ECLI:DE:BGH:2018:110118UXZR38.16.1 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 38/16 Verkündet am: 11. Januar 2018 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha n d lung vom 11. Januar 2018 durch die Richter Dr. Bacher, Hoffmann und Dr. Deichfuß sowie die Richterin nen Dr. Kober - Dehm und Dr. Marx für Recht erkannt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgeric hts vom 10. März 2016 abgeändert: Das europäische Patent 1 101 451 wird mit Wirkung für das H o- heitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch tei l weise für nichtig erklärt, dass in Patentanspruch 1 die Wörter " der Möglic h- keit zur Bestimmung " im zweiten und dritten Spiegelstrich durch das Wort " Bestimmen " und im letzten Spiegelstrich durch die Wö r- ter " die Bestimmung " ersetzt werden und dass sich die Patentan - sprüche 2 bis 5, 9 und 10 auf die so geänderte Fassung rückb e- ziehen. Im Übrigen wird die Klage ab gewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt 2/3 und die Beklagte 1/3 der Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist die Inhaberin des mit Wirkung auch für die Bundesr e- pu b lik Deutschland ert eilten europäischen Patents 1 101 451 (Streitpatent s ), welches am 3. November 2000 unter Inanspruchnahme ein er Priorität vom 3. November 1999 angemeldet worden ist . Es umfasst zehn Patentanspr ü che, von denen zuletzt die Patentan sprü ch e 1 bis 5 sowie 9 und 10 angegriffen wo r- den sind . Patentanspruch 1 h a t folgenden Wortlaut: " Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe (16) für ein Zahnimpla n- tat mit nachfolgenden Verfahrensschritten: dem Verwenden von Röntgenaufnahmen (5) des Kiefers (1) zur E r zeugung eines en tsprechenden Messdatensatzes, der Möglichkeit zur Bestimmung eines optimalen Bohrlochs für ein Implantat vorzugsweise aufgrund der Röntgenaufnahme, der Möglichkeit zur Bestimmung eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16), gekennzeichnet durch die dreidimensionale optische Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer (1) und Zähnen (2) und Erzeugen eines entsprechenden Messdate n satzes, die Korrelation der Messdatensätze der Röntgenaufnahme (5) und der Messdatensätze der dreidimensionalen optischen Vermessung (10) und der Möglichkeit zur Bestimmung eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen der Nachba r- zähne aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung. " 1 - 4 - D ie Klägerin hat geltend gemacht , im ang egriffenen Umfang sei der G e- genstand des Streitpatents mangels Neuheit und erfinderischer Tätigkeit nicht p a tentfähig . Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung sowie mit vier Hilfsanträgen verteidigt. Das Patentgericht hat das Streitpat ent im angegriffenen Umfang für nic h- tig erklärt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge wiederholt sowie das Streitpatent in der Fassung von zwei weiteren Hilfsanträgen verteidigt. Die Klägerin tritt d em Rechtsmittel en t- ge gen. Entscheidungsgründe: I. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer B ohrhilfe für eine Zahnimplantat bohrung und bezieht sich insbesondere auf das exakte Anbri n gen eines für diese Bohrung geeigneten Führungsloch s , dessen Position an der Oberfläche von noch im Kiefer vorhand e nen Zähnen ausgerichtet wird . 1. Nach der Beschreibung des Streitpatents war im Stand der Technik ein Verfahren zur Herstellung einer Bohrhilfe bekannt, bei dem anhand eines Kieferbildes, we lches mithilfe eines Kieferabdrucks dreidimensional erstellt w e r- de, eine Bohrlochposition am Computer bestimmt und mittels einer compute r- gestützten Präzisionswerkzeugmaschine i n eine m Bohrkörper ein entspreche n- der Bohrführungssockel vorbereitet w erde . Dabe i würden Form und Größe des Zahnimplanta ts auch anhand von Röntgenaufnahmen g eplant. In der Regel sei es jedoch schwierig, die Pos i tion eines Führungslochs beim Bohren genau zu bestimmen, weil die auf den Röntgenbildern enthaltenen Informationen nicht exak t auf die optischen Informationen , die der Arzt beim Bohren s ehe , übertr a- gen werden könn t en. 2 3 4 5 - 5 - 2. Dem Streitpatent liegt die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren zur He r- stellung einer Bohrhilfe bereit zu stellen, mit dem eine exaktere Bo h rung für das Zahnimplan tat erreicht werden kann. 3. Zur Lösung schlägt Patentanspruch 1 folgendes Verfahren vor (in eckigen Klammern die Merkmalsgliederung des Patentgerichts): 0 . Das Verfahren dient der Erstellung eine r Bohrhilfe (16) für ein Zah n implantat. [1.0] 1 . Es werden Röntgenaufnahmen (5) des Kiefers (1) zur Erze u- gung eines entsprechenden Messdatensatzes verwendet. [1.1] 2. Die sichtbare Oberfläche von Kiefer (1) und Zähnen (2) wird dreidimensional optisch vermessen und hieraus ein weiterer Messdate n sat z erzeugt . [1.4] 3. Die Messdatensätze der Röntgenaufnahme (5) und die Mes s- datensätze der dreidimensionalen optischen Verme s sung (10) werden korreliert. [1.5] 4 . Es besteht die Möglichkeit, e in optimales Bohrloch für ein I m- plantat zu bestimmen , vorzugsweise aufgrund der R öntge n- aufnahme. [1.2] 5 . Es besteht die Möglichkeit , e in Führungsloch in d er Bohrschablone (16) zu be stimmen , [1.3] und zwar a) relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne b) aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Verme s- sung. [ 1.6] 6 7 - 6 - 4 . Einige Merkma le bedürfen einer näheren Erläuterung: a) Das Verfahren dient zur Vorbereitung der Hers tellung einer Boh r hil fe; es umfasst den eigentlichen Herstellung svorgang nicht. Das Verfahren gibt auch nicht vor, zu welchem Zeitpunkt mit der Herste l- lung der Boh rhilfe begonnen wird. b) Hinsichtlich der optischen Vermessung der Oberfläche von Kiefern und Zähnen gemäß Merkmal 2 ist nicht festgelegt, ob diese im Mund selbst e r- folgt oder auf ande re Weise, zum Beispiel an einem durch einen Abdruck g e- wonnenen Modell . Die Verme s sung hat jedoch optisch und nicht anhand einer mechanischen Abtastung zu erfolgen. c) Die gemäß Merkmal 4 mögliche Bestimmung eines optimalen Boh r- lochs kann mit Hilfe von manuellen Eingaben des Benutzers erfolgen, dem d a- bei die korrelierten Messdatensätze der optischen Vermessung und der Rön t- genaufnahme grafisch angezeigt we r den. d) Ein Führungsloch gemäß dem Merkmal 5 setzt voraus, dass die Bohrschablone in de r Achse der geplanten Implantat bohrung eine Öffnung au f- weist und damit den Bohr er beim Einbringen der Implantatbohrung an die richt i- ge Stelle und in die richtige Richtung führt . Die richtige Positionierung des Bo h- rers setzt zusätzlich voraus , dass die Bohrschablone im Kiefer des Patienten präzise positioniert we r den kann. e) Das Führungsloch ist gemäß Merkmal 5a " relativ zu den Oberfl ä chen der Nachbarzähne " bestimmt, wenn die Positionierung allein anhand von Ref e- renzpunkten oder sonstigen charakteristischen Strukturen auf der Oberfl ä che der Nachbarzähne erfolgt, für diese Bestimmu ng mithin nicht mehr auf Ref e- renzpunkte an Kiefer oder Zahnfleisch zurückgegriffen wird. Dies ermöglicht es, Position und Winkel des Führungslochs allein anhand der Geometrie der 8 9 10 11 12 13 14 - 7 - Bohrschablone zu bestimmen, auf der die als Referenz verwendeten Strukturen d er Nachbarzähne wiedergegeben sind. Weil in diesem Stadium keine Ref e- renzpunkte an Kiefer oder Zahnfleisch mehr benötigt werden, ist es nicht erfo r- derlich, die Bohrschablone zur Bestimmung des Führungslochs auf ein Gip s- modell oder dergleichen auf zu setzen. f) Die Möglichkeit zur Bestimmung des Führungslochs muss sich g e- mäß Merkmal 5b aus den Röntgenaufnahmen und der optischen Verme s sung ergeben. Dies setzt voraus , dass die Messdatensätze Angaben zu Posit i on und Struktur der Oberflächen der Nachbarzähne s owie der dazu gemäß Merkmal 3 korrelierten Messdaten des Kiefers umfassen, welche für die B e stimmung des Implantatbohrlochs gemäß Merkmal 4 herangezogen wurden. Die Position und der Winkel des Führungslochs können aus der P o sition und den Winkel n des Impla ntatbohrlochs errechnet worden sein ( Sp. 3 Z. 8 bis 10). II. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begrü n det: Im Stand der Technik sei mit der deutschen Offenlegungsschrift 195 10 294 (D3) ein Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe (Operationsscha b- lone mit Bohrungen) für ein Zah n implantat bekannt gewesen, bei dem in eine vorgefertigte Operationsschablone die Bohrungen mit den gewünschten Bo h- rungswinkeln eingebracht würden. Hierfür würden ein transversales Röntge n- bild digitalisiert sowie die Mundsituation anhand dreidimension a ler Gipsmodelle und mit Hilfe eines Registrierbogens in einen Computer übertragen. In der Bohrschablone würden ein optimales Bohrloch für ein Im plantat und ein Fü h- rungsloch b e stimmt. 15 16 17 - 8 - Der D3 sei nicht zu entnehmen, auf welche Art die Daten des Gipsm o- dells digital auf den Computer übertragen würden. Hierfür sei dem Fachmann eine mechanische Abtastung mittels Sensoren , aber auch eine Abtastung mi t- tels optischer Scanner bekannt gewesen. Wegen der Vo rteile einer berührung s- losen Abtastung werde der Fachmann diese Methode in Betracht ziehen und gelange damit zu einer optischen Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Ki e fer und Zähnen entsprechend Merkmal 2 . Gemäß der D3 würden die Messdaten aus der Vermessung der Gipsm o- delle und der Röntgenaufnahmen korreliert, wodurch die Röntgendiagnostik und die Mundsituation des Patienten zusammengeführt würden. Mit Hilfe dieser Daten werde die Implantatbohrung geplant. Die noch unfertige, weil noch keine Führ ungsbohrung enthaltende Op e- rationsschablone werde mittels der Daten der Ebenen der digitalen Aufnahmen auf einer dreidimensionalen Modellgeometrie angeordnet. Die am Compu ter geplante und digital bestimmte Implantatbohrung werde nun nebst der dafür bestimm ten Winkel auf diese Operationsschablone übertragen. Damit w e rde auch die Führungsbohrung aufgrund der Röntgenaufnahmen und der optischen Vermessung bestimmt sowie eine Bohrhilfe hergestellt, bei der das Führung s- loch mit zugehörigen Bohrungsöffnungsflächen und ihrer Bohrwinkel eing e- bracht seien . Die so hergestellte Bohrschablone sei auch auf die Modellg eo - metrie des Mundbereichs einschließlich der Nachbarzähne zum Implantat a b- gestimmt. Der Fachmann gelange damit in naheliegender Weise zur Lehre des Stre itpa tents , und zwar sowohl nach der erteilten Fassung des Patenta n- spruchs 1 als auch nach seiner Fassung gemäß Hilfsantrag 0. 18 19 20 21 - 9 - III. Dies hält der Nachprüfung im Berufungsverfahren in Bezug auf den Gegenstand des Streitpatents in seiner erteilten Fassung stand. 1. Den zur Problemlösung berufenen Fachmann hat das Patentg e richt zutreffend als einen berufserfahrenen Ingenieur der Fachrichtungen Werkzeu g- bau und Werkzeugmaschinenbau bestimmt, der sich auf die Entwicklung zah n- tec h nischer Instrumente und Gerä te spezialisiert hat. Ein solcher Fachmann wird sich entsprechend den zutreffenden Ausfü h- rungen des Patentgericht s zunächst im Team mit e i nem Zahntechniker oder Zahnarzt austauschen und dessen Fachwissen mit heranziehen. Die Notwe n- digkeit dieser Zusamm enarbeit ergibt sich aus der Natur der Aufg a benstellung, denn der Fachmann bedarf für die Weiterentwicklung einer Bohrhilfe für ein Zahnimplantat der zahnmedizinischen Kenntnisse und Erfahrungen, die in Ve r- bindung mit dem Setzen eines solchen Implantats re levant sind . Weiterhin wird der Fachmann sich im Team jedenfalls dann mit einem Informatiker austa u- schen, wenn ihm der Stand der Technik Anlass gibt, eine Bohrhilfe mit Hilfe von digitalen Bildern und eine m Computer zu konstrui e ren. 2. D e r Gegenstand d er erteilten Fassung von Patentanspruch 1 war de m Fachmann durch D3 n a hegelegt. a) In D3 ist ein Verfahren zur Herstellung einer Operationsschablone für die Operation zur Installierung eines Implantats im Ober - oder Unterkiefer o f- fenbart . Bei dem in diese r Entgegenhaltung b e schriebenen Ausführungsbeispiel werden zunächst Abdr ü cke der Mundsituation und mit Hilfe dieser Abdrücke Gipsmodelle hergestellt. Diese Gipsmodelle werden in ein Simulationsgerät übertragen, wobei zugleich mithilfe eines Registrie rbogens vom Kopf des Pat i- enten die da mit gewonnenen, dreidimensionalen schädelbezogenen Relationen 22 23 24 25 26 27 - 10 - registriert werden (D3, Sp. 5 Z. 19 bis 22) . Die Gipsmodelle werden ferner schädelbezüglich digitalisiert (D3, Sp. 5 Z. 25 bis 27). Des Weiteren wird ein Rön tgenbild des Kiefers in Form eine r Panoramaschichtaufnahme angefertigt und ebenfalls dig i talisiert ( D3 , Sp. 5 Z. 22 bis 27) . Die digitalisierten Daten aus dem Röntgenbild und dem Gipsmodell we r- den im Comp u ter zusammengeführt (D3, Sp. 5 Z. 12 bis 14) . Re gionen, die für die zu ersetzenden Stützzonen vorgesehen sind, werden durch statische Me s s- punkte bzw. Okklusionsreliefs der Zähne markiert und in das Röntgenbild übe r- tragen . Aufgrund der Zusammenführung der D a ten lassen sich im Computer die Winkel, die für eine Implantation wic h tig sind, durch Echtwerte darstellen (D3, Sp. 5 Z. 31 bis 56) . Die so gewonnenen Daten werden auf die Operation s- scha b lone übertragen (D3, Sp. 5 Z. 57 bis 58 ) . Hierfür dient ein spezielles Übe r- tragungsgerät mit zwei Schwenkachsen und einer Drehachse, auf dem das Ki e- fermodell befestigt wird (D3, Sp. 6 Z. 11 bis 14). Auf dem Modell wird die bereits erstellte Operationsschablone angeordnet. Durch Schwe n ken und Drehen wird das Kiefermodell mit der Schablone so positioniert , dass in dem Mod ell mit den am Computer bestimmten Winkeln und an der hierfür g e planten Position eine Bohrung eing e bracht werden kann (D 3 , Sp. 6 Z. 15 bis 35). Weil der Bohrer hierbei die auf dem Modell sitzende Operationsschablone durchdringen muss, entsteht ein Führungs loch an der richtigen Position und mit dem richtigen Wi n- kel. b) Damit sind, wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, d ie Merkm a- le 1 und 4 offe n bart . c ) Ebenfalls offenbart ist Merkmal 0 . 28 29 30 - 11 - D3 befasst sich zwar nur mit der Frage, wie in die bere its vorhandene Operationsschablone die erforderlichen Führungslöcher eingebracht werden kö n nen. Sie setzt aber voraus, dass eine solche Schablone angefertigt wird und überlässt die Einzelheiten dieses Vorgangs - ebenso wie das Streitpatent - dem Fachmann. d ) Ebenfalls offenbart ist die in Merkmal 3 vorgesehene Korrelation der Datensätze aus einer Röntgenaufnahme und einer dreidimensionalen Verme s- sung. Nicht offenbart ist allerdings, dass die dreidimensionale Messung optisch e r folgt, wie dies in den Merkmalen 2 und 3 vorgesehen ist. In welcher Weise die Daten gewonnen werden, ist in D3 nicht näher beschrieben . e ) D3 offenbart auch die Merkmal sgruppe 5 . aa) Bei dem in D3 offenbarten Verfahren werden Position und Winkel des Führungslochs zwar nic ht eigens berechnet, sondern dadurch festgelegt, dass die Operationsschablone auf dem Modell an der gleichen Stelle ang e- bracht wird, an der sie später auch im Mund des Patienten sitzt, so dass durch eine Bohrung an der aufgrund der digitalisierten Daten fe stgelegten Position des Kiefermodells gewissermaßen nebenbei das gewünschte Führungsloch in der Schablone entsteht. Auch damit wird aber die Position des Führungslochs durch die digitalisierten Daten bestimmt, wie dies in den Merkmalen 5 und 5 b vorgesehen ist. Dass dies nur mittelbar geschieht, ist unerheblich, weil P a- tentanspruch 1 insoweit keine näheren Vorgaben enthält. bb) Anders als in Merkmal 5a vorgesehen wird das Führungsloch in D3 zwar nicht allein anhand von Referenzpunkten oder sonstigen chara kterist i- schen Strukturen auf der Oberfläche bestimmt, sondern anhand von Position und Winkel des Implantatbohrlochs im Kiefermodell. Nach der erteilten Fassung 31 32 33 34 35 36 - 12 - von Patentanspruch 1 genügt zur Verwirklichung dieses Merkmals aber, dass die digitalisierten Da ten die Möglichkeit bieten, das Führungsloch in der ei n- gangs beschriebenen Weise zu bestimmen. Diese Möglichkeit ist bei dem in D3 offenbarten Verfahren vorhanden. Wie das Patentgericht zutreffend dargelegt hat, enthält der digitalisierte Datenbestand b ei dem in D3 offenbarten Ausführungsbeispiel Angaben zu den Oberflächen der Nachbarzähne. Dies wird zwar in D3 nicht ausdrücklich e r- wähnt. Aus der Beschreibung ergibt sich aber, dass die Grundstatik sowohl des Ober - als auch des Unterkiefers erfasst und sy mmetrisch da rgestellt wird (D3, Sp. 5 Z. 28 bis 31). Darüber hinaus werden als möglicher Bezugspunkt für die Markierung von Stützzonen die Okklusionsreliefs der Z ähne angeführt (D3, Sp. 5 Z. 31 bis 34). Beides setzt voraus, dass die Oberflächen der Nachbar zä h- ne jede n falls in gewissem Umfang in die digitalisierten Daten einfließen. Damit ist z u gleich die Möglichkeit eröffnet, diese Daten zur Bestimmung von Position und Winkel des Führungslochs einzusetzen. Dass diese Möglic h- keit auch genutzt wird, ist in der erteilten Fassung von Patentanspruch 1 nicht zwingend vorgesehen. f ) Ausgehend von D3 war es für den Fachmann nahe liegend , die sich t- bare Oberfläche von Kiefer und Zähnen optisch zu vermessen . In D3 wird nicht beschrieben , wie die dreidimensional en Formen de s Gipsmodell s digitalisiert werden. Um das in D3 offenbarte Verfahren ausführen zu können, musste der Fachmann de s halb im Stand der Technik nach einer geeigneten Vermessungsm ethode s u chen. Hierfür boten sich die mechanische Abtastung und die Au fnahme mittels optischer Scanner gleichermaßen als g e- eignet an. 37 38 39 40 41 - 13 - Nach den Feststellungen des Patentgericht s war en im Stand der Technik zur dreidimensionalen Erfassung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer und Zähnen sowohl die mechanische Abtastung mittel s Sensoren als auch die Au f- nahme mittels optischer Scanner bekannt. K onkrete Anhaltspunkte, die Zwe i fel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen , sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (§ 117 PatG, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der vom Patentg ericht herangezogene Artikel über das System "DCS - Preciscan" (D19) ist zwar erst nach dem Prioritätstag veröffentlicht worden. Aus der darin enthaltenen Information, dass dieses System bereits im Jahr 1997 vorgestellt wurde, hat das Patentgericht aber zu R echt entnommen, dass opt i- sche Scanner zur Abtastung des Kiefers schon vor dem Prioritätstag bekannt waren. De m von der Beklagten erhobene n Einwand, es sei nicht sicher, ob das im Jahr 1997 vorgestellte System bereits alle in D19 beschriebenen Merkmale aufw ies, kommt hierbei keine Bedeutung zu. Für den Fachmann, der ausg e- hend von D3 nach einer geeigneten Methode zur Erfassung der Oberfläche von Kiefer und Zähnen suchte, kam es auf solche Einzelheiten nicht an. Ihm gab vielmehr schon der Umstand, dass für die se Zwecke optische Scanner eing e- setzt wurden, hinreichend Anlass, den Einsatz eines solchen Geräts in Betracht zu zi e hen. Dem steht nicht entgegen, dass für diese Zwecke auch der Einsatz von mechanischen Abtastgeräten in Frage kam. Für die Frage, ob der Einsatz eines bestimmten Mittels naheliegend war, kommt es nicht darauf an, ob ein andere s Mittel näher lag . Entscheidend ist vielmehr, dass mit der optischen und der m e- chanischen Abtastung zwei Möglichkeiten zur Verfügung standen, die ungeac h- tet ihrer ei nzelnen Vor - und Nachteile beide für den in D3 vorausgesetzten Zweck geeignet waren. Dies gab dem Fachmann Veranlassung, jedenfalls auch die optische Abtastung in Betracht zu ziehen. 42 43 - 14 - IV. Entgegen der Auffassung des Patentgerichts ist der Gegenstand des Streitpatents i n der Fassung des Hilfsantrags 0 patentfähig . 1. Nach Hilfsantrag 0 sollen die Wörter "der Möglichkeit zur Besti m- mung" im zweiten und dri t ten Spiegelstrich durch das Wort "Bestimmen" und im letzten Spiegelstrich durch die Wörter "die Best immung" ersetzt werden. Abweichend von der erteilten Fassung reicht damit die bloße Möglichkeit, ein Bohrloch und ein Führungsloch aufgrund der in den Merkmalen 4 bis 5 b genannten Daten zu bestimmen, nicht aus. Vielmehr muss von dieser Möglic h- keit zwin gend Gebrauch gemacht werden. G egen die Zulässigkeit dieser Beschrä n kung bestehen keine Einwände . 2. De r so beschränkte Gegenstand von Patentanspruch 1 ist patentf ä- hig. a) In D3 ist das modifizierte Merkmal 5a nicht offenbart. Wie bereits im Z usammenhang mit der erteilten Fassung ausgeführt wurde, wird das Führungsloch bei dem in D3 offenbarten Verfahren nicht allein anhand von Referenzpunkten oder sonstigen charakteristischen Strukt u ren auf der Oberfläche der benachbarten Zähne bestimmt , sonde rn durch Pos i tion und Winkel des Implantatbohrlochs auf der durch das Gipsmodell repräse n tierten Kieferoberfläche . Abweichend von Merkmal 5a wird folglich auf Ref e renzpunkte an Kiefer oder Zahnfleisch zurückg e griffen. 44 45 46 47 48 49 50 - 15 - b) Die Lehre des Patentanspruch s 1 in der Fassung von Hilfsantrag 0 wird auch nicht in der französischen Patentanmeldung 2 705 027 (D4) offe n- bart. aa) Die D4 betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer Bohrschablone mit einem Führungsloch zum Zwecke der Einbringung eines Zahnimplantats . Nach der D4 wird zunächst ein Gipsmodell der Mundsituation des Patie n- ten hergestellt und auf diesem Modell eine Bohrschablone hergestellt , welche auf den Außenflächen mit einem teilweise strahlenundurchlässigen Material beschichtet ist . Diese Bo h r scha blone , die noch kein Führungsloch aufweist, wird auf die Zähne des Patienten gelegt und zusammen mit dessen Kiefer g e- röntgt. Das so gewonnene Röntgenbild wird gescannt; im Computer wird die aufgrund der teilweise strahlenundurchlässigen Beschichtung erkenn bare Schablonenoberfläche vermessen . Z ugleich werden die optimale Position und die Bohrachse der zu bestimmenden Implantatbohrung definiert. Anschließend wird die Bohrschablone optisch oder mechanisch gescannt und ihre Achsen werden in ein Koordinatens ystem übertragen. D ie ein gescan n- te n Daten der Schablone werden mit den Daten des Röntgenbi l des, auf dem die Oberfläche der Schablone zu erkennen ist, korreliert. Die Bohrachsen, we l- che in dem Koordinatensystem der Daten des Röntgenbildes definiert wurden, werden in das Koordinatensystem der Achsen der Schablone übertr a gen. Schließlich wird die Schablone in einem Bohrroboter positioniert . A nhand der Daten aus de m Koordinatensystem wird in der Achse der definierten I m- plantatbohrung ein Führungsloch ge bohrt . 51 52 53 54 55 - 16 - bb) Diese Entgegenhaltung offenbart die Merkmale 0, 1 und 4. Sie offe n- bart indes jedenfalls nicht das Merkmal 5 a . Nach dem Verfahren der D4 werden zwar die Koordinaten für ein Fü h- rungsloch bestimmt, damit dem Bohrroboter die für die Bohrung dieses Lochs erforderlichen Daten übermittelt werden können. Diese Koordinaten weisen i n- des nach der Lehre der D4 keine Relation zu den Oberflächen der Nachba r- zähne auf. Die D 4 offenbart nicht, dass die Daten dieser Oberflächen überhaupt erfasst werden . Vielmehr wird sowohl mit dem Röntgenbild als auch bei dem Scanvorgang die Oberfläche der auf den Zähnen aufliegenden Schablone e r- fasst. Damit lässt sich D4 auch nicht entnehmen, dass die Daten der Oberfl ä- chen der Nachbarzähne zur Bestimmung des Führungslochs heran g e zogen werden. c) Schließlich wird die Lehre von Hilfsantrag 0 auch nicht von der am e- rikanische n Patentschrift 5 562 448 ( D17) offenbart. aa) Diese Entgegenhaltung beschreibt mehrere Verfahren zur Bohrung für ein Implantat. Zu Beginn werden nach die sem Verfahren die Oberfl ä chen der betroffenen Mundregion nebst Zähnen und Zahnfleisch optisch ge s cannt sowie ein Röntgenbild des Kiefers aufgenommen und digitalisiert. Beide Bilder werden im Computer korreliert und mit den so gewonnenen Daten eine optim a- l e Posit i on und Ausrichtung für ein Implantatbohrloch bestimmt. Gemäß einem Ausführungsbeispiel verwendet der Zahnarzt einen Pa n- tographen , an dessen eine m Ende sich eine virtuelle Operationsspitze mit e i- nem teleskopischen Element befindet. Mit Hilfe die se s Element s kann der Zahnarzt die Bohrung für das Implantat im Kiefer des Patienten üben, ohne ta t- sächlich zu bohren. Währenddessen werden über optische Sensoren am and e- ren Ende des Pantographen die Bewegungen des Zahnarztes registriert und dem Computer ü bermittelt. Dieser vergleicht die Bewegungen mit der vorb e- 56 57 58 59 60 - 17 - stim mten P o sition des Bohrlochs nebst dessen Ausrichtung und stellt beides dem Zahnarzt am Computerbildschirm dar; weiterhin wird dem Zahnarzt sign a- lisiert, wenn er mit der simulierten Bohrung von d er vorgeseh e nen Bohrachse abweicht. Schließlich kann der Zahnarzt die virtuelle Operat i onsspitze durch einen richtigen Bohrer ersetzen und die Implantatbohrung en t sprechend der Übung real ausführen. In einem alternativen Ausfü h rungsbeispiel wird die Imp lantatbohrung von einem automatisch arbeitenden Bohrer durchgeführt, der vom Computer g e- steuert wird. Des Weiteren zeigt D17 ein Ausführungsbeispiel, bei dem der Zahnarzt die Implantatbohrung mit einer virtuellen Sonde simuliert, deren Bewegung über ein en Pantographen an einen Bohrer übertragen wird , der eine Bohrung in e i- nen Acrylblock einbringt . D ies er Acrylblock dient sodann als Führungshilfe für die real im Kiefer des Patienten durchzuführende Bohrung . bb) Damit sind die Merkmale 0 bis 4 offenbart , nicht aber Merkmalsgru p- pe 5. In den beiden ersten Ausführungsbeispielen der D17 kommt keine Bohrschablone zum Einsatz . D ementsprechend wird kein Führungsloch für eine solche Schablone bestimmt. Im dritten Ausführungsbeispiel der D17 mag der in den Acrylblock eing e- brachten Bo h rung eine vergleichbare Funktion zu kommen wie dem nach dem Streitpatent vorgesehenen Führungsloch. Diese Bohrung wird aber nicht mittels der digitalisierten Daten bestimmt, sondern durch die manue l le Betätigung der virtuellen So nde durch den Zahnarzt. Dass der Zahnarzt hie r bei vom Computer gewarnt wird, wenn er vom optimalen Pfad abweicht, führt nicht zu einer abwe i- chenden Beurteilung. Diese Warnhinweise ändern nichts daran, dass Position 61 62 63 64 65 - 18 - und Winkel der Bohrung allein durch die F ührung des I n struments seitens des Zahnarzts bestimmt werden . d) Die Lehre des Patentanspruchs 1 in der Fassung von Hilfsantrag 0 beruht auf erfinderischer Tätigkeit. aa) D3 und D17 gab en dem Fachmann keine Veranlassung, Position und Ausrichtung des Führungslochs für eine Bohrschablone relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne zu b e stimmen. Beide Entgegenhaltungen sehen zur Bestimmung des Fü h rungsloch s in der Bohrschablone relativ aufwendige und auf die übrigen Verfahrensschritte abgestimmte Maß nahmen vor. Selbst wenn der Fachmann bestrebt gewesen wäre, diese Maßnahmen durch einfachere Mittel zu ersetzen, ergaben sich w e- der aus D3 und D17 noch aus sonstigen Entgegenhaltungen Hinweise darauf, dass die Bestimmung anhand der Oberflächen der Nachbarz ähne erfolgen kann. Das in D3 offenbarte Verfahren bietet zwar die Möglichkeit zu dieser Vo r- gehensweise, weil die erforderlichen Daten in digitalisierter Form vorliegen. Es fehlt aber an einer Anregung, diese Möglichkeit zu nutzen. bb) Aus den US - Paten tschriften 4 742 464 ( D20 ) , 4 611 288 ( D21 ) und 4 575 805 (D22) sowie der europäischen Patentanmeldung 913 130 (D24) ergaben sich keine weitergehenden Anregungen . Die se Entgegenhaltungen beschreiben die Herstellung von Zahnersat z- körpern wie Zahnprothes en, Zahnkronen, Brücken , Inlays und Onlays für Zä h- ne. Hieraus ergab sich für den Fachmann keine Anregung, die dort b e- schriebenen Verfahren zur Herstellung von Bohrschablonen für Implantatbo h- rungen heranzuziehen . 66 67 68 69 70 71 - 19 - cc ) Ausgehend von der D4 ergab sich für den Fachmann ebenfalls kein Anlass, Position und Winkel des Führungslochs in der Bohrschablone in Relat i- on zu den Oberflächen der Nachba r zähnen zu bestimmen. Nach der D4 werden die Koordinaten für das Führungsloch in einem K o- ordinatensystem bestimmt , in dem die stra h lenundurchlässi ge Oberfläche der Bohrschablone sowie die Achsen der Scha b lone definiert sind. Dies ist für die Herstellung des Führungslochs in der Bohrschablone ausreichend. Damit gab es keine Veranlassung, das Führung s loch in Relation z u den Oberflächen der Nac h barzähne zu bestimmen . 3. Die weiteren von der Klägerin angegriffenen Unteransprüche h a ben aufgrund ihres Rückbezugs auf Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsa n- trags 0 ebenfalls B e stand. 72 73 74 - 20 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG, § 9 2 Abs. 1 ZPO. Bacher Hoffmann Deichfuß Kober - Dehm Marx Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 10.03.2016 - 4 Ni 12/13 (EP) - 75
Full & Egal Universal Law Academy