BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNIS-URTEILXI ZR 385/02Verkündet am: 1. April 2003Herrwerth,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: neinBGHR: ja_____________________BGB §§ 826 Ga, 852 Abs. 1 a.F.a) Terminoptionsvermittler haben optionsunerfahrene Kunden unmißverständlich,schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, daß ein Disagio auf daseingesetzte Kapital das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewichtbringt, und daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach imErgebnis praktisch chancenlos macht.b) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risikenvon Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die Verjäh-rungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen sichdie Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.BGH, Versäumnisurteil vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02 - OLG Düsseldorf LG Duisburg - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 1. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, dieRichter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayenfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorfvom 15. März 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) (im folgenden: Beklagten)auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäf-ten in Anspruch.Der Beklagte war Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßigTermin- und Optionsgeschäfte vermittelte. Nach telefonischer Werbung - 3 -schloß der Kläger, ein Softwareentwickler, mit der GmbH einen Vermitt-lungsvertrag und erhielt den Vordruck einer - mehrere "Risikoerklärun-gen" umfassenden - Kundenvereinbarung mit einem auf den Bahamasansässigen Broker. Der Kläger unterschrieb diese Vereinbarung am26. Oktober 1995 und übersandte der GmbH am 27. Oktober 1995 einenScheck in Höhe von 20.000 DM. Nach dem Ausscheiden des Beklagtenals Geschäftsführer zahlte der Kläger weitere 172.000 DM. Für jedesGeschäft wurden ihm ein Disagio in Höhe von 15% des eingesetzten Ka-pitals und eine Round-Turn-Kommission in Höhe von 160 US-Dollar inRechnung gestellt.Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe ihn nicht ausreichendüber die Risiken der Geschäfte aufgeklärt. Der Beklagte hat die Einrededer Verjährung erhoben.Die Klage auf Zahlung von 20.000 DM nebst Zinsen ist in denVorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgtder Kläger seinen Klageantrag weiter.Entscheidungsgründe: Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitigerLadung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision des Klä-gers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keineFolge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl.BGHZ 37, 79, 81). - 4 -Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebungdes angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an dasBerufungsgericht.I.Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentli-chen wie folgt begründet:Der Kläger habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines vertrag-lichen Anspruches, eines Anspruches gemäß §§ 812, 852 Abs. 3 BGBa.F. und eines Anspruches gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit§ 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB wegen Gebührenschinderei bzw. Ver-untreuung des Schecks nicht schlüssig vorgetragen.Der in Betracht kommende Anspruch gemäß § 826 BGB wegenmangelhafter Belehrung über die Risiken und Kosten der vermitteltenGeschäfte sei gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. verjährt. Der Kläger habedie für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis von dem Schadenund der Person des Beklagten als Ersatzpflichtigen gehabt, als er Ende1996 seinen erstinstanzlichen Bevollmächtigten aufgesucht habe. In die-sem Zeitpunkt habe der Kläger sowohl den Verlust seiner Einlage alsauch den Inhalt der ihm erteilten Aufklärung gekannt. Diese Kenntnissehätten ausgereicht, um mit Hilfe seines Bevollmächtigten festzustellen,daß die Voraussetzungen der Haftung gemäß § 826 BGB wegen man-gelhafter Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risi-ken der vermittelten Geschäfte erfüllt waren. Die Stellung des Beklagten - 5 -als Geschäftsführer der Vermittlungs-GmbH sei aus der dem Klägerübersandten Eingangsbestätigung für seinen Scheck ersichtlich gewe-sen. Zwar sei nicht feststellbar, wann dem Kläger oder seinem Bevoll-mächtigten die Anschrift des Beklagten bekannt geworden sei. Daraufkönne der Kläger sich aber nicht berufen, weil er die Anschrift in zumut-barer Weise ohne nennenswerte Mühe hätte in Erfahrung bringen kön-nen. Die dreijährige Verjährungsfrist sei vor Klageerhebung im August2000 abgelaufen.Etwaige Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit§ 89 BörsG, § 31 WpHG seien ebenfalls verjährt.II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand.1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Begründung,mit der das Berufungsgericht vertragliche Ansprüche und Ansprüche ge-mäß § 812 Abs. 1, § 852 Abs. 3 BGB a.F. sowie § 823 Abs. 2 BGB inVerbindung mit § 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB verneint hat. Sie wirdvon der Revision nicht angegriffen.2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, ein Anspruch gemäß § 826 BGB sei verjährt. - 6 -Ein etwaiger Anspruch des Klägers gemäß § 826 BGB verjährtgemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, indem der Kläger von dem Schaden und der Person des ErsatzpflichtigenKenntnis erlangt hat. Zu diesem Zeitpunkt hat das Berufungsgericht kei-ne ausreichenden Feststellungen getroffen.a) Zur Kenntnis des Schadens gehört, wenn - wie im vorliegendenFall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risi-ken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände,aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senat, Urteilevom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558 und vom 28. Mai2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 m.w.Nachw.). Wenn einDisagio in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals erhoben wird, ergibtsich die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen des Dis-agios auf die Gewinnchancen des Anlegers daraus, daß eine Gewinner-zielung unter Berücksichtigung des Disagios einen höheren Kursaus-schlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen vor-aussetzt, und daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeitnach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Erst die positive Kenntnisdieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammen-hänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung ei-nes Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidrigerSchädigung (Senat, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002,1445, 1447).aa) Daß der Kläger selbst diese Kenntnis mehr als drei Jahre vorder Klageerhebung hatte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt undvon den Parteien nicht vorgetragen worden. - 7 -bb) Dasselbe gilt für die Kenntnis des Rechtsanwalts, den der Klä-ger Ende 1996 mit der Aufklärung des Sachverhalts sowie der Geltend-machung von Schadensersatzansprüchen beauftragt hat und dessen indiesem Rahmen erlangtes Wissen er sich entsprechend § 166 Abs. 1BGB zurechnen lassen muß (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 1989 - VI ZR251/88, NJW 1989, 2323 und vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93,NJW 1994, 1150, 1151, jeweils m.w.Nachw.). Die positive Kenntnis desRechtsanwalts von den die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftli-chen Zusammenhängen ist ebenfalls weder festgestellt noch ) Die nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis kannauch nicht mit der Begründung bejaht werden, der Kläger und sein Be-vollmächtigter hätten sich der Kenntnisnahme der die Aufklärungspflichtbegründenden Umstände grob fahrlässig entzogen.(1) Grob fahrlässige Unkenntnis steht der vom Gesetz gefordertenpositiven Kenntnis nicht gleich. Eine Ausnahme vom Erfordernis der po-sitiven Kenntnis kommt nur dann in Betracht, wenn der Geschädigte esversäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnismöglichkeitwahrzunehmen und seine Berufung auf diese Unkenntnis als Förmeleierscheint, weil jeder andere in seiner Lage unter denselben konkretenUmständen die Kenntnis gehabt hätte (BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Ur-teile vom 5. März 2002 - VI ZR 442/00, NJW 2002, 1877, für BGHZ vor-gesehen und vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01, NJW 2003, 288, 289).Ein Geschädigter, der sich die erforderliche Kenntnis in zumutbarer Wei-se ohne nennenswerte Mühe verschaffen kann, darf es nicht in der Hand - 8 -haben, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, daß er dieAugen vor der sich aufdrängenden Kenntnis verschließt. Dies kann derFall sein, wenn zur Vervollständigung des Wissens um ein bestimmtesDetail, etwa die Anschrift des Schädigers, nur eine einfache Anfrageoder ein Telefongespräch erforderlich sind (BGH, Urteile vom 31. Januar1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552 und vom 18. Januar 2000- VI ZR 375/98, NJW 2000, 953, 954). Eine Wissenslücke, die nur durchlängere und zeitraubende Telefonate geschlossen werden kann, stehtpositiver Kenntnis hingegen nicht gleich (BGHZ 133, 192, 199 f.).(2) Gemessen hieran kann nicht von der gemäß § 852 Abs. 1 BGBa.F. erforderlichen Kenntnis des Klägers oder seines Bevollmächtigtenausgegangen werden. Der Kläger selbst, der weder eine juristische Aus-bildung noch besondere Erfahrungen mit Termin- und Optionsgeschäftenbesaß, konnte sich die Kenntnis der die Aufklärungspflicht begründendenwirtschaftlichen Zusammenhänge nicht ohne nennenswerte Mühe ver-schaffen. Auch für den von ihm beauftragten Rechtsanwalt war die Bear-beitung des Falles mit einem erheblichen Zeit- und Arbeitsaufwand ver-bunden, weil es um eine nicht alltägliche Rechtsmaterie ging und Scha-densersatzansprüche auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten,etwa wegen Veruntreuung der Einlage oder wegen Gebührenschinderei,zu prüfen waren. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein,der Bevollmächtigte des Klägers habe die Augen vor den die Aufklä-rungspflicht begründenden tatsächlichen Umständen verschlossen.b) Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen hat der Geschä-digte nur, wenn ihm außer dessen Name auch die Anschrift bekannt ist - 9 -(BGH, Urteil vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00, ZIP 2001, 706, 707,m.w.Nachw.).aa) Das Berufungsgericht hat die positive Kenntnis des Klägersvon der Anschrift des Beklagten nicht festgestellt, aber gemeint, die Be-rufung auf diese Unkenntnis erscheine als Förmelei, weil zur Vervoll-ständigung des Wissens lediglich eine Anfrage oder ein Telefongesprächausgereicht hä) Dies ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist, wie dargelegt, von der erfor-derlichen Kenntnis auszugehen, wenn zur Vervollständigung des Wis-sens um die Anschrift des Schädigers nur eine einfache Anfrage oder einTelefongespräch erforderlich sind. Dies bedeutet aber, wie die Revisionzu Recht geltend macht, nicht, daß die Anschrift des Schädigers immerauf diese einfache Weise ermittelt werden kann. Die Ermittlung einer An-schrift kann vielmehr, je nach der Lage des Einzelfalles, unterschiedlicheSchwierigkeiten bereiten. Zu dem im vorliegenden Fall erforderlichenErmittlungsaufwand hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Fest-stellungen getroffen. Es hat insbesondere nicht festgestellt, daß- entsprechend dem Vortrag des Beklagten - der Prozeßbevollmächtigtedes Klägers den Wohnort des Beklagten kannte und seine Anschriftdurch eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt hätte in Erfahrung bringenkönnen. - 10 -III.Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderenGründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Schadensersatzanspruch aus§ 826 BGB kann insbesondere nicht mit der Begründung verneint wer-den, der Beklagte habe in ausreichender Weise für eine korrekte Aufklä-rung des Klägers Sorge getragen.1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sindgewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressen-ten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie indie Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringe-rung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämierichtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe derOptionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammen-hänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihrenEinfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß daraufhingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt nochals vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höheden noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulati-ven Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist dar-zulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhobenwird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert,weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als reali-stisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl.BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 154 f.; Urteile vom16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314 und vom 28. Mai2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446). In diesem Zusammenhang - 11 -ist unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß höhere Aufschläge vorallem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, allerWahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. DieAussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtigeLeser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungennoch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151,155 f.; Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446).b) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsver-mittlungs-GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsge-schäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschlußveranlaßt oder bewußt nicht verhindert, mißbraucht seine geschäftlicheÜberlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerberngemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Ur-teil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446 jeweilsm.w.Nachw.).2. Diese Pflicht hat der Beklagte nach dem bisherigen Parteivor-trag nicht erfüllt.a) Die Kundenvereinbarung, die der Kläger am 26. Oktober 1995unterschrieben hat, und die darin enthaltenen "Risikoerklärungen" brin-gen nicht klar zum Ausdruck, daß das vereinbarte Disagio von 15% aufdas eingesetzte Kapital die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein hö-herer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch ange-sehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. Sie enthaltenauch nicht den Hinweis, daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahr-scheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Statt des- - 12 -sen wird der Anleger durch die Bemerkung irre geführt, er erziele nurdann einen Gewinn, wenn sich der Kurs um mehr als die an den Brokerzu zahlende Optionsprämie bewege. Dabei wird verschwiegen, daß derKurs zusätzlich um den als Disagio bezeichneten Gebührenaufschlagsteigen muß, um die Gewinnzone zu erreichen.Soweit die Kundenvereinbarung allgemeine, nicht auf den Gebüh-renaufschlag bezogene Risikohinweise enthält, werden diese durch dieGegenüberstellung hoher Gewinnchancen relativiert. Die Aufnahme derRisikohinweise wird den Anlegern zudem dadurch erschwert, daß sie ei-ner auch für den flüchtigen Leser auffälligen Form entbehren.b) Der Beklagte, der als Geschäftsführer der GmbH für die kor-rekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschlußvon Geschäften unter Einsatz der vom Kläger gezahlten 20.000 DM ohnesachgerechte Aufklärung zumindest nicht verhindert. Seine Behauptung,die Telefonverkäufer der Vermittlungs-GmbH seien angehalten worden,den Anlegern die Auswirkungen des Disagios zu erläutern, rechtfertigtkeine andere Beurteilung. Sie läßt nicht erkennen, daß der Beklagte füreine schriftliche und inhaltlich ausreichende Aufklärung der Anleger Sor-ge getragen hat.IV.Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) unddie Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - 13 -nunmehr insbesondere zum Vorsatz des Beklagten gemäß § 826 BGBFeststellungen zu treffen haben. Dabei wird außer den schwerwiegendenAufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daß ein etwaiger Irrtumüber die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nichtohne weiteres ausschließt (Senat BGHZ 124, 151, 163; Urteil vom28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447).Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen
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