BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 388/08 Verk374ndet am: 22. M344rz 2011 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 24. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 6. M344rz 2009 aufge-hoben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger (nachfolgend: Kl344gerseite), deutsche Staatsangeh366rige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zu-sammenhang mit Terminoptionsgesch344ften an US-amerikanischen B366rsen. 1 Die der New Yorker B366rsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie 374ber eine Online-Plattform den 2 - 3 - Zugang zur Ausf374hrung von Wertpapiergesch344ften an B366rsen in den USA er-m366glicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht h344tten. Die Vermittler k366nnen die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Geb374hren in das Online-System der Beklag-ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 3 Zwei dieser Vermittler sind die B. L. S. GmbH (im Folgenden: BLS) mit Sitz in D. und die auf Seiten der Be-klagten dem Streit beigetretene P. AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M. , die jeweils 374ber eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstst344ndiger Finanzdienstleister verf374gten. Der Gesch344ftsbeziehung zwi-schen der Beklagten und BLS bzw. P. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte gepr374ft, ob BLS bzw. P. 374ber eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verf374gten und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland an-h344ngig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens ist die Be-klagte unter anderem verpflichtet, f374r die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hier374ber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler 374bertragen, der f374r jede fahrl344ssige, unlautere, betr374gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mitarbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provi-sionen auf deren Konten belasten und von diesen Betr344gen ihre eigene Verg374-tung abziehen. Die Kl344gerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in D. ans344ssigen B. & K. GmbH (im Folgenden: B.), die sowohl zu BLS als auch zu P. in Gesch344ftsbeziehung stand, jeweils einen for- 4 - 4 - mularm344337igen Gesch344ftsbesorgungsvertrag 374ber die Besorgung und Vermitt-lung von Termingesch344ften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Ver-mittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten und lie337 sich f374r ihre T344tig-keit in erheblichem Umfang sowohl fixe Geb374hren als auch t344tigkeitsabh344ngige Geb374hren versprechen. 5 Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Gesch344ftsbesorgungsvertra-ges unterzeichnete die Kl344gerseite im Jahr 2003 bzw. 2004 jeweils ein ihr vor-gelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agree-ment and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen auch eine Schiedsklausel enth344lt. Die Beklagte unterzeichnete den Ver-trag nicht. Im Anschluss daran er366ffnete die Beklagte f374r die Kl344gerseite ein Trans-aktionskonto, auf das der Kl344ger zu 1) 37.285 200, der Kl344ger zu 2) 21.000 200 und der Kl344ger zu 3) 29.500 200 einzahlte. Nach Ende der Gesch344ftsbeziehung erhielt die Kl344gerseite 18.572,45 200 (Kl344ger zu 1), 7.132,03 200 (Kl344ger zu 2) und 10.036,67 200 (Kl344ger zu 3) zur374ck. Der Differenzbetrag in H366he von 18.712,55 200 (Kl344ger zu 1), 13.867,97 200 (Kl344ger zu 2) und 19.463,33 200 (Kl344ger zu 3) zuz374g-lich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in H366he von 538,82 200 (Kl344ger zu 1) und 504,02 200 (Kl344ger zu 2) wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschlie337lich auf deliktische Schadensersatzan-spr374che unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung gest374tzt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache ent-gegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zust344ndigkeit deut-scher Gerichte ger374gt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Gesch344fts-bedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzul344ssigkeit der Klagen geltend gemacht. Ferner begehrt die Beklagte hilfsweise f374r den Fall des Obsiegens und f374r den Fall der Zust344ndigkeit deutscher Gerichte vom Kl344ger zu 1) 929 200 6 - 5 - und von dem Kl344ger zu 2) 869 200 jeweils nebst Zinsen als Ersatz vorgerichtlicher Aufwendungen. 7 Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Berufungs-gericht hat die Berufung der Kl344ger und die Anschlussberufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Kl344-gerseite ihr Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit f374r die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Die Klage sei zul344ssig. Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Ge-richte folge aus 247 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei gem344337 247 37h WpHG unwirksam, weil die Kl344ger keine Kaufleute seien. 10 Die Klage sei aber nicht begr374ndet. Der Kl344gerseite stehe gegen die Be-klagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat der B. Diese sei nicht verpflichtet gewesen, die Kl344ger 374ber die Risiken von B366rsen- 11 - 6 - termingesch344ften aufzukl344ren, weil die Kl344ger nach ihren eigenen Angaben be-reits 374ber ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verf374gt h344tten. II. 12 Das Berufungsurteil h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann eine vors344tzlich begangene unerlaubte Handlung von B. gegen374ber der Kl344gerseite nicht ver-neint werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zul344ssigkeit der Klage ausgegangen. 13 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu pr374fende - internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zust344ndigkeitspr374fung ma337geblichen Vortrag der Kl344gerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem344337 der hier anwendbaren Regelung des 247 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). 14 b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung steht auch die durch die Beklagte erhobe-ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die Kl344ger sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts keine Kaufleute, so dass die in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich st374tzt, nach 247 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile 15 - 7 - vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN). 16 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegen374ber die Begr374ndung, mit der das Beru-fungsgericht die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 830, 826 BGB) gest374tzt wird, als unbegr374ndet abgewiesen hat. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). 17 b) Hingegen h344lt die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung gem344337 247247 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat der B., weil die Kl344ger nicht aufkl344-rungsbed374rftig gewesen seien. Dies ist rechtsfehlerhaft. Wie der Senat in sei-nem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. M344rz 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, haftet ein au337erhalb des bank374blichen Effektenhandels t344tiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier B. -, der von vornherein chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufkl344rung 374ber die Chancenlosigkeit der Gesch344fte, sondern auch wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung nach 247 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er m366glichst viele Gesch344fte rea-lisiert, die f374r den Anleger aufgrund 374berh366hter Geb374hren und Aufschl344ge chancenlos sind. Sein Gesch344ftsmodell zielt damit von vornherein ganz be- 18 - 8 - wusst darauf ab, uninformierte, leichtgl344ubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Gesch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 19 Das Berufungsgericht wird unter Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., - XI ZR 196/08, Rn. 21 ff. und XI ZR 351/08, Rn. 28 ff.) und insoweit gegebenenfalls erg344nzendem Vor-trag der Parteien Feststellungen zu einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344di-gung der Kl344ger durch B. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gem344337 247247 826, 830 BGB zu treffen haben. Einer vors344tzlichen Teilnahme steht vorlie-gend nicht entgegen, dass die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgesch344f-te und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders f374r den Anleger nicht 374ber den Vermittler - hier BLS bzw. P. - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern 374ber einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Untervermitt-ler erfolgten. Beihilfe im Sinne von 247 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verst344ndigung von Hauptt344ter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan 20 - 9 - noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausf374hrung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste F366rderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Pr374fung seines Gesch344ftsmodells bewusst und offenkundig den un-kontrollierten Zugang zu seinem Online-System er366ffnet und ihm gleichzeitig ausdr374cklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Sch344digung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Gesch344ftsmodell bil-ligend in Kauf. Die durch den Broker gegen374ber dem Vermittler ausgesproche-ne Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Gesch344ftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, son-dern steigert auch eine dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (Senatsurteile - 10 - vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 33, - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 42, - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 48, - XI ZR 105/09, Rn. 40, - XI ZR 106/09, Rn. 51 und - XI ZR 156/09, Rn. 41). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Richter am Bundesgerichtshof Pamp ist in Urlaub und kann deswegen nicht unterschreiben. Wiechers Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.03.2008 - 15 O 217/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 24.11.2008 - I-9 U 93/08 -
Full & Egal Universal Law Academy