I 2002, S. 2010) bei der Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB zu berücksicht i- gen (dazu KK - WpHG/Roth, 2. Aufl., § 37e Rn. 31). Mit der Schaffung des § 37e Satz 1 WpHG verfolgte der Gesetzgeber das Anlie gen, durch den Ausschluss des Spieleinwands gegen Finanztermingeschäfte eine sichere Rechtssphäre zu schaffen (BT - Drucks. 14/8017, S. 96). Daraus folgt, dass Finanztermingeschä f- te allein wegen ihres spekulativen Charakters nicht sittenwidrig sind. Hinz u- kom men müssen weitere Umstände (Roth aaO). In Anlehnung an die vom S e- nat entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Terminoptionsgeschäften gilt , dass ein Swap - Geschäft erst dann sittenwidrig ist, wenn es darauf angelegt 70 - 33 - ist, den Vertragspartner der Ban k von vornherein chancenlos zu stellen (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26, vom 13. Juli 2010 XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40). c) Gemessen daran sind die streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Ver - träge nicht nach § 138 BGB nichtig. Sie stellten die Kläge rin nicht chancenlos . Nach den unangegriffenen Festst ellungen des Berufungsgerichts hätte die Kl ä- gerin mit den vier streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Verträgen vielmehr bei anderer Entwicklung Gewinn e erzielen können . IV. Das angefochtene Urteil ist damit gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuhe ben . Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das gilt auch für den am 6. Dezember 2007 abgeschlossenen Invers - CMS - Stufen - Swap - Vertrag. Zwar steht fest, dass ein Schadenersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten ein unvermeidbarer Rechtsirrtum kommt n icht in Betracht ( S e- natsurteil vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39; insoweit unzutreffend OLG Mün chen, Urteil vom 18. Juni 2014 7 U 328/13, juris Rn. 16; OLG Hamm, Urteil vom 21. Januar 2015 31 U 73/14, juris Rn. 37) gestützt wird, g emäß § 37a WpHG aF verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mi t Abschluss des Vertrag s am 6. Dezember 2007 an und am 6. Dezember 2010 ab , ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre . Da das Berufungsgericht von seinem Rec htsstandpunkt aus folgeri chtig aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaf tung getroffen hat, die ihrerseits 71 72 73 - 34 - nicht u nter die Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF fällt (vgl. Senatsurteile vom 8. März 2005 XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 312, vom 19. Dez ember 2006 XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 20 und vom 12. Mai 2009 XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 18), kann der Senat die Frage der Verjährung nicht a b- schließend beantworten. Das Berufungsgericht hat weiter von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederu m konsequent keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtve r- letzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht. V. Der Senat verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsge richt zurück ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Für das we i- tere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Zustandekommen von Einzelb eratungsverträge n nachzuholen haben. Sollte das Berufungsgeri cht das Zustandekommen von Beratungsverträgen feststellen, wird es nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze zu klären haben, ob die Beklagte bei sämtl i- chen streitgegenstän dlichen Zinssatz - Swap - Verträgen eine Verpflichtung zur Aufklärung über den anfä nglichen negativen Marktwert traf und sie diese Ve r- pflichtung erfüllt hat. 74 75 76 - 35 - 2 . Sollte das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung unter diesem A s- pekt verneinen, wird es sich mit der Frage zu befassen haben, ob die Beratung der Beklagten anlegergerecht war . In d ies em Zusammenhang wird das Ber u- fungsgericht insbesondere der Frage nachzugehen haben, ob die vier streitg e- genständlichen Zinssatz - Swap - Vert r äg e vor dem Hintergrund der Risikoberei t- schaft der Klägerin als öffentlich - rechtliche G ebietskörperschaft als für sie g e- eignete Finanzinstrumente anzusehen waren . Insoweit wird es auch Festste l- lungen zu dem Vorbringen der Beklagten zu treffen haben, die Swap - Geschäfte hätten konnexe Grund geschäfte abgesichert . Auf das Bestehen der haushalt s- rechtlichen Bindunge n einer Gemein de (hier nach den §§ 75 ff. GO NRW) muss te die Beklagte als beratende Bank allerdings nicht hin weisen ( vgl . Kropf, ZIP 2013, 401, 406). 3 . Sollte das Berufungsgericht die Beratung der Beklagten als anlegerg e- recht ansehen, wird es weiter F eststellungen dazu zu treffen haben, ob die B e- klagte gegen ihre Verpflichtung zur objektgerechten Bera tung verstoßen hat. Das Berufungsgericht wird sich im Zusammenhang mit der Klärung einer o b- jektgerechten Beratung insbesondere damit zu befassen haben, ob d ie Klägerin hinsichtlich des Inver s - CMS - Stufen - Swap s in verständlicher Weise über die Hebelwirkung in der Zinsformel (vgl. hierzu Rol ler/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 347 f.) aufgeklärt worden ist , die zur Folge hat, dass sich eine für die Kl ä- gerin günst ige Entwicklung des Zehn - Jahres - Swapsatzes nicht sogleich in einer für sie vorteilhaften Zinslast niederschlägt, sondern erst ein in den vorangega n- genen Berechnungszeiträumen entstandener hoher Zinssatz abgebaut werd en muss . Hinsich tlich des CHF - Plus - Swap s wird das Berufungsgericht der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagte der Klägerin die Konsequenzen des Fe h- lens einer Zinsober grenze ( " Cap " ) im Zusammenhang mit der vereinbarten Zinsformel anhand des Szenarios einer nicht nur unerheblichen Abwertung des Euro gegenüber dem Schweizer Franken hinreichend klar erläu tert hat . 77 78 - 36 - 4 . Sollte das Berufungsgericht zu einer Beratungspflichtverletzung g e- langen, wird es zu untersuchen haben, ob die Beklagte die zugunsten der Kl ä- gerin streitende Kausalitätsvermutung w iderlegen kann. Dabei wird es sich bei der Prüfung der Ursächlichkeit einer unzureiche n- den Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert für den geltend gemachten Schaden im Sinne eines gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechenden I ndizes auch mit dem Vorbringen der Beklagten in d er Klageerw i- derung zu beschäftigen haben, die Klägerin habe aufgrund der Ausführungen der Beklagten Kenntnis davon gehabt, dass d ie Beklagte eine Brutto marge in die Bedingungen der Zinssatz - Swap - Verträge ein preise. Denn die Kenntnis v on der Realisierung einer Brutto marge auf diesem We g ohne Wissen um deren Umfang könnte nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss zulassen, die Klägerin habe die Swap - Geschäfte auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2014 XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 19; S e- natsbeschluss vom 15. Januar 2013 XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22). Außerdem wird das Berufungsgericht b ei der tatrichterlichen Würdigung des Prozessstoffs in Rechnung zu stellen haben, dass das Festhalten an wir t- schaftlich günstig verlaufenden Verträgen ein Indiz dafür sein kann , dass sich der Bera tungsfehler auf d en Anlageentschluss nicht ursächlich aus gew irkt hat, sofern der Bank bei der Erfüllung beratungsvertraglicher Pflichten der gleiche Beratungsfehler unterlaufen ist und der Anleger trotz (nachträglicher) Kenn t- niserlangung von der Falschberatung nicht unverzüglich die Rückabwicklung auch solcher für ihn vorteilhafter Verträge geltend macht (vgl. Senatsurteile vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50 und vom 15. Juli 2014 XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 29). 79 80 81 - 37 - 5. Entgegen der Auffassung der Revision wird das Berufungsgericht d a- gegen ke ine Veranlassung haben, dem auf §§ 242, 249 Abs. 1 BGB gestützten Einwand der Klägerin in Höhe von 120.220,99 den Erfolg zu versagen, weil die Klägerin in diesem Umfang aus anderen als den streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Verträgen durch Verrechnung mit ihrem rechtskräftig abgewi e- senen Zahlungsantrag nicht verbrauchte Gewinne erwirtschaftet hat. a) Zwar schließt es die Prozesslage grundsätzlich nicht aus, solche G e- winne im Rahmen der negativen Feststellungsklage der Klägerin zu berücksic h- tigen. Da s auf §§ 242, 249 Abs. 1 BGB gegründete Ziel der negativen Festste l- lungsklage, die Klägerin möge im Wege des Schadenersatzes so gestellt we r- den, als hätte sie die Zinssatz - Swap - Verträge nicht abgeschlossen, ist zwar mit dem erlangten Vorteil in Gestalt etw aiger Gewinne der Klägerin nicht gleicha r- tig. Die bei u ngleichartigen Vorteilen sonst auszusprechende Zug - um - Zug - Verurteilung (Senatsurteil vom 13. November 2012 XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 21 mwN ) könnte hier nicht erfolgen, weil e ine negative Festste llung " Zug um Zug " gegen Zahlung mangels Vollstreckbarkeit des Feststellungsurteils im eigentlichen Sinne prozessu al ins Leere geht (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 II ZR 297/08, WM 2011, 829 Rn. 28; aA Zoller, BKR 2012, 405, 410). Den Besonderheiten e iner prozessualen Situation, in der einem unter dem G e- sichtspunkt des Schadenersatzes begründeten Leistungsverweigerungsrecht ein im Wege der Vorteilsausgleichung berücksichtigungsfähiger geldwerter Vo r- teil gegenüber steht, könnte indessen mit einer betrag smäßigen Einschränkung der negativen Feststellung Rechnung getragen werden . b ) Entgegen der Auffassung der Revision unterliegen G ewinne der Kl ä- gerin aus den von der Beklagten als mit Erfolg für die Klägerin abgeschlos sen benannten Swap - Geschäften aber nicht der Vorteilsausgleichung. 82 83 84 - 38 - aa) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Gesch ä- digten diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (BGH , Urteil e vom 15. November 1967 VIII ZR 150/65, BGHZ 49, 56 , 61 f. und vom 16. Januar 1990 VI ZR 170/89, NJW 1990, 1360; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 68). Ist, wie oben dargelegt, Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anläs s- lich des Abschlusses konkreter Swap - Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap - Verträgen aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren , mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden (vgl. Senatsbesc hlüsse vom 22. Januar 2013 XI ZR 471/11, NJW - RR 2013 , 948 Rn. 11 und XI ZR 472/11, juris Rn. 11; Illhardt/Scholz, DZWiR 2013, 512, 514; Lederer, AG 2013, R226, R 227). Daran ändert auch die Gleichartigkeit der Pflichtverletzung nichts. Sämtliche von der Klägerin mit Gewinn abgewickelten Swap - Geschäfte kamen nach dem Vortrag der Beklagten zu anderen Zeiten zustande als die streitg e- genständlichen . b b ) Aus dem Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 2013 (II ZR 90/11, WM 2013, 4 56 Rn. 27) ergibt sich entgegen der Auffassu ng der Revision nichts anderes. Dort stand die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft wegen pflichtwidrig abgeschlossener Zinsderivate in Rede. Der II. Zivilsenat hat die Anrechnung von Gewinnen aus in gl eicher We i- se vom Vorstand pflichtwidrig abgeschlossenen Zinsderivategeschäften in an a- loger Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung (dazu Illhardt/ Scholz, DZWiR 2013, 512, 514 f. ; früher schon Fleischer, DStR 2009, 1204, 1210 ) auf einen Schaden er satzanspruch der Gesellschaft aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG vor allem darauf gestützt, dass sich die Gesellschaft treuwidrig verhalte, wenn sie ein Organmitglied für einen Fehler ersatzpflichtig mache, aber den Gewinn behalte, wenn das Organ den gleichen Feh ler erneut begehe. 85 86 - 39 - Um solche aus der besonderen Natur der Organstellung folgende Treu e pflic h- ten geht es vorliegend nicht . cc) Auch sonst besteht in wertender Anwendung des § 242 BGB keine Veranlassung, sinngemäß die Grundsätze der Vorteilsausgleichung über ihren eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auf die hier zur Entscheidung stehe n- de Fallkonstellation zu erstrecken. Verhält sich der g eschädigte Kunde in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung widersprüchlich, indem er an für ihn güns tig verlaufen d en Geschäften festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte rückabzuwickeln sucht, kann dem wie unter 4. ausgeführt Indi z- wirkung bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zukommen. Ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhalt ens unter Berücksichtigung dieses Umstands nicht widerlegt, kann dem Kunden der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht gemacht werden, wenn er einen Gewinn aus anderen G e- schäfte n behält. Der Verzicht auf eine entsprechende Anwendung der Grund - sätze der Vorteilsausgleichung sichert den Anreiz, Beratungspflichten stets und immer zu genü gen. dd ) D ass für die zwischen den Parteien geschlossenen Swap - Geschäfte die Bestimmungen des Rahmenvertrags gelten, dass die auf dessen Grundlage geschlossene n einzelnen Swap - Geschäfte einen " einheitlichen Vertrag " bilden und dass für die einzelnen Geschäfte eine einheitliche Risikobetrachtung anz u- stellen ist (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrag s) , recht fertigt nicht die Anrechnung von Gewinnen aus nicht streitgegenständlichen Swap - Geschäften, die auf der Grundlage des Rahmenvertrags geschlossen wurden (aA OLG München, WM 2013, 369, 373; Stackmann, NJW 2012, 2913, 2915; Zoller, BKR 2012, 405, 410) . Eine solche Anrechnung ist entsprechend dem oben Ausgefü hrten nicht Regelungsgegenstand der Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrag s . Um Ausgleichsforderungen nach den Nrn. 8 und 9 des Ra h- 87 88 - 40 - menvertrag s, die einen Vorteilsausgleich vorsehen, han delt es sich bei Sch a- den ersatzansprüchen der Klägerin ebenfalls nicht. ee ) Im konkreten Fall gilt nicht deshalb ausnahmsweise etwas anderes, weil das Berufungsgericht, was mangels Angriffs der Klägerin nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, das Leis tungsbegehren der Klägerin auf Erstattung der von ihr auf die streitg egenständlichen Zinssatz - Swap - Verträge erbrachten Zahlungen in Höhe von 575.256,79 Klägerin müsse sich Gewinne aus anderen Zinssatz - Swap - Verträgen in Höhe von 695.477,78 ufungsg e- richts für diese Verrechnung nimmt an der Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung nicht teil. Sie präjudiziert damit auch nicht die zwischen den Pa r- teien geltenden Grund sätze der Vorteilsausgleichung. ff) Schließlich besteht im konkreten F all entgegen der Auffassung der Revision kein Anlas s zu einer Anrechnung wegen der von der Klägerin in der Berufungsinstanz bezogen auf ihren rechtskräftig aberkannten Zahlungsa n- trag abgegebenen Erklärung , sie akzeptiere eine Anrechnung von Gewinnen au s anderen Geschäften und stütze das Zahlungsbegehren (nur noch) auf den 8 9 90 - 41 - Gesichtspunkt der Nichtigkeit der Zinssa tz - Swap - Verträge nach § 138 BGB . Die Klägerin hat für ihr Feststellungsbegehren entsprechende Konsequenzen nicht gezogen. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.05.2012 - 8 O 77/11 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.10.2013 - I - 9 U 101/12 -
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