ECLI:DE:BGH:2017:070217UXIZR379.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 379 /14 Verkündet am: 7. Februar 2017 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Derstadt und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats d es Oberlandesgerichts München vom 16. Juli 2014 in der Fassung des Beschlusses vom 15. September 201 4 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufkl ä- rung über de n anfänglichen negativen Marktwert zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wege n Tatbestand : Die Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Swap - Geschäfts in Anspruch. Die Klägerin, ein mittelständisches metallverarbeitendes Unternehmen, schloss mit der Beklagten am 25. August 2004 einen Rahmenvertrag für F i- 1 2 - 3 - nanztermingeschäfte (nachfolgend: Rahmenvertrag) und am 22. Oktober 2008 den streitgegenständlichen Cross - Currency - Swap - Vertrag (nachfolgend: CCS - Vertrag) mit einer Laufzeit vom 24. Oktober 2008 bis zum 24. Oktober 20 13 . In diesem Vertrag verpflichtete sich die Klägerin , an die Beklagte zum Enddatum 1.504.300 CHF und zuvor halbjährlich Zinsen in Höhe des 6 - Monats - CHF - LIBOR - BBA zuzüglich 0,6% p.a. auf diesen Bezugsbetrag zu zahlen, während die Beklagte an die Klägerin z um Enddatum 1.000.000 Zinsen in Höhe des 6 - Monats - EUR - EURIBOR - Reuters auf diesen Betrag zu zahlen hatte. In der Folgezeit tauschten die Parteien regelmäßig die Differenzen aus den Zinsverpflichtungen aus . Mit ihrer nach erfolglos betriebenem Güteverfahren erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, dass der Beklagten keine A n- sprüche aus dem streitgegenständlichen Swap - Vertrag zustehen und diese der Klägerin zum Ersatz der künftig noch entstehenden Schäden v erpflichtet ist. Nach Ende der Vertragslaufzeit begehrt die Klägerin nun mehr die Zahlung von 207.661,44 t- licher Rechtsanwaltskosten. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Der Senat hat die R e- vision der Klägerin gegen das Berufungsurteil nur zugelassen, soweit es um den Vorwurf d er unterbliebenen Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Swap - Vertrags geht. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (OLG München, BeckRS 2014, 14736) hat zur B e- gründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahr en noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt: Das Landgericht habe zu Recht eine pflichtwidrige Beratung der Klägerin durch Mitarbeiter der Beklagten verneint. Zwar folge jedenfalls aus dem Ra h- menvertrag die Pflicht zur korrekten Beratung der Kläge rin. Die Beklagte sei aber nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über einen anfänglichen negativen Marktwert des streitgegenständlichen Swap - Vertrags aufzuklären, da insoweit der Sachverhalt anders liege als in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13) . Entspreche der anfängliche neg a- tive Marktwert dem Gewinn der Bank, sei darüber nicht aufzuklären, da sich die Gewinnerzielungsabsicht der Bank für den Kunden von selbst verstehe. Aufkl ä- rungspflichtig werde ein anfängl icher negativer Marktwert nur dann, wenn er durch entsprechende Gestaltung der Berechnungsformel bewusst einstrukt u- riert worden sei. Vorliegend sei die Berechnungsformel des CCS - Vertrags denkbar einfach. Sie bestehe nur aus drei Parametern, auf deren Entwi cklung die Beklagte keinen Einfluss gehabt habe, so dass es ihr nicht möglich gew e- sen sei, Nachteile für die Klägerin in die Berechnungsformel bewusst einz u- strukturieren. Auch wenn die Beklagte über bessere Erkenntnismöglichkeiten 5 6 7 - 5 - hinsichtlich der voraussi chtlichen Entwicklung der Berechnungsparameter ve r- füge als die Klägerin, blieben auch komplex ermittelte Prognosen pure Erwa r- tungen, die sich erfüllen könnten oder auch nicht. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Rec htsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, im Fall eines CCS - Vertrags , der wie der streitgegenständliche konzipiert sei , bestehe keine B eratungs p flicht zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert, der aus der eingepreisten Gewinnmarg e der Bank resultier e . 1. Auch wenn das Einpreisen einer Bruttomarge in ein Swap - Geschäft kein Umstand ist, über den die beratende Bank im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (Senatsurteile vom 20. Januar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff., vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 31 f. und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 23), hat sie unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interesse n- konflikts bei Swap - Verträgen im Zweipersonenverhältnis und damit unabhä n- gig von deren konkreten Bedingungen die Pflicht, über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts , d.h. der den Nettogewinn und die Kosten der Bank umfassenden Bruttomarge , sowie über dessen Höhe aufzuklären, es sei denn , de r Swap - Vertrag dient nur dazu, die Konditionen eines konnexen Kreditverhältnisses abzuändern (vgl. Senatsurteile vom 28. April 2015 , aaO Rn. 3 9 ff. und vom 22. März 2016 , aaO Rn. 24 , 27 ; Senatsbeschluss vom 15. März 2016 XI ZR 208/15, ju ris Rn. 10). 8 9 10 - 6 - 2. Hier war die Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung über das Ei n- preisen eines anfänglichen negativen Marktwerts nicht wegen des Bestehens eines konnexen Gegengeschäfts entfallen. Aus den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts ergibt sich nicht , dass d ie Beklagte der Klägerin ein Darlehen g e- währt hatte , mit dem der CCS - Vertrag gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.) und vom 12. Jul i 2016 (XI ZR 150/15, j uris Rn. 25) aufgestellt hat, konnex verknüpft war . III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). 1. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann ein Schadense r- satzanspruch der Klägerin wegen ein er unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert des CCS - Vertrags zwar nicht aus einer Ve r- letzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag resultieren (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 25 ff.). Allerd ings ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgeschlos sen, dass zwischen den Parteien ein Einzelberatungsvertrag zustande gekommen ist. Denn in Fällen, in denen der Kunde an die Bank oder die Bank an den Ku n- den herantritt, um ü ber den Abschluss von Swap - Verträgen beraten zu werden bzw. zu beraten, wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Ber a- tungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 19 93 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 28. April 2015, aaO Rn. 23 und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 21). 11 12 13 - 7 - 2. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich ebenfalls nicht , dass keine Verletzung der Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert des CCS - Vertrags vorliegt. Nach diesen Feststellungen hat die Klägerin behauptet, nicht auf den a n- fänglichen negativen Marktwert des Swap - Vertrags hingewiesen worden zu sein . Damit hat die Kläg erin die geltend gemachte Pflichtverletzung hinreichend dargelegt. Denn schlüssiger Vortrag zur unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert eines Swap - Vertrags setzt nur voraus, dass der Kunde die Einpreisung eines anfänglichen nega tiven Marktwerts als solches und das Verschweigen dieser Tatsache vorträgt. Dagegen muss der Kunde den Umfang des anfänglichen negativen Marktwerts nicht beziffern, auch nicht im Sinne der Angabe einer Größenordnung (Senatsbeschlüsse vom 20. Oktober 2015 XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 16 f. und vom 15. März 2016 XI ZR 208/15, juris Rn. 16 f. sowie Senatsurteil vom 22. März 2016 XI ZR 93/15, WM 2016, 827 Rn. 17). Zudem hat die Beklagte nach den Feststellungen der Vorinstanzen ei n- geräumt, ihre Gewin nmarge in den streitgegenständlichen Swap - Vertrag eing e- preist zu haben . Schließlich hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - zu der Behauptung der Beklagten, ihre Mitarbeiter hätten der Kl ä- gerin die eingepreiste Gewinnma rge mitgeteilt , keine Feststellungen getroffen. 3 . Ein das Verschulden der Beklagten ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum kommt nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39, vom 28. April 2015 XI ZR 378/ 13, BGHZ 205, 117 Rn. 73 und vom 12. Juli 2016 XI ZR 150/15, juris Rn. 19). 14 15 16 17 18 - 8 - IV. Das Berufungsurteil ist deshalb in dem aus der Entscheidungsformel e r- sichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch g e- macht. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf die Ausführungen in se i- nen Urteilen vom 28. April 2015 ( XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 44, 79 ff. ), vom 22. März 2016 ( XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 34 f., 54 ) und vom 12. Juli 2016 ( XI ZR 150/15, juris Rn. 15 f.) hin . Ellenberger Maihold Matthias De rstadt Dauber Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 24.07.2013 - 16 HKO 9568/12 - OLG München, Entscheidung vom 16.07.2014 - 7 U 3548/13 - 19 20
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