BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 386/13 Verkündet am: 23. Juni 2015 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja HGB § 384 Abs. 3 Der Kommissi onär haftet nach § 384 Abs. 3 HGB wegen Nichtnennung des Dritten in der Ausführungsanzeige nicht, wenn das zur Ausführung des Ko m missionsvertrags geschlossene Wertpapiergeschäft wegen fehlender Marktg e rechtigkeit aufgehoben worden ist ("Mistrade"). BGH, Ur teil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 386/13 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver handlung vom 2 3 . Juni 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sow ie die Richterin nen Dr. Menges und Dr . Derstadt für Recht erkannt: D i e Revision de s Klägers gegen da s Urteil des 1 3 . Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandes gerichts in Hamburg vom 4 . Oktober 201 3 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die b eklagte Bank als Kommissionärin aus der Eige n- haftung nach § 384 Abs. 3 HGB in Anspruch . Am 9. Januar 2002 beauftragte d er Kläger, der beruflich mit Wertpapi e- ren und Derivaten handelt, die Beklagte als Kommissionärin mit dem Kauf zweier von der S . emittierter Optionsscheine. Die Beklagte e r- warb daraufhin für den Kläger über die EUWAX Broker AG bei der Wertpapie r- börse Stuttgart um 15.35 Uhr 20.000 Stück ERGO - Call - Optionsscheine mit der WKN 7534 09 zu je 0,84 Uhr 50.000 Stück ERGO - Call - Options - scheine mit der WKN 709562 zu je 0,20 7 Uhr bestätigte ein Mita r- beiter der Beklagten, der Zeuge H . , dem Kläger telefonisch die Kaufa b- schlüsse. Die Optionsscheine waren jeweils be zogen auf die Aktie der 1 2 - 3 - ERGO Versicherungsgruppe AG mit einer Laufzeit bis zum 22. März 2002 und einem Basispreis von 160 Die vom Kläger gezahlten Kurse entsprachen den in den vorangegangen en Tagen veröffe ntlichten Kursen, die zwischen 0,80 0,19 betragen hatten . Bei de n Kursveröffentlichung en waren die Emittentin und deren Händler irrtümlich davon ausgegangen, dass das Underlying der Optionsscheine von der Aktie de r ERGO Versicherungsgruppe AG auf die Aktie der Münch e ner Rückversicherung s - Gesellschaft AG ausgetauscht und dies in einem Nachtrag zum Verkaufsprospekt veröffentlicht worden sei, was aber tatsächlich beides nicht der Fall war. Ohne diesen Irrtum hätten di e Optionsscheine einen Kur s- wert von 4,20 . stellte diesen Irrtum noch am 9. Januar 2002 um 17.00 Uhr fest und beantragte bei der EUWAX Broker AG eine Fehlerberichtigung nach § 12b der Bedingungen der Wertpapierbö rse Stuttgart. Um 18.42 Uhr bzw. 18.44 Uhr wurde eine Korrektur der Preisaufstellungen für die beiden vom Kläger erwo r- benen Optionsscheine vorgenommen und die für ihn von der Beklagten getäti g- ten Geschäftsabschlüsse storniert. Aufgrund dessen wurde eine vo m Kläger a m Morgen des 10. Januar 2002 telefonisch erteilte Verkaufsorder hinfällig. Der Kläger nahm zunächst die S . als Emittentin der Opt i- onsscheine auf Schadensersatz in Anspruch. In der Berufungsinstanz vor dem Oberlandesgeric ht Frankfurt am Main schloss er mit dieser einen Vergleich, in dem sich diese zur Zahlung von 220.000 der Kläger von der Beklagten den Ersatz des w eiteren ihm entstandenen Sch a- dens, den er einschließlich Zinsen sowie Anwalts - und Gerichtskosten auf 446.395,71 ziffert , so dass er von der Beklagten unter Anrechnung der 3 4 - 4 - Vergleichssumme die Zahlung von 226.395,71 Ins o- weit hat er geltend gemacht, dass die Stornierung der Kaufverträge unberec h- tig t gewesen sei, weil kein sogenannter Mistrade - Fall vorgelegen habe. Auße r- dem hafte ihm die Beklagte aus § 384 Abs. 3 HGB , weil sie ihm nicht zugleich mit der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft gemacht habe, mit dem er das Geschäft abgeschlossen habe . Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufung s- gericht wirksam auf einen Anspruch des Klägers aus § 384 Abs. 3 HGB b e- schränkt zugelassenen Revision (Senatsbeschluss vom 20. Januar 2015 XI ZR 386/13, juris Rn. 3 f.) verfolgt d er Kläger sein Klagebegehren weiter . Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Za hlungsanspruch aus § 384 Abs. 3 HGB nicht zu . Die Vorschrift sei zwar nach ihrem Wortlaut einschlägig. Sie sei jedoch au f- grund der Umstände des Falles und nach ihrem Sinn und Zweck nicht anwen d- bar. Der B eklagten sei unmittelbar nach Ausführung des Geschäft s am Nac h- mittag des 9. Januar 2002 noch gar nicht bekannt gewesen , wer Kontrahent 5 6 7 8 - 5 - des Geschäfts gewesen sei, so dass sie ihrer entsprechenden Benennung s- pflicht gar nicht habe nachkommen könne n . Dies habe der Kläger was er bei seiner Anhörung vor Gericht eingeräumt habe auch gewusst . Zwar sei es der Beklagten möglich gewesen, den Namen des anderen Vertragsteils in Erfa h- rung zu bringen. Auch dies rechtfertige aber keine Haftung aus § 384 Abs. 3 HGB. Denn diese Vorschrift solle den Kommittenten davor schüt zen, dass ihm nachträglich ein weniger leistungsfähiger Vertragspartner untergeschoben we r- de. Diese Gefahr bestehe indes bei einem über die Börse abgewickelten G e- schäft nicht . II. Diese Beurteilung hält der rechtliche n Überprüfung stand , so dass die Re vision zurückzuweisen ist . Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers ge gen die Beklagte aus § 384 Abs. 3 HGB zu Recht verneint. 1. Nach § 384 Abs. 3 HGB haftet der Kommissionär dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nic ht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft m acht, mit dem er das Geschäft ab geschlossen hat. Auf der Grundlage der unangegriffenen Fes t- stellungen des Berufungsgerichts sind die tatbestandlichen Voraussetzungen die ser Vorschrift allerdings nach ihrem Wortlaut erfüllt. a) Zwischen den Parteien ist ein Kommissionsvertrag über die Bescha f- fung der streitgegenständlichen Optionsscheine zustande gekommen. b) Bei der am 9. Januar 2002 um 15.47 Uhr erfolgten telefo nischen Mi t- teilung des Zeugen H . über die Ausführung der beiden Geschäfte handelt 9 10 11 12 - 6 - es sich nach den für die Revisionsinstanz bindenden und von der Revisionse r- widerung nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um eine Ausführungsanzeige im Sinne des § 384 Abs. 2 Halbs. 1 HGB. Danach war die Beklagte verpflichtet, dem Kläger als Kommittenten auch den Dritten, mit dem sie die Options geschäfte abgeschlossen hatte, zu be nennen (vgl. BG H, Urteil vom 22. März 1984 I ZR 40/82, WM 1984, 930, 93 1). Dies ist nicht erfolgt. 2. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht aber zutreffend angenommen , dass die Vorschrift des § 384 Abs. 3 HGB nach ihrem Sinn und Zweck vorliegend nicht anwendbar ist . a) Die Selbsthaftung des Komm issionärs nach § 384 Abs. 3 HGB soll den Kommittenten vor Spekulationen des Kommissionärs schützen , ihm nach der Anzeige der Ausführung des Geschäfts ohne Nennung des Dritten einen weniger leistungsfähigen Vertragspartner unterzuschieben oder das Geschäft mit dem leistungsfähigen Kontrahenten für sich oder einen anderen Kommitte n- ten in Anspruch zu nehmen (vgl. MünchKomm HGB/Häuser, 3 . Aufl., § 384 Rn. 98; Schlege lberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Anm . 57; Koller in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 146 ; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn , HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 34; Roth in Kol ler/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 384 Rn. 21 ). Die Nennung des Dritten soll dem Kommissionär ermö g- lichen, eigenverantwortlich die Leistungsfähigkeit des Dritten zu ü berprüfen oder sich mit ihm in Verbindung zu setzen, um festzustellen, ob tatsächlich ein Ausführungsgeschäft zu den angezeigten Konditionen abgeschlossen worden ist (vgl. Koller aaO) . Danach tritt die Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB nach allgemeiner Auffassung nicht nur ein, wenn der Kommissionär den 13 14 15 - 7 - Dritten nicht nennt, sondern auch in den Fällen, in denen der Kommissionär einen anderen Dritten nennt oder überhaupt nicht mit einem Dritten abg e- schlossen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1952 - I ZR 105/51, LM § 675 BGB Nr. 3) oder ein unwirksamer Selbsteintritt vorliegt (BGH aaO) . b) Der Zweck des § 384 Abs. 3 HGB erschöpft sich damit darin, den Kommittenten so zu stellen, als habe der Kommissionär den Dritten benannt und i hm darüber den Vollzug des Geschäfts ermöglicht. Die aus dieser Vo r- schrift folgende Erfüllungshaftung bezieht sich somit nur auf das tatsächlich g e- schlossene Geschäft und soll nicht noch zusätzlich dessen Wirksamkeit fingi e- ren (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juni 2012 7 U 4/12, juris Rn. 30; Ensthaler/Achilles, GK - HGB, 8. Aufl., § 384 Rn. 17; MünchKommHGB/Häuser, 3 . Aufl., § 384 Rn. 117; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Anm. 70; aA OLG Frankfurt/Main, MDR 2012, 44 ; Zellmer/Klodt - Bußmann in Haag/Löffler, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 12 ). Aufgrund dessen scheidet eine Ha f- tung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB etwa aus, wenn er von dem Geschäft hätte zurücktreten können oder ihm die Ausführung des Geschäfts unmöglich geworden ist (vgl. BG H, Urteil vom 9. Dezember 1958 VIII ZR 165/57, WM 1959, 269, 270 ) . So liegt der Fall hier. Die Aufhebung der nicht marktgerechten Option s- scheingeschäfte ( sogenannte Mistrade s ) wird vom Schutzz w eck des § 384 Abs. 3 HGB nicht erfasst. Die Stornierung wäre auch dann erfolgt, wenn die Beklagte dem Kläger den Dritten zugleich mi t der Ausführungsanzeige vom 9. Januar 2002 namhaft gemacht hätte. Eine Besserstellung des Kommittenten im Vergleich zu dieser Rechtslage wird mit § 384 Abs. 3 HGB nicht bezweckt. 16 17 - 8 - c) Dem steht nicht entgegen, dass bei der vorliegenden Fallkonstellation dem Kunden einer Bank erhebliche Vermögensschäden drohen, wenn er im Daytrading Gewinne sofort in neue Geschäfte investiert, dabei verliert und s o- dann das erste, gewinnbringende Ge schäft als "Mistrade" rückabgewickelt wird. D er dadurch dem Kunden entstehende Schaden wird nicht von der Haftung aus § 384 Abs. 3 HGB erfasst. Vielmehr wird der Kommittent insoweit dadurch au s- reichend geschützt, dass der Kommissionär in Erfüllung der ih m obliegenden Interessenwahrungspflicht nach § 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB in dem Ausfü h- rungsgeschäft ein en dem § 122 BGB entsprechende n Schadensersatzanspruch zu vereinbar en hat (vgl. dazu Senatsur teil vom 25. Ju ni 2002 XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1689). 3. Aufgrund dessen kann offen bleiben, ob was von der Revisionserw i- derung geltend gemacht wird die dispositive Vorschrift des § 384 Abs. 3 HGB 18 19 - 9 - für den Wertpapierhandel durch einen entgegenstehenden Handelsbrauch a u- ßer Kraft gesetzt ist (vgl. BGH , Urteil vom 18. Januar 1952 I ZR 105/51, LM § 675 BGB Nr. 3). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 14.10.2011 - 330 O 545/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.10.2013 - 13 U 211/11 -
Full & Egal Universal Law Academy