BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 38/10 vom 9. Juni 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 9. Juni 2011 beschlossen: Auf die B eschwerde des Beklagten wird die Re vision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 6. März 2008 zugelass en . Das genannte Urteil wird aufgehoben und d ie Sache zur neu en Verhandlung und Entscheidu ng, auch über die Kosten des Revis i- onsv erfahrens , an das Berufungsgericht zurückve r wiesen. Der Gegenstandsw ert wird auf 51.979,32 Gründe: I. Die Klägerin verlangt von dem verklagten Rechtsanwalt die Auszahlung eines Geldbetrags, w elchen dieser als Treuhänder vereinnahmt hat. Die vom Beklagten anwaltlich vertretenen J . und M . S . (for t an auch: Vollstreckungsgläubiger) verfügten jeweils über Vollstreckungstitel gegen G . Sp . , konnten diese jedoch wegen fehlender Kenntnis einer 1 2 - 3 - Zugriffsmöglichkeit zunächst nicht durchsetzen . Demgegenüber war der Kläg e- rin, deren Vertreter Dr. G . sowie dem mit Dr. G . befreundeten Rechtsanwalt R . - dem früheren anwaltlichen Vertreter des G . Sp . - bekannt, dass jener Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in M . war. A m 7. November 2005 kam es zum Abschluss einer Vereinb a rung , welche von der Klägerin als sogenanntem Treugeber und vo m Beklagten als Vertreter der Vollstrecku ngsgläubiger unterzeichnet wurde. In dieser Vereinbarung wird der B e klagte " beauftragt und bevollmächtigt, sämtliche von Frau J . S . l übergebene Titel im Namen von Frau J . S . und ihrer Mutter M . , jedoch im Auftrag und auf Rechnung eines Dritten, nachstehend Treugeber genannt, geltend zu machen. " Ferner sieht die Verei n barung vor, der Beklagte solle die aus der Zwangsvollstreckung realisierten B e träge auf sein Anderkonto nehmen und den Erlös nach Abzug der Kosten zu 30 v.H. an die Klägerin und zu 70 v.H. an J . S . au s kehren. Nach Abschluss d er Vereinbarung gab Dr. G . dem Beklagten das Vollstreckungsobjekt bekannt. Aufgrund der Eintragung von Zwangssich e- rungsh y potheken konnten die titulierten Forderungen im Zuge des Verkauf s der Immobilie durch G . Sp . vollumfänglich realisiert werden. Dabei wu r de die Forderung der J . S . aus einem Urteil des OLG Nürnberg vom 27. Juli 2005 in voller Höhe und nicht lediglich in Höhe des Überschusses vol l- streckt, welcher sich unter Berücksichtigung einer durch dasselbe Urteil titulie r- ten G e genforderung des G . Sp . gegen J . S . ergab. Nach Eingang des Vollstreckungserlöses kam es zu Verhandlungen zw i- schen Dr. G . als Vertreter der Klägerin und dem Beklagten über die Wir k samkeit der Vereinbarung vom 7. November 2005 und die Höhe des der Klägerin zustehenden Betrags. Dabei teilte der Beklagte Dr. G . mit, die 3 4 - 4 - Umsetzung d er Vereinbarung führe überschlägig zu einem Anteil der Klägerin in Höhe von 119.000 . Dieser Betrag errechnete sich, wenn von dem Vollstr e- ckungserlös neben Prozess - und Vollstreckungskosten auch die titulierte G e- genforderung des G . Sp . abgezogen wurde, welche der vollstreckten Forderung der J . S . aufrechenba r gegenüberstand. Schließlich eini g- ten sich Dr. G . als Vertreter der Klägerin und der Beklagte als Vertreter der Vollstreckungsgläubiger auf eine Zahlung in Höhe von 90.000 ä- gerin, welche sodann vom Beklagten aus dem Vollstreckungserlö s erbracht wu r de . Die Klägerin behauptet, die Einigung auf den Betrag von 90.000 sei u n ter der Bedingung erfolgt, dass der tatsächliche Anteil der Klägerin gemäß der Vereinbarung vom 7. November 2005 bei ungefähr 119.000 - 10 v.H. ) liege. Da di e vom Beklagten vorgenommene Saldierung des Vollstreckungse r- löses mit der Gegenforderung des G . Sp . unstatthaft sei, liege der A n teil der Klägerin tatsächlich bei 142.037,46 Einigung auf einen Zahlbetrag v on 90.000 e- renzbetrag in Höhe von 52.037,46 l tend. Der Beklagte meint, sämtliche Ansprüche der Klägerin aus der Vereinb a- rung vom 7. November 2005 seien durch die Einigung auf eine Za h lung von 90.000 Der Vergleich habe nicht unter der behaupteten Bedingung gestan den . Hiervon abgesehen sei eine solche Bedingung aber auch eingetr e- ten, weil sowohl im Vorfeld der Vereinbarung vom 7. November 2005 als auch im Rahmen der Einigung auf den Zahlbetrag von 90.000 r einbart worden sei, die Gegenforderung des G . Sp . vom Erlös der Vollstreckung in A b zug zu bringen. 5 6 - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr im Umfang von 51.979,32 stat tgegeben und die Revision nicht zugelassen. Mit der Revision, deren Zulassung der Beklagte beantragt, erstrebt er die Wi e- derherstellung des landgerich t lichen Urteils. II. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei nach § 667 BGB zur Heraus gabe des erlangten Betrags an die Klägerin ve r pflichtet. Aus der schriftlichen Vereinbarung vom 7. November 2005 sei nicht zu entnehmen, dass auch die Gegenforderung des G . Sp . bei der B e- stimmung des Reinerlöses der Vollstreckung ber üc ksichtigt werden sollte, we l- cher zwischen den Beteiligten im Verhältnis 70 zu 30 aufzuteilen sei . Da dieser schriftlichen Vereinbarung die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit zuko m me, treffe den Beklagten die Beweislast für eine abweichende mündl iche Absprache. Diesen Beweis habe der Beklagte nicht zu führen vermocht, weil dessen Angaben in der mündliche n Anhörung vor dem Landg e richt die vor dem Berufungsgericht erhobene Zeugenaussage des Dr. G . entgegenstehe, we l cher eine solche Abrede bes tritten habe. Ebenso habe der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht zu führen vermocht, dass der Anspruch der Kl ä- gerin im Wege eines Vergleichs auf 90.000 Zeuge Dr. G . auch insoweit der Schilderung des Beklag ten entgegeng e- treten sei. Im Hinblick auf beide mündliche Absprachen habe das Berufungsg e- richt sich keine volle Überzeugung bilden können und daher eine Beweisla s- t entscheidung zu treffen gehabt . 7 8 9 - 6 - Der Treuhandvertrag sei auch nicht wegen Si t tenwidrigke it nichtig. Im Übrigen sei im Hinblick auf die Frage, ob der Treuhänder die Gelder zwecken t- sprechend verwendet habe, auch im Falle der Nichtigkeit auf die Abrede des Treuhandverhältnisses abzuste l len. III. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf rechtliche s G e hör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Auf die Revision des Beklagten ist das Berufungsurteil daher nach der Vo r schrift des § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurüc k- zuve r weisen. 1 . Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt, indem es die Vernehmung der Zeugin J . S . zu mündlichen Abspr a- chen im Zusammenha ng mit der Vereinbarung vom 7. November 2005 abg e- lehnt hat . Das Berufungsurteil führt aus, auf das Zeugnis der J . S . ko m- me es nicht an, weil es sich um eine Zeugin vom Hörensagen handele, welche l e diglich bekunden könne , was ihr vom Bek lagten berichtet worden sei . Wie die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde aufgezeigt hat, hat der Beklagte j e doch die Zeugin S . zum Beweis dafür benannt, dass zwischen Dr. G . , Rechtsanwalt R . , J . S . und dem Beklagten vor A b- schluss der schriftlichen Vereinbarung besprochen worden sei, die Gegenford e- rung des G . Sp . solle bei der Berechnung des dem Hinweisgeber 10 11 12 13 - 7 - zustehenden Anteils berücksichtigt werden (Seite 5 des Schriftsatzes des B e- klagten vom 23. März 2007, Band 1 der Gerichtsakten Seite 81). Es handelt sich bei der Zeugin S . daher nach dem Beweisantritt des Bekla g ten nicht um eine Zeugin vom Hörensagen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beweisantritt mit einem Ze u- gen vom Hörensagen sei unbeachtlich , ist überdies unzutreffend . Kann ein Zeuge nur bekunden, was Dritte ihm über entscheidungserhebliche Tats a chen mitgeteilt haben, ist dies zwar im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksic h- tigen, der Beweis jedoch gleichwohl zu e r heben (BGH, Urt eil vom 3. Mai 2006 - XII ZR 195/03, BGHZ 168, 79 Rn. 21 mwN ). 2 . Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Dies ist der Fall , wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berüc k- sichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschi e den hätte (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187 /02, WM 2004, 46, 47). Bei Anhörung der Zeugin J . S . hätte sich das Berufungsgericht möglicherweise eine Überzeugung zu bilden vermocht, dass eine mündliche Absprache über die Berü cksichtig ung der Gegenforderung des G . Sp . bei der Beme s- sung des zu verteilenden Erlöses getroffen wo r den war. 3. Die Aufklärung der Frage, ob eine solche mündliche Absprache b e- standen hat, kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht deshalb dahinstehen, weil die Klag e forderung aus Rechtsgründen nicht bestehen kön n te. a) Entgegen der offenbar vom Beklagten vertretenen Auffassung sche i- det ein Anspruch der Klägerin aus § 667 BGB nicht schon deshalb aus, weil die 14 15 16 17 - 8 - Vollstreckungsgläubiger mit der Herausgabe des streitigen Betrags an die Kl ä- gerin nicht einverstanden sind. Im Falle eine s mehrseitigen Treuhand verhäl t- nisses , in welchem der Treuhänder das Treugut gleichrangig zu Gunsten me h- rere r Beteiligter verwaltet, erhalten die Beteiligten aus der Treuhandabrede vielmehr einen Anspruch auf Auszahlung der verwahrten Mittel entsprechend der vertraglichen Vereinbarung, der einseitig nicht mehr entz o gen werden kann ( vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX Z R 427/98, WM 2002, 29, 30). In diesem Sinne bestimmt die Vorschrift des § 54c Abs. 2 BeurkG für die notarie l- le Verwahrung, dass der Widerruf einer von mehreren Anweisenden erteilten Verwahrungsanweisung nur zu beachten ist, wenn er durch alle Anweisenden e rfolgt. Gebührt der streitgegenständliche Anteil am Erlös aus der Zwangsvol l- streckung nach der Treuhandabrede der Klägerin, dann besteht deren Ausza h- lungsanspruch gegen den Treuhänder unabhängig davon, ob die Vollstr e- ckungsgläubiger hierzu zu einem spätere n Zeitpunkt eine andere Au f fassung ve r treten haben . b) Die Vereinbarung vom 7. November 2005 ist auch nicht wegen Si t- tenwidrigkeit nichtig. aa ) Das Berufungsurteil führt aus, es spreche vieles dafür, dass die Kl ä- ge rin die Kenntnis von der Zwangs vollstreckungsmög lichkeit durch das Ausnu t- zen eines möglichen Parteiverrats seitens des Rechtsanwalts R . erlangt habe . Da d ie Erlang ung der Kenntnis durch einen Parteiverrat jedoch nicht fes t gestellt ist, kann hieraus nicht zu Gunsten des insoweit b eweisbelasteten B e klagten (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 1970 - III ZB 23/68 , BGHZ 53, 369, 379 f; Urteil vom 19. Juni 1985 - IVa ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 85; vom 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94, WM 1995, 1064, 1069) die Sittenwidrigkeit der Vereinb a rung abgeleitet werden. 18 19 - 9 - bb ) Die Vereinbarung vom 7. November 2005 ist auch nicht unter dem G e sichtspunkt der missbilligten Kommerzialisierung einer Leistung sittenwidrig. Die Vereinbarung eines Entgelts für eine Leistung kann zur Sittenwidri g- keit ei nes Rechtsgeschäfts führen, wenn die Kommerzialisierung dieser Lei s- tung rechtlich missbilligt wird (Staudinger/Sack, BGB, 2003, § 138 Rn. 476 ff; MünchKomm - BGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 138 Rn. 127 f). Hierunter fallen be i- spielsweise die entgeltliche Weiterg abe betrieblich erlangter Informationen durch den Kr e ditsachbearbeiter einer Bank an einen Bankkunden (BGH, Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 91/75, WM 1976, 1306 f), die Zusage einer En t- schädigung bei Rücknahme einer Strafanzeige wegen Vergewaltigung un ter Ausnutzung einer psychischen Zwangsl a ge (BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 107/90, NJW 1991, 1046 f) oder die entgeltliche Verschaffung öffentl i- cher Ä m ter und Titel (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1993 - XI ZR 200/92, WM 1993, 2119, 2120). Die entgeltliche Verschaffung von Informationen über Ve r mögenswerte eines Titelschuldners, in welche mit Aussicht auf Erfolg vollstreckt werden kann, ist für sich genommen rechtlich nicht zu missbilligen. Bleibt die Zwang s- vollstreckung wegen fehlender Vermögen swerte des Schul d ners erfolglos, so ist der Schuldner zwar im Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versich e- rung nach §§ 807, 900 ZPO verpflichtet, sämtliche Vermögenswerte zu offe n- baren . Allein die Strafbewehrung der Wahrheitspflicht des Schuldners (§ 156 StGB) garantiert jedoch nicht, dass diese auch eingehalten wird. Stellt ein Gläubiger selbst Ermittlungen zu pfändbaren Vermögenswerten des Schul d- ners an und vereinbart er für entsprechende Informationen ein Entgelt , so ve r- folgt er ein legitimes Int e r esse . 20 21 22 - 10 - cc ) Die Vereinbarung vom 7. November 2005 ist auch nicht unter dem Gesichts punkt eines auffällig en Missverhältnisses von Leistung und Gegenlei s- tung sittenwi d rig. Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung b e gründet die S ittenwidrigkeit eines Rechtsg e schäfts nur dann, wenn weitere Umstände hinzukommen. In Betracht kommen beispielweise die Ausnutzung wirtschaftl i- cher oder organisatorischer Überlegenheit gegenüber einem geschäftlich une r- fahrenen oder rechtsunkundigen Geschäf tspartner, eine verwerfliche Gesi n- nung oder die Ausnutzung einer schwierigen Lage der Gegenpartei (vgl. BGH, Urteil vom 16. Fe b ruar 1994 - IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137; vom 28. April 1999 - XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 263). Solche besonderen Umstände hat der Beklagte nicht vorgetragen, zumal dieser in der mündlichen Verhan d lung vor dem Landgericht noch erklärt hat, die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 7. November 2005 wegen Sittenwidrigkeit oder Wucher werde im Recht s streit nicht eingewandt (Seite 6 des Sitzung sprotokolls vom 11. April 2007 ). Da die Vollstreckungsgläubiger bei Abschluss der Treuhandabrede anwaltlich ve r treten waren , liegt kein Fall der Ausnutzung fehlender geschäftlicher Erfahrung oder Rechtskunde vor. Die fehlende Kenntnis der Vollstreckungsgläubiger von einer Vollstreckungsmöglichkeit begründet für sich genommen schon deshalb ke i ne besondere Zwangslage, weil nicht vorgetragen ist, dass diese überhaupt erfol g- los versucht haben, im Wege der eidesstattlichen Vers i cherung nach §§ 8 07, 900 ZPO Kenntnis von Vermögenswerte n des Schuldners Sp . zu erla n- gen. c ) Einem Herausgabeanspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte durch die Beteiligung an der streitgegenständlichen Tre u- 23 24 25 - 11 - handabrede möglicherweise gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen nach der Vorschrift des § 43a Abs. 4 BRAO verstoßen hat. Ob der Beklagte durch die Übernahme der Aufgabe als Treuhänder g e- gen berufsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat , bedarf vorliegend e bens o wenig der Entscheidung wie die vom Senat bislang offen gelassene Frage, ob ein Verstoß gegen die Regelung des § 43a Abs. 4 BRAO zur Unwirksamkeit des Anwaltsvertrags nach § 134 BGB führ t (BGH, Urteil vom 23. O k tober 2003 - IX ZR 270/02, WM 2004, 478, 481; vom 23. April 2009 - IX ZR 167/07, WM 2009, 1249 Rn. 31; vom 14. Mai 2009 - IX ZR 60/08, WM 2009, 1296 Rn. 7). Sollte der im Rahmen der Vereinbarung vom 7. November 2005 dem Bekla g ten erteilte Treuhandauftrag wegen eines berufsrechtlichen Verstoßes u nwir k sam sein, so hätte der Beklagte den Erlös aus der Zwangsvollstreckung als G e- schäftsfü h rer ohne Auftrag vereinnahmt. Da ein möglicherweise vorliegender berufsrechtlicher Verstoß des Beklagten den von der Klägerin und den Vollstr e- ckungsgläubigern verein barten Maßstab zur Verteilung des Erlöses nicht b e- rührte, bestimmte sich die Herausgabepflicht des Beklagten nach den Vo r - 26 - 12 - schriften des § 681 Satz 2, § 667 BGB auch im Falle de r Nichtigkeit der Tre u- handabrede nach dem Verteilungsschlüssel der Vereinbaru ng (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95, NJW 1997, 47 , 48). Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 25.04.2007 - 12 O 8707/06 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 06.03.2008 - 2 U 1102/07 -
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