BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 380/98 Verkündet am: 12. Juli 2001 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ZPO § 592, BGB § 765 Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist das Urkundenverfahren für den Rückforderungsprozeß jedenfalls in der Regel unstatthaft. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - IX ZR 380/98 - OLG Oldenburg LG Osnabrück - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 12. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Dr. Zugehör, Dr. Ganter und Raebel fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlande s - gerichts Oldenburg vom 15. Oktober 1998 wird auf Kosten der Klägerin zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein Bauunternehmen, und eine aus den Beklagten best e - hende Gesellschaft brgerlichen Rechts schlossen 1996 einen schriftlichen Generalunternehmervertrag ber den Umbau eines Bro- und Geschäftsha u - ses. Wie vereinbart verbrgte sich die G. AG unwiderruflich, unbefristet und selbstschuldnerisch auf erstes Anfordern der Beklagten fr die Erfllung aller Verpflichtungen der Klägerin aus dem Generalunternehmervertrag. Die Gesellschaft nahm das Werk der Klägerin nicht ab und erhob gegen sie Ansprche auf Vertragsstrafe, Ersatz von Verzögerungsschäden und Prei s - senkung wegen Minderleistung in einer die Brgschaftssumme bersteigenden Höhe. Auf Abruf leistete die Brgin wegen dieser Ansprche an die Gesel l - - 3 - schaft, nahm bei der Klgerin Rckgriff und trat dieser ihre Rckforderungsa n - sprche, gleich aus welchem Rechtsgrund, ab. Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klgerin von den beklagten Gesellschaftern die Rckzahlung der Brgschaftssumme im Wege des Urku n - denprozesses. Die Klgerin hat (anwaltlich beglaubigte) Abschriften des Gen e - ralunternehmervertrages, der Brgschaftsurkunde und der Zahlungsanzeige mit Abtretungserklrung der Brgin vorgelegt. Sie ist der Ansicht, ihr Anspruch sei hierdurch hinreichend belegt, weil im Rckforderungsprozeû der Glubiger, der eine Brgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen habe, die Entstehung und Flligkeit der verbrgten Hauptforderungen darlegen und b e - weisen msse. Vorsorglich hat die Klgerin, die das Bestehen der verbrgten Ansprche bestritten hat, auch zum Beleg dieses Vorbringens bestimmte U r - kunden vorgelegt. Die Beklagten haben dem u.a. die Unzulssigkeit der g e - whlten Verfahrensart entgegengehalten. Das Landgericht hat die Beklagten im Urkundenprozeû unter Vorbehalt der Ausfhrung ihrer Rechte verurteilt. Das Oberlandesgericht hat das Vorb e - haltsurteil aufgehoben und die Klage als im Urkundenprozeû unstatthaft abg e - wiesen. Mit der Revision er strebt die Klgerin die Wiederherstellung des ersti n - stanzlichen Urteils. - 4 - Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat der Klgerin (Hauptschuldnerin) die Rckfo r - derung der Brgschaftssumme im Wege des Urkundenprozesses auf Einrede der Beklagten versagt, weil diese Verfahrensart nach ergnzender Auslegung des Generalunternehmervertrages mit der dort als Sicherheit der Gesellschaft vorgesehenen Erfllungsbrgschaft auf erstes Anfordern unvereinbar sei. Ob die Bauauftraggeberin, hier die aus den Beklagten bestehende Gesellschaft, die Brgschaft zu Recht in Anspruch nehme, lasse sich regelmûig mit den Beweismitteln des Urkundenprozesses nicht klren. Dann entziehe die Vol l - streckung des Vorbehaltsurteils oder eine Sicherheitsleistung der Auftraggeb e - rin jedoch fr die Dauer des Nachverfahrens jene Liquiditt, welche die Br g - schaft auf erstes Anfordern dem Glubiger verschaffen solle. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. II. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen is t das Berufungsg e - richt davon ausgegangen, daû sich die Parteien eines Vertrages bindend ve r - pflichten knnen, die Einforderung einer vertraglichen Leistung und ihre Rc k - - 5 - forderung nicht im Wege des Urkundenprozesses zu betreiben, und die Klage dann in der abbedungenen Prozeûart jedenfalls auf die hier erhobene Einrede des anderen Teils unstatthaft ist (vgl. RGZ 160, 241, 242; beilufig auch BGHZ 38, 254, 258; 109, 19, 29; BGH, Urt. v. 30. November 1972 - II ZR 135/70, WM 1973, 144; ferner: Stein/Jonas/Schloss er, ZPO 21. Aufl., § 592 Rn. 19; Wieczorek/Schtze/Olzen, ZPO 3. Aufl., vor §§ 592 bis 605a Rn. 9; Zller/ Greger, ZPO 22. Aufl., vor § 592 Rn. 4; MnchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl., § 592 Rn. 8). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht der Sicherungsabrede im Generalunternehmervertrag der Parteien entnommen, daû das Urkunde n - verfahren fr den Rckforderungsprozeû aus der Inanspruchnahme der Br g - schaft auf erstes Anfordern hier wirksam abbedungen sei. 1. Zu Unrecht beanstandet die Revision, daû das Berufungsg ericht den Grund der Einrede gegen die im Urkundenprozeû erhobene Klage nicht in e i - ner Vereinbarung der Beklagten mit der Brgin (Zedentin), sondern in der S i - cherungsabrede des Generalunternehmervertrages der Parteien gefunden h a - be. Denn Einreden aus dem Recht des Schuldners gegen den Zessionar schlieût § 404 BGB nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 15. Mrz 2001 - IX ZR 273/98, ZIP 2001, 828, 832 unter IV., 1.). Im brigen ergibt sich die Prozeûeinrede der Beklagten, die das Berufungsgericht mit Recht bejaht hat, sowohl aus der S i - cherungsabrede zwischen den Parteien, und zwar fr den an die Klgerin a b - getretenen Rckforderungsanspruch ebenso wie fr ihren etwaigen eigenen Anspruch aus der Sicherungsabrede, als auch aufgrund des vom Berufungsg e - richt insoweit nicht ausgelegten Brgschaftsversprechens. 2. Die Revision kann weder gegen die Wirksamkeit der Sicherungsve r - einbarung noch gegen die Leistungspflicht der Brgin hier aus den nach § 24 - 6 - AGBG a.F. fr Kaufleute geltenden Kontrollmaûstben Allgemeiner Geschft s - bedingungen durchgreifende Bedenken gegen das Berufungsurteil herleiten. a) Zutreffend geht das Berufungsgericht bei Beurteilung der Sicherung s - vereinbarung nicht von einer Allgemeinen Geschftsbedingung aus. Die be r - einstimmende Verwendung gleicher oder hnlicher Klauseln in einer Mehrzahl von Vertrgen aufgrund eines einheitlichen Musters erfllt allein noch nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AGBG (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juni 1992 - V ZR 106/91, NJW 1992, 2817). Der anderen Vertragspartei "gestellt" si nd Muste r - vertrge oder nach einem Muster gestaltete Vertragsteile freilich auch, wenn sie von einem Rechtsberater im Auftrag des Verwenders entworfen wurden (vgl. BGHZ 118, 229, 239). Ob das hier zutraf, ist zwischen den Parteien stre i - tig. Die Darlegungs- und Beweislast fr das Vorliegen Allgemeiner Geschft s - bedingungen trifft grundstzlich den Vertragspartner des Verwenders, der sich im Individualprozeû auf den Schutz des AGB-Gesetzes beruft (BGH, aaO S. 238). Dieser Beweis kann im Urkundenprozeû nur mit d en dort zulssigen Beweismitteln (§ 595 Abs. 2 ZPO) gefhrt werden. Insoweit bedarf keiner Pr - fung, ob das Beweisangebot der Klgerin in ihrer Berufungserwiderung vom 14. September 1998 (GA III 5) nach der Erwiderung der Beklagten vom 30. September 1998 (GA III 66 f) inhaltlich noch zulnglich war. Denn schon formell gengte der Beweisantritt (Vorlegung des fr die Objektgesellschaft W. mbH entworfenen Blankettvertrages durch den Beklagten zu 1) gemû § 421 ZPO nicht den besonderen Anforderungen des § 595 A bs. 3 ZPO fr den Urkundenprozeû (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296 unter II, 1, a, in BGHZ 126, 217 insoweit nicht abgedruckt). - 7 - b) Selbst wenn die Klgerin hier jedoch klauselmûig zur Stellung einer Erfllungsbrgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet gewesen wre, wrde damit die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung nicht zu verneinen sein. Auf diesem Wege kann von der Revision mithin weder der regelmûigen pr o - zessualen Folge einer solchen Vereinbarung begegnet noch der geltend g e - machte Rckforderungsanspruch schon wegen fehlender Leistungspflicht der Brgin (vgl. BGHZ 143, 381, 384; BGH, Urt. v. 8. Mrz 2001 - IX ZR 236/00, WM 2001, 947, 948, z.V.b. in BGHZ) gerechtfertigt werden. Die Interessenlage der Parteien ist nicht vergleichbar mit den von der Revision herangezogenen Fllen der Ablsungsmglichkeit eines klauselm - ûig vereinbarten Sicherheitseinbehaltes von 5 % der Auftragssumme durch eine Gewhrleistungsbrgschaft auf erstes Anfordern (vgl. dazu BGHZ 136, 27, 30 ff; BGH, Urt. v. 2. Mrz 2000 - VII ZR 475/98, WM 2000, 1299, 1300). Der zwischen den Parteien geschlossene Generalunternehmervertrag verpflichtete die Beklagten, Zug um Zug gegen Vorlage der Vertragserfllungsbrgschaft bereits knapp 50 v.H. des vereinbarten Pauschalfestpreises zu entrichten; die Restvergtung folgte in festen, nach dem Kalender bestimmten Raten gleic h - falls ohne direkte Bindung an den Baufortschritt. Hierin lag eine Abweichung von § 641 BGB zugunsten der Klgerin, mit der auch die Du rchsetzung von Ansprchen der Beklagten bei Baufristberschreitung erschwert wurde. Unter diesen Umstnden war durch die von der Klgerin vertragsgemû gestellte Erfllungsbrgschaft auf erstes Anfordern in Hhe von etwa 22 v.H. der Au f - tragssumme nur das von den Beklagten eingegangene Vorleistungsrisiko in bestimmtem Umfange ausgeglichen, ohne daû dieser Ausgleich infolge des Regreûrisikos fr die Klgerin in eine unangemessene Benachteiligung im Si n - ne von § 9 AGBG umgeschlagen ist. - 8 - Auch unter dem Gesicht spunkt des § 3 AGBG wre die Sicherungsve r - einbarung hier nicht zu beanstanden, da unter Kaufleuten im Baugewerbe S i - cherungen durch Brgschaften auf erstes Anfordern nicht unblich sind (vgl. BGH, Urt. v. 2. Mrz 2000, aaO S. 1300), so daû die Klgerin hier insbesond e - re auf das erhhte Regreûrisiko einer solchen Sicherung zur Meidung einer nicht hinnehmbaren Überraschung nicht hingewiesen zu werden brauchte. 3. Mit Zweck und Grundlagen des Urkundenprozesses sind Streitgege n - stand und Beweislastverteilung im Rckforderungsprozeû nach Abruf einer Brgschaft auf erstes Anfordern nur beschrnkt vereinbar. Nach der besonderen Struktur des Rckforderungsanspruches obliegt dem Klger, sei es der Brge, sei es der Hauptschuldner, der Urkundenbeweis (§§ 592, 595 Abs. 2, § 597 Abs. 2 ZPO) nur fr das erteilte und erfllte Br g - schaftsversprechen, von etwaigen Rechtsbergngen - wie hier - abgesehen. Die Darlegungs- und Beweislast fr die verbrgte Schuld verbleibt wie im g e - whnlichen Brgschaftsprozeû beim Glubiger, hier den Beklagten (BGH, Urt. v. 9. Mrz 1989 - IX ZR 64/88, WM 1989, 709, 711; v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, WM 1989, 1496, 1498; v. 11. Juli 1996 - IX ZR 80/95, WM 1996, 1507, 1508; v. 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 658 f). Da im Rc k - forderungsprozeû dem Glubiger zum Beweis der Hauptschuld nach § 595 Abs. 2, § 598 ZPO nur der Urkundenbeweis und der Antrag auf Parteiverne h - mung offenstehen, wrde die Klrung des materiellen Brgschaftsfalles wei t - gehend in das Nachverfahren abgedrngt werden. So wre es jedenfalls bei Brgschaften, die - wie hier - die Vertragserfllung eines Bauunternehmers gegenber dem Auftraggeber absichern. Auch bei generalisierender Betrac h - - 9 - tung ginge in solchen Fllen der Urkundenprozeû am eigentlichen Streitkern des Rckforderungsanspruches vorbei, wenn nicht schon der Brge htte ge l - tend machen knnen, wegen rechtsmiûbruchlicher Anforderung zur Zahlung nicht verpflichtet zu sein (vgl. BGHZ 143, 381, 384; BGH, Urt. v. 8. Mrz 2001 - IX ZR 236/00, aaO). Ob ein Vorbeha ltsurteil im Nachverfahren besttigt wird oder abgendert werden muû, ist jedenfalls allein durch die Brgschaftsurku n - de dann nicht indiziert. Die innere Rechtfertigung des Urkundenprozesses und seines Vollstre k - kungsprivilegs in Form des Vorbehaltsurteils liegt aber gerade in der generell erhhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gesttzten Recht s - schutzbegehrens (hnlich Blomeyer, Zivilprozeûrecht, 2. Aufl., S. 108; Strner, NJW 1972, 1257, 1258; Hertel, Der Urkundenprozeû, 1992, S. 64; vgl. auc h BGHZ 62, 286, 290) und der erfahrungsmûigen Seltenheit von Nachverfahren (vgl. Hahn, Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. 2 [CPO], S. 387). Di e - se Rechtfertigungsumstnde werden in Fllen der vorliegenden Art verfehlt, und der Rechtsschutz des Rckforderungsbeklagten wrde durch die Wirku n - gen von § 595 Abs. 2, § 598 ZPO unangemessen beschrnkt. Wenn fr den Rckforderungsanspruch des Brgen nach Zahlung auf erstes Anfordern der Urkundenprozeû - allein gesttzt auf die Brgschaftsurkunde und den Za h - lungsbeleg - offenstnde, wre die bliche Folge nur die, daû aufgrund der Erstanforderungsklausel einerseits und des auflsend bedingten Vorbehalt s - urteils andererseits die Brgschaftsvaluta zwischen den Beteiligten einmal hin- und herbewegt wird, ohne daû fr die eigentliche und endgltige Streiten t - scheidung irgend etwas gewonnen wrde. Das widerspricht auch materiell dem Sinn einer Brgschaft auf erstes Anfordern. Einem solchen Ergebnis muû mi t - hin dadurch vorgebeugt werden, daû das Urkundenverfahren dem Rckford e - - 10 - rungsanspruch nach Abruf einer Brgschaft auf erstes Anfordern im Grundsatz verschlossen bleibt. Anders knnte es sich fr den Rckforderungsklger, auch soweit der Hauptschuldner aus eigenem Recht vorgeht, allerdings dann ve r - halten, wenn er weitere Urkunden vorlegt, die den Eintritt des materiellen Br g - schaftsfalles - abweichend von der Beweislast - widerlegen knnen. Dieser Sonderfall bedarf jedoch gegenwrtig keiner weiteren Prfung. Denn der mat e - rielle Brgschaftsfall kann mit den beiderseits vorgelegten Urkunden hier w e - der festgestellt noch ausgeschlossen werden, weil sie lediglich Hilfstatsachen betreffen, die fr sich allein keinen ausreichenden Schluû auf die ordnung s - mûige Vertragserfllung der Klgerin erlauben. Dieser Beweis kann nach L a - ge des Falles nur mit anderen Mitteln gefhrt werden, so daû sich die Frage einer Zurckverweisung zwecks Vorlage weiterer Urkunden durch die Klgerin nicht stellt. 4. Im Schrifttum hat Lang die Ansicht vertreten, die Sach- und Intere s - senlage bei Rckforderung einer Brgschaft auf erstes Anfordern spreche mehr fr die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses als dagegen, wenn nicht eine ausdrckliche Abrede oder besondere entgegenstehende Anhaltspunkte vorliegen (WM 1999, 2329, 2335; zustimmend Musielak/Voit, ZPO 2. Aufl., § 592 Rn. 15, Fn. 72). Dies ist damit begrndet worden, daû den Glubiger trotz Rckzahlung der Brgschaftssumme kein ernsthaftes Bonittsrisiko treffe, weil er zur Rckzahlung nur gegen Wiederherstellung der ursprnglich best e - henden Brgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet sei. Dem ist nicht zuzustimmen, weil eine solche Lsung zur Folge htte, daû An- und Rckforderung der Brgschaft sich in einem Kreislauf stndig wiederholen knnten. - 11 - 5. Das Berufungsurteil fuût entscheidend auf dem Gedanken, daû im Regelfall mit dem Zweck einer Brgschaft auf erstes Anfordern der Liquid i - ttsentzug beim Glubiger durch die Vollstreckung eines Urkundenvorbehalt s - urteils im Rckforderungsprozeû oder ihre Abwendung nicht vereinbar wre. Auch das lût keinen Rechtsfehler erkennen. Da das Vorbehaltsurteil auf Vol l - streckung angelegt ist (§ 599 Abs. 3 ZPO), widersprechen seine Wirkungen im Rckforderungsprozeû des Brgen oder Hauptschuldners im Grundsatz dem Liquidittsvorteil, der dem Glubiger mit dieser Art der Sicherheit gebhrt. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daû der im Urkunde n - prozeû verklagte Brge, der sich auf erstes Anfordern verpflichtet hat, seine Einwendungen aus dem Hauptschuldverhltnis nicht schon im Nachverfahren erheben kann, sondern damit auf einen knftigen Rckforderungsprozeû ve r - wiesen ist. Denn das Vorbehaltsurteil verschafft dem Glubiger noch nicht s i - cher die liquiden Mittel, die er aufgrund einer Brgschaft auf erstes Anfordern erwarten darf (Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, WM 1994, 106, 108). Angesichts unterschiedlicher Stellungnahmen im Schrifttum (kritisch etwa Schtze, EWiR 1994, 131; Kainz, BauR 1995, 616; zustimmend z.B. Oettmeier, Brgschaften auf erstes Anfordern, 1996, S. 139; wohl auch Nielsen, WuB I K 3.-1.94) hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17. Oktober 1996 (IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2230) seinen Standpunkt aufrecht erhalten. Hiervon geht der Senat auch weiterhin aus. Die Erstanforderungsklausel soll dem Berechtigten einen weitergehenden Liquidittsvorteil gewhren. Sie zeichnet schuldrechtlich nicht allein die prozessual nur in den gesetzlich ger e - gelten Fllen mgliche Vorbehaltsverurteilung des Brgen nach (a.A. Horn, NJW 1980, 2153, 2155). Das gilt nicht nur zugunsten des grund stzlich vorle i - - 12 - stungspflichtigen Bauunternehmers, sondern auch zugunsten des Auftragg e - bers, der - wie hier - trotz fester Abschlagsraten auf den vereinbarten Pa u - schalpreis fr den Liquidittsabfluû nach seiner Behauptung keine rechtzeitige und vollstndige, mangelfreie Bauleistung erhlt. Aus den vorgenannten Entscheidungen lût sich der allgemeine Grun d - satz ableiten, daû der Glubiger durch die Brgschaft auf erstes Anfordern in die Lage versetzt werden soll, den Streit ber den materiellen Brgschaftsfall "im Geld" zu fhren. Dazu wre der Glubiger nicht imstande, wenn Brge oder Hauptschuldner es in der Hand htten, diesen Streit nach ergangenem Vorb e - haltsurteil im Nachverfahren auszutragen. Das Verfahrensrecht wrde dann Sinn und Zweck der schuldrechtlichen Erstanforderungsklausel unterlaufen. Im Brgschaftsprozeû kann die Vollstreckung des rechtskrftigen Vo r - behaltsurteils nach § 707 ZPO im Hinblick auf das Nachverfahren einstweilen eingestellt werden. Im Rckforderungsprozeû entzge die Vollstreckung eines Vorbehaltsurteils dem Glubiger schon vor Abschluû des Nachverfahrens die Liquiditt, auf die er bis auf weiteres Anspruch hat; der Glubiger mûte fol g - lich den Streit ber den materiellen Brgschaftsfall "ohne Geld" zu Ende bri n - gen. Auch wenn der Glubiger die Vollstreckung durch eigene Sicherheitsle i - stung - 13 - abwenden darf (so nach § 708 Nr. 4, § 711 Satz 1 ZPO sowie im Falle einer entsprechenden Anordnung nach den Vorschriften des § 719 Abs. 1 ZPO und § 707 ZPO), bindet die erbrachte Sicherheit " Liquiditt". Kreft Stodolkowitz Zugehr Ganter Raebel
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