BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 38/04 Verk374ndet am: 14. Februar 2008 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GesO 247 10 Abs. 1 Nr. 1, 4; InsO 247 17 Abs. 2 a) Die schleppende Zahlung von L366hnen und Geh344ltern ist ein Anzeichen f374r eine Zahlungseinstellung. b) Erzwungene "Stundungen", die dadurch zustande kommen, dass der Schuldner die f344lligen L366hne mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verz366ge-rungen begleicht, die Arbeitnehmer aber nicht sofort klagen und vollstrecken, ste-hen der Ber374cksichtigung der Lohnforderungen bei der Pr374fung der Zahlungsunf344-higkeit nicht entgegen. c) Die in einem Darlehensvertrag enthaltene Bestimmung, wonach die an den sp344te-ren Insolvenzschuldner ausgereichte Darlehensvaluta mittelbar an den Darlehens-geber zur374ckflie337en soll, kann den Schluss auf den Gl344ubigerbenachteiligungsvor-satz rechtfertigen. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. Februar 2008 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des Oberlandesge-richts Frankfurt am Main - 7. Zivilsenat - vom 22. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte gew344hrte der J. GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin) am 6. M344rz und 8. April 1998 zwei Darlehen 374ber insgesamt 550.000 DM. Zur Besicherung der Kredite 374bereignete die Gemeinschuldnerin der Beklagten jeweils Gegenst344nde ihrer Betriebsausstattung. Durch Beschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom 1. Dezember 1998 wurde 374ber das Verm366gen der Gemeinschuldnerin das Ge-samtvollstreckungsverfahren er366ffnet und der Kl344ger zum Verwalter bestellt. Dieser verwertete die der Beklagten sicherungs374bereignete Betriebsausstat-tung. 1 - 3 - Mit der vorliegenden Klage begehrt der Verwalter die Feststellung, dass der Beklagten aus den Sicherungs374bereignungen keine durchsetzbaren Rechte an dem Verwertungserl366s zustehen. Er ist der Auffassung, die Sicherungs374ber-eignungen seien nach 247 10 Abs. 1 Nr. 1 und 4 GesO anfechtbar. Das Landge-richt hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Kl344-gers zur374ckgewiesen. Dagegen wendet sich dieser mit seiner - vom Senat zu-gelassenen - Revision. 2 Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 3 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Anfechtungsvoraussetzungen l344gen nicht vor. Im Februar 1998 sei die Gemeinschuldnerin weder 374berschul-det noch zahlungsunf344hig gewesen. Zwar seien die L366hne mit Verz366gerungen von einem bis zwei Monaten gezahlt worden. Die Arbeitnehmer seien jedoch 374ber die schlechte finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin informiert gewe-sen und h344tten die schleppenden Lohnzahlungen hingenommen, ihre Forde-rungen somit gestundet. Der Annahme der Zahlungsunf344higkeit stehe weiter entgegen, dass die Gemeinschuldnerin die Produktion nur noch eingeschr344nkt aufrecht erhalten, n344mlich nur noch so viele Waren bestellt habe, wie sie auch habe bezahlen k366nnen. 4 - 4 - Die f374r 247 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO erforderliche Gl344ubigerbenachteiligungs-absicht der Gemeinschuldnerin sei nicht festzustellen. Diese habe der Beklag-ten keine inkongruente Deckung gew344hrt. Zwar h344tten die Sicherungs374bereig-nungen nicht nur der Besicherung der Kredite vom 6. M344rz und 8. April 1998, sondern aller bestehenden Anspr374che der Beklagten gegen die Gemeinschuld-nerin gedient. Der Kl344ger habe jedoch nicht substantiiert dargetan, dass die Beklagte damals noch weitere Anspr374che gehabt habe. Die Besicherung sei auch nicht deshalb inkongruent, weil ein beachtlicher Teilbetrag der gew344hrten Darlehen nicht der Gemeinschuldnerin, sondern der M. GmbH (M. ) habe zugute kommen sollen, an der die Beklag-te mittelbar beteiligt sei. Die von der Beklagten gew344hrten Darlehen h344tten zwar nicht ausgereicht, um die Krise der Gemeinschuldnerin auf Dauer zu 374berwin-den. Sie h344tten jedoch zusammen mit weiteren, sp344ter erfolgten Mittelzufl374ssen die Chance geboten, in geordnete Verh344ltnisse zur374ckzukehren. Da die Ge-meinschuldnerin Anfang 1998 nicht zahlungsunf344hig gewesen sei, fehle es auch an einer Voraussetzung f374r die Anfechtung gem344337 247 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO. 5 Der Kl344ger k366nne sein Begehren schlie337lich nicht auf die 247247 30, 31 GmbHG st374tzen. Eine zumindest mittelbare Beteiligung der Beklagten an der Gemeinschuldnerin habe der Kl344ger nicht dargetan. Mit seinem in einem Schriftsatz vom 11. November 2003 enthaltenen Vortrag, dass die Beklagte Gesellschafterin einer MB GmbH sei, die ihrerseits Gesch344ftsanteile der Ge-meinschuldnerin halte, sei der Kl344ger gem344337 247 296a ZPO ausgeschlossen. 6 - 5 - II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung in wesentli-chen Punkten nicht stand. 7 1. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist die Anfechtbarkeit der Si-cherungs374bereignung nach 247 10 Abs. 1 Nr. 1 und 4 GesO nicht auszuschlie-337en. 8 a) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei zum damaligen Zeitpunkt zahlungsf344hig gewesen, entbehrt einer tragf344higen Be-gr374ndung. 9 aa) Der Kl344ger hat f374r seine Behauptung, die Gemeinschuldnerin sei be-reits Anfang 1998 zahlungsunf344hig gewesen, Beweis angetreten durch Ver-nehmung der beiden Zeugen H. und L. , die damaligen Gesch344ftsf374hrer der Gemeinschuldnerin. Das Landgericht hat lediglich H. vernommen. In der Berufungsinstanz hat der Kl344ger sein Beweisangebot insge-samt wiederholt. Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme jedoch nicht ausgeweitet. Es hat damit gegen die Pflicht zur Ersch366pfung der Beweismittel (247 286 ZPO) versto337en. 10 Dies r374gt die Revision mit Recht. Der Kl344ger hat auf seinen zweiten Zeu-gen nicht verzichtet, und er hatte dazu auch keinen Anlass, nachdem die Ein-vernahme des ersten - jedenfalls nach dem Verst344ndnis des Tatrichters - den notwendigen Beweis noch nicht erbracht hatte. 11 - 6 - bb) Die W374rdigung des Beweisergebnisses dahin, die Gemeinschuldne-rin sei bei Vereinbarung der Sicherungs374bereignungen zahlungsf344hig gewesen, krankt daran, dass das Berufungsgericht auf den Zeitpunkt "Februar 1998" ab-gestellt hat. Die Sicherungs374bereignungen erfolgten jedoch im M344rz und April 1998. 12 cc) Au337erdem hat das Berufungsgericht bei der Feststellung der objekti-ven Zahlungsunf344higkeit den Prozessstoff nicht ausgesch366pft. 247 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO stellt zwar auf die Zahlungseinstellung ab. Damit wird jedoch nur das 344u-337erliche Verhalten des Schuldners beschrieben, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunf344higkeit ausdr374ckt (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. 30. April 1959 - VIII ZR 179/58, KTS 1960, 38, 39; v. 3. April 1974 - VIII ZR 235/72, WM 1974, 451; v. 17. April 1986 - IX ZR 54/85, NJW-RR 1986, 848, 850). 13 (1) Im rechtlichen Ausgangspunkt kann dem Berufungsgericht noch ge-folgt werden. 14 Der Begriff der Zahlungseinstellung in 247 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO ist dersel-be wie in 247 30 KO (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2082; v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, WM 1998, 2345, 2346; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, NZI 2000, 363). Er setzt einmal die objektive Zahlungsunf344higkeit und zum anderen deren Kundgabe nach au-337en voraus. Nicht gefordert wird die Einstellung aller Zahlungen. Dass der Schuldner vereinzelt - auch wenn es sich dabei insgesamt um eine beachtliche Summe handelt - noch solche leistet, steht der Annahme der Zahlungsunf344hig-keit nicht entgegen; es gen374gt, dass das Unverm366gen zur Zahlung den wesent-lichen Teil der Verbindlichkeiten des Schuldners betrifft (BGHZ 149, 100, 108; 15 - 7 - BGH, Urt. v. 1. M344rz 1984 - IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953; v. 10. Januar 1985 - IX ZR 4/84, NJW 1985, 1785; v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, NJW 1992, 624; v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, NJW 1995, 2103, 2104; v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, aaO; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, aaO; v. 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, NZI 2001, 417; v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, NZI 2002, 486, 489; Beschl. v. 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, WM 2007, 1796, 1798). (2) Bei der Feststellung der Zahlungsunf344higkeit hat das Berufungsge-richt die Tatsachen jedoch unvollst344ndig gew374rdigt. 16 Der erstinstanzlich vernommene Zeuge H. , dem das Berufungsge-richt ausweislich der Entscheidungsgr374nde hat folgen wollen, hat bekundet, die Gemeinschuldnerin habe bereits seit 1997 Schwierigkeiten gehabt, ihre finan-ziellen Verpflichtungen gegen374ber den Lieferanten und den Besch344ftigten zu erf374llen. Mitte Januar 1998 sei dem Gesellschafter mitgeteilt worden, dass eine geordnete Weiterf374hrung des Gesch344fts nicht mehr m366glich sei. Drei Wochen danach habe er, der Zeuge, sich zusammen mit dem Zeugen L. zum Insolvenzgericht aufgemacht, um den Insolvenzantrag zu stellen. Unmittelbar vor dem Gerichtsgeb344ude habe L. auf seinem Mobil-telefon einen Anruf des Gesellschafters entgegengenommen. Dieser habe ihn angewiesen, den Er366ffnungsantrag nicht zu stellen, weil frische Mittel in Aus-sicht st374nden. Zu diesem Zeitpunkt habe er, H. , die offenen Verbindlichkei-ten der Gemeinschuldnerin auf etwa 1,5 Mio. DM gesch344tzt. Davon k366nnte etwa die H344lfte auf r374ckst344ndige L366hne und Geh344lter entfallen sein. Der R374ckstand habe cirka zwei Monate betragen. Die der Gemeinschuldnerin gew344hrte, sich nur noch auf 50.000 DM belaufende Kreditlinie sei nahezu ausgesch366pft gewe-sen. Die Gemeinschuldnerin habe kurzfristig f344llige Forderungen von h366chstens 350.000 DM und einen Warenbestand im Wert von ebenfalls h366chstens 17 - 8 - 350.000 DM gehabt. Sie sei nach seinem Daf374rhalten zahlungsunf344hig gewe-sen. Deshalb sei man ja zum Insolvenzgericht gegangen. Das Berufungsgericht hat daraus - ohne sich mit der Aussage im Einzel-nen zu befassen - nur entnommen, dass sich die Gemeinschuldnerin in einer "ernsthaften Krise" befunden habe; die Zahlungsunf344higkeit sei damit jedoch noch nicht eingetreten. Diese Wertung ist mangels n344herer Begr374ndung nicht nachvollziehbar. Weshalb die eigene Einsch344tzung des Gesch344ftsf374hrers, der die Gemeinschuldnerin zum damaligen Zeitpunkt f374r zahlungsunf344hig hielt, falsch war, hat das Berufungsgericht nicht ausgef374hrt. Es fehlt insbesondere eine Pr374fung, ob die von dem Zeugen angegebenen, ihm selbst nicht als aus-reichend erscheinenden Aktiva der Gemeinschuldnerin kurzfristig liquidierbar waren. 18 (3) Nicht befasst hat sich das Berufungsgericht auch mit dem Vortrag des Kl344gers, am 31. Oktober 1997 habe der Jahresfehlbetrag 895.149,47 DM, am 30. Juni 1998 bereits 2.396.033,99 DM betragen. Diese Angaben k366nnen das Bild einer - ungeachtet der zwischenzeitlichen Geldmittelzufuhr - im stetigen Niedergang begriffenen Gesellschaft best344tigen. 19 dd) Die schleppende Zahlung von L366hnen und Geh344ltern ist ein Anzei-chen f374r eine Zahlungseinstellung (RG Recht 1910 Nr. 3594; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. 247 30 Rn. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. 247 30 Rn. 3c; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 247 30 KO Anm. 5). Das Berufungsgericht hat dies im vorliegenden Fall deshalb anders gesehen, weil die Arbeitnehmer 374ber die schlechte finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin informiert gewesen seien und die Zahlungsverz366gerungen hingenommen h344tten, so dass von einer Stundung auszugehen sei. 20 - 9 - Diese Ansicht ist ebenfalls rechtlich nicht haltbar. Der Senat hat zwi-schenzeitlich entschieden, an dem - unter der Geltung der Konkursordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung anerkannten - Erfordernis des "ernsthaften Einforderns" als Voraussetzung einer die Zahlungsunf344higkeit begr374ndenden oder zu dieser beitragenden Forderung sei sogar f374r 247 17 InsO festzuhalten (BGH, Beschl. v. 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, aaO). Um den richtigen Zeitpunkt f374r die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens zu finden, m374ssten auch solche Gl344ubiger ber374cksichtigt werden, die den Schuldner zur Zahlung aufgefordert, dann aber weitere Bem374hungen eingestellt h344tten, ohne damit zum Ausdruck zu bringen, sie seien damit einverstanden, dass der Schuldner seine Verbind-lichkeit vorerst nicht erf374lle. Die Forderung eines Gl344ubigers, der in eine sp344tere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt habe, d374rfe hingegen nicht ber374ck-sichtigt werden, auch wenn keine rechtlich bindende Vereinbarung getroffen worden sei oder die Vereinbarung nur auf die Einrede des Schuldners ber374ck-sichtigt werde und vom Gl344ubiger einseitig aufgek374ndigt werden k366nne. Diese Grunds344tze k366nnen auch auf 247 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO, 247 30 KO 374bertragen wer-den. 21 Bei der Annahme, ein Gl344ubiger habe stillschweigend in eine sp344tere oder nachrangige Befriedigung seiner Forderung eingewilligt, ist Zur374ckhaltung geboten (Jaeger/Henckel, aaO 247 30 Rn. 23; Kuhn/Uhlenbruck, aaO 247 102 KO Rn. 2c; zur InsO vgl. Jaeger/M374ller, InsO 247 17 Rn. 10; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 17 Rn. 8; K374bler/Pr374tting/Pape, InsO 247 17 Rn. 6; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. 247 17 Rn. 11). "Erzwungene Stundungen", die da-durch zustande kommen, dass der Schuldner seine f344lligen Verbindlichkeiten mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verz366gerungen begleicht, die Gl344ubiger aber nicht sofort klagen und vollstrecken, weil sie dies ohnehin f374r 22 - 10 - aussichtslos halten oder sie nicht den sofortigen Zusammenbruch des Schuld-ners verantworten wollen, stehen der Zahlungsunf344higkeit nicht entgegen. F374r "erzwungene Stundungen" der Arbeitnehmer gilt dies in besonderem Ma337e. Werden sie dar374ber informiert, dass das Ausbleiben p374nktlicher Lohn-zahlungen auf eine ernsthafte finanzielle Krise des Arbeitgebers zur374ckzuf374hren ist, werden sie oft aus Sorge, ihren Arbeitsplatz zu verlieren, still halten. Blieben ihre Lohnforderungen bei der Pr374fung der Zahlungsunf344higkeit unber374cksichtigt, w374rde nicht selten der richtige Zeitpunkt f374r die Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens verfehlt. 23 Abgesehen davon ergibt sich hier aus den Angaben des Zeugen H. , dass die Gemeinschuldnerin nicht von einer Stundung durch die Arbeitnehmer ausgegangen ist. Der Zeuge hat ausgesagt, die Arbeitnehmer h344tten ihre For-derungen geltend gemacht, es habe allerdings keine Klagen gegeben. Die Ge-sch344ftsleitung der Gemeinschuldnerin habe diese Forderungen als f344llig ange-sehen und einen Insolvenzantrag bef374rchtet. 24 ee) Falls die Gemeinschuldnerin zu dem Zeitpunkt, als die beiden Ge-sch344ftsf374hrer sich auf den Weg zum Insolvenzgericht machten, zahlungsunf344hig war, hat sich daran durch die fernm374ndliche Zusage "frischen Geldes" nichts ge344ndert. 25 Der Zeuge H. hat ausgesagt, die zugesagten frischen Mittel h344tten nicht ausgereicht; sie h344tten es jedoch erm366glicht, "Altballast abzuwerfen", und die Chance geboten, geordnete Verh344ltnisse wieder herzustellen. In dieser Si-tuation h344tte man eigentlich die Produktion hochfahren m374ssen, um f374r die 26 - 11 - kommende Saison ger374stet zu sein. Man habe jedoch vorsichtig disponiert und nur noch im Rahmen des sicher Bezahlbaren Waren bestellt. War die Gemeinschuldnerin insolvenzreif, als ihre Gesch344ftsf374hrer sich auf den Weg zum Insolvenzgericht machten, dann blieb sie es auch nach dem Anruf des Gesellschafters, weil die zugesagten "frischen Gelder" sie nicht in die Lage versetzten, ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufzunehmen (vgl. BGHZ 149, 100, 109). Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts waren die ge-w344hrten Darlehen "nicht ausreichend, um die Krise der Gemeinschuldnerin auf Dauer zu 374berwinden". Dabei ist noch nicht einmal ber374cksichtigt, dass die - schon f374r sich genommen unzureichende - Zufuhr neuer Finanzmittel zu ei-nem wesentlichen Teil gar nicht der Gemeinschuldnerin zugute kommen sollte. Hierauf ist sp344ter noch einzugehen. 27 Dass die von dem Zeugen geschilderte Produktionseinschr344nkung den Ruin der Gemeinschuldnerin beschleunigen musste, hat das Berufungsgericht selbst erkannt, ohne jedoch Folgerungen daraus zu ziehen. 28 b) Das Berufungsgericht hat auch die f374r 247 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO erfor-derliche Gl344ubigerbenachteiligungsabsicht rechtsfehlerhaft verneint. 29 aa) Die Gew344hrung einer inkongruenten Deckung, die insofern ein Be-weisanzeichen h344tte sein k366nnen, hat es abgelehnt, weil der Kl344ger nicht sub-stantiiert dargetan habe, dass die Sicherungs374bereignungen auch fr374her ausge-reichte Darlehen besichert h344tten. 30 (1) Insoweit hat das Berufungsgericht die Darlegungslast zur Inkon-gruenz 374berspannt. Wird eine Sicherheit f374r einen bereits ausgereichten, bisher 31 - 12 - unbesicherten Kredit bestellt, ist dieses Rechtsgesch344ft inkongruent. Im vorlie-genden Fall dienten die Sicherungs374bereignungen nach dem Wortlaut der bei-den Vertr344ge vom 6. M344rz und 8. April 1998 nicht nur der Sicherung der jeweils neu gew344hrten Kredite in H366he von 300.000 DM und 250.000 DM, sondern auch der Sicherung aller bereits bestehenden Anspr374che der Beklagten gegen-374ber der Gemeinschuldnerin. Dies spricht daf374r, dass es solche gegeben hat. Der Kl344ger hat weiter vorgetragen, der Gesch344ftsf374hrer H. der Gemein-schuldnerin habe ihm gegen374ber angegeben, die Beklagte habe der Gemein-schuldnerin wiederholt sechsstellige Betr344ge zur Verf374gung gestellt, und dies in das Wissen der Zeugen H. und L. gestellt. Die Beklagte hat diesen Vortrag mit Nichtwissen bestritten. Zumindest die Behauptung, dass H. dem Kl344ger gegen374ber solche Angaben gemacht habe, war hinreichend substantiiert. Dazu konnte H. ohne weiteres befragt werden. Im 334brigen ist bei der Frage, welche Anforde-rungen an die Darlegungslast zu stellen sind, zu ber374cksichtigen, ob sich die vorgetragenen Geschehnisse im Wahrnehmungsbereich der Partei zugetragen haben und wie sich der Gegner dazu eingelassen hat (BGH, Urt. v. 23. April 1991 - X ZR 77/89, WM 1991, 1737, 1739; v. 13. M344rz 1996 - VIII ZR 36/95, WM 1996, 1013, 1015). Das gilt nach der Rechtsprechung des Senats insbe-sondere im Anfechtungsprozess des Insolvenzverwalters (BGH, Urt. v. 8. Okto-ber 1998 - IX ZR 337/97, aaO S. 2347). Diesem steht zur Begr374ndung seiner Klage 374ber die vorgefundenen, h344ufig unvollst344ndigen schriftlichen Unterlagen hinaus allenfalls die fr374here Gesch344ftsleitung als Auskunftsperson zur Verf374-gung. Deshalb w374rden zu hohe Anforderungen an die Substantiierungslast oft die Erfolgsaussichten einer Anfechtungsklage von vornherein vereiteln. 32 - 13 - (2) Au337erdem verweist die Revision zutreffend darauf, dass jedenfalls die zweite Sicherungs374bereignung vom 8. April 1998 auch das Darlehen vom 6. M344rz 1998 besichert hat. Auf eine zus344tzliche Sicherung des R374ckzahlungs-anspruchs aus dem Vertrag vom 6. M344rz 1998 durch die Sicherungs374bereig-nung vom 8. April 1998 hatte die Beklagte keinen Anspruch. Da der sp344tere Sicherstellungsvertrag keinen Vorrang f374r die Forderungen aus dem im Gegen-zug gew344hrten Kredit enth344lt, handelt es sich jedenfalls bei der zweiten Siche-rungs374bereignung um ein insgesamt inkongruentes Gesch344ft. 33 bb) Nicht gefolgt werden kann weiter der Ansicht des Berufungsgerichts, die in den Darlehensvertr344gen jeweils enthaltene Verwendungsklausel sei f374r die Pr374fung einer Gl344ubigerbenachteiligungsabsicht unbeachtlich. 34 Die Beklagte hat in den Darlehensvertr344gen (unter Art. 6.1) mit der Ge-meinschuldnerin vereinbart, dass Teilbetr344ge von jeweils mindestens 50 % der Darlehensvaluta zur Tilgung von Verbindlichkeiten der M. GmbH (fortan: M. ) einzusetzen waren. Mit diesen Verwendungs-klauseln wurde bezweckt, dass ein Teil der Darlehensbetr344ge mittelbar wieder an die Beklagte zur374ckfloss. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten ist die M. eine Tochtergesellschaft der S. GmbH (S. ), deren Mehrheitsgesellschafterin wiederum die Beklagte ist. Der Kl344ger hat behauptet, die Gemeinschuldnerin habe mit den von der Beklagten erhalte-nen Darlehen Altverbindlichkeiten der M. von 100.278,35 DM getilgt. Gegen-teiliges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 35 Darauf, dass der Beklagten f374r Leistungen, von denen sie mittelbar selbst profitierte, Sicherheiten 374bertragen wurden, hatte sie keinen rechtlich sch374tzenswerten Anspruch. Die Verwendungsklausel deutet somit darauf hin, 36 - 14 - dass die Beklagte - unter Inkaufnahme der Benachteiligung anderer Gl344ubiger - eigens374chtige Motive verfolgte. 2. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand hat das Berufungsgericht eine Anwendung der Kapitalersatzregeln (247247 30, 31 GmbHG) auf die Beklagte zu-treffend ausgeschlossen. 37 Die Beklagte war im Zeitpunkt M344rz/April 1998 nicht (mehr) Gesellschaf-terin der Gemeinschuldnerin. Sie war lediglich mittelbar an dieser beteiligt. Die Kapitalersatzregeln w344ren auf die Beklagte nur anwendbar, wenn sie ma337geb-lich, n344mlich mit mehr als 50 v. H., an einer Gesellschafterin der Gemein-schuldnerin beteiligt gewesen w344re (vgl. BGH, Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822; v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, WM 2005, 176; v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, WM 2005, 332). Ob der Vortrag des Kl344-gers in dem Schriftsatz vom 11. November 2003, dass die Beklagte auch Ge-sellschafterin der MB GmbH sei, aufgrund des von dem Berufungsgericht gew344hrten Schriftsatznachlasses nicht gem344337 247 296a ZPO zur374ckgewiesen werden durfte, kann dahin stehen. Er war nicht erheblich. Die MB GmbH hatte ausweislich des von der Beklagten vorgelegten notariellen Vertrags weniger als die H344lfte der Gesch344ftsanteile an der (damals noch als "B. " GmbH firmierenden) Gemeinschuldnerin erworben. 38 - 15 - III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO), damit die Anfechtbarkeit der Sicherungs374bereignungen erneut gepr374ft wird. 39 Ganter Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Frankfurt, Entscheidung vom 17.05.2002 - 2/27 O 59/00 - OLG Frankfurt, Entscheidung vom 22.12.2003 - 7 U 104/02 -
Full & Egal Universal Law Academy