ECLI:D E:BGH:2018:050618BXIZR388.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 388/16 vom 5. Juni 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerich tshofs hat am 5. J uni 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenbe rger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird unter Z u- rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Juli 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgeh oben, als das Berufungsg e- richt die Berufung der Klägerin betreffend den Currency Related Swap vom 2. Februar 2006 Nr. , den Cross Currency Swap vom 22. März 2007 Nr. und den Currency Related Swap vom 14. April 2008 Nr. unter dem Aspekt einer anderen Pflichtverletzung als der unzureichenden Aufklärung über den a n- fän glichen negativen Marktwert zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtz ulassungsb e- schwerdeverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Streitwert: bis 23.850.000 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung und Feststellung aus Swap - Verträgen in Anspruch. Die Parteien schlossen i m Januar 2003 einen " Rahmenvertrag für F i- nanztermingeschäfte " . Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags schlossen sie zahlreiche Swap - Geschäfte, die nur zum Teil Gegenstand des Rechtsstreits sind. Unter anderem übergab die Beklagte der Klägerin anlässlic h einer Pr ä- sentation am 18. Januar 2006 einen " Flyer " , der sich zu einem Currency - Related - Swap - Vertrag als " Optimierung ohne Währungsrisiko (alle Zahlungen in Eur o) " verhielt. Am 2. Februar 2006 vereinbarten die Parteien einen Currency - Related - Swap - Vertrag Nr. (künftig: CRS I) mit einer Laufzeit vom 6. Februar 2006 bis zum 8. Februar 2016 und einem Bezugsbetrag von 10 Mio. . Die Beklagte verpflichtete sich zur jeweils halbjährlichen Z ahlung von Zinsen in Höhe des 6 - Monats - EUR - EURIBOR - Telerate zuzüglich eines Spreads in Höhe von 0,98% p.a. Die Klägerin übernahm für den Fall, dass für den jeweili gen Berechnungszeitr aum der CHF /EUR - Wechselkurs am Festste l- lungstag höher oder gleich 1,41 festgestellt wurde, die Verpflichtung, halbjäh r- lich Zinsen in Höhe des 6 - Monats - EUR - EURIBOR - Telerate zu za hlen. Falls für den jeweiligen B erechnungszeitraum der CHF /EUR - Wechselkurs am Festste l- lungstag geringer als 1,41 festgestellt wurde, sollte die Klägerin den 6 - Monats - EUR - EURIBOR - Telera te zuzüglich eines Spreads v on (1,41 ak tueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zahlen. Der CRS I wurde zum 15. April 2010 vorzeitig mit einem negativen Saldo zulasten der Klägerin in Höhe von 1.426.200 aufg e- löst. 1 2 3 - 4 - Aufgrund eines Beratungsgesprächs vom selben Tag schlossen die Pa r- t eien am 22. März 2007 einen Cross - Currency - Swap - Vertrag Nr. (kün f- tig: CCS) mit einer Laufzeit vom 26. März 2 007 bis zum 26. März 2012 . Die Klägerin verpflichtete sich, auf einen B ezugsbetrag in Höhe von 4,8 Mio. CHF vierteljährlich einen Zins i n Höhe des 3 - Monats - CHF - LIBOR - BBA zu zahlen. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 2.012.831,80 GBP einen vierteljährlichen Zins in Höhe des 3 - Monats - GBP - LIBOR - BBA abzüglich eines Spreads von 0,325% p.a. zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollte die Klägerin den Bezugsbetrag von 4,8 Mio. CHF gegen den B e- zugsbetrag von 2.012.831,80 GBP zahlen. Außerdem war eine Regelung für den Fall vorgesehen, dass die variablen Sätze negativ würden. Die Abrechnung des CCS nach Ende der La ufzeit ergab zulasten der Klägerin einen Saldo in Höhe von 1.411.547,07 Auf der Grundlage eines Beratungsgesprächs vom 8. April 2008 verei n- barten die Parteien am 14. April 2008 einen " In - Arrears - Zinssatz - Swap mit Währungskomponente " Nr. ( künftig: CRS II) mit einer Laufzeit vom 16. April 20 08 bis zum 16. April 2018 . Die Beklagte verpflichtete sich, halbjäh r- lich z u den Fälligkeitstagen auf einen Bezugsbetrag von 3 Mio. b- len Zinssatz i n Höhe des 6 - Monats - EUR - EURIBOR - Reuters zuzüg lich eines Spreads von 1,5% p.a. an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung, zu den halbjährlichen Fälligkeitstagen aus demselben B ezugsb e- trag den 6 - Monats - EUR - EURIBOR - Reuters zu zahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF /EUR - Wechselkurs kleiner 1,460 0 sein, hatte die Klägerin zusät zlich einen Betrag in Höhe von (1,4600 aktueller Kurs ) / aktue l- ler Kurs x 100 zu zahlen. Der CRS II entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin verlustreich. 4 5 - 5 - Wegen de r zulasten der Klägerin deutlich negativen Entwicklung schlo s- sen die Parteien auf der Grundlage einer Präsentatio n vom 12. April 2010 am 15. April 2010 einen Currency - Related - Swap - Vertrag Nr. (künftig: CRS III) mit einer Laufzeit vom 19. April 2010 bis zum 20. April 2020. Die B e- klagte verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus einem B e- zugsbetrag von 10 Mio. - Monats - EUR - EURIBOR - Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,0% p.a. zu zahlen. Auße r- dem preiste sie den zulasten der Klägerin negativen Saldo aus dem CRS I in Höhe von 1.349.500 ein . Die Kläger in verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus demselben Bezugsbetrag den 6 - Monats - EUR - EURIBOR - Reuters an die Beklagte zu bezahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnung s- zeitraum der CHF/EUR - Wechselkurs kleiner als 1,335 sein, hatte die Klä gerin zusät zlich einen Betrag in Höhe von (1,335 aktueller Kurs ) / aktuel ler Kurs x 100 zu zahlen. Auch der CRS III entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin deutlich negativ. Die Klägerin behauptet, von der Beklagten im Vorfeld der Ver trag s- schlüsse fehlerhaft beraten worden zu sein . Die am 29. Dezember 2011 anhängig gemachte und am 8. Februar 2012 zugestellte Klage auf Zahlung und Feststellung, mit der die Klägerin die Verle t- zung einer anleger - und objektgerechten Beratung und eine p flichtwidrig unte r- lassene Aufklärung über das Einpreisen einer Bruttomarge geltend gemacht hat, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung von 11.463.671,30 n- sen zu verurteilen, festzustellen, dass der Beklagten aus dem CRS II und CRS III keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, festzu stellen, dass die Beklagte zum Ersatz künft iger Schäden aus den vier Swap - V erträgen verpflic h- t et sei, und die Beklagte zur Zahlung bzw. Freistellung von vorgerichtlich ve r- 6 7 8 - 6 - auslagten Anwaltskosten zu verurteilen, hat das Berufungsgericht zurückgewi e- sen. Zur Begründung hat es soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Interesse ausgefüh rt: Ansprüche der Klägerin aus dem CRS I, CCS und CRS II seien nach § 37a WpHG in der bis z um 4. August 2009 geltende n Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit jetzt § 131 WpHG verjährt, weil davon auszugehen sei, die Beklagte habe nicht vorsätzlich gehandelt. Soweit die Klägerin eine Beratungspflichtverletzung wegen des Ve r- schweigens des anfänglichen negativen Marktwerts geltend mache, sei die Vorsatzvermutung widerlegt . Auch ansonsten seien " vorsätzliche Beratungsfehler der Bekl agten nicht d argetan " . Zwar habe grundsätzlich die Beklagte den fehlenden Vorsatz darz u- legen und nachzuweisen. Da der Beklagten aber ein " Negativbeweis " abve r- langt werde, obliege es " zunächst der Klägerin, schlüssige Tatsachen bzw. I n- dizien für eine vorsätzliche Falsch beratung vorzutragen " , die die Beklagte dann zu widerlegen habe. " Die bloße Behauptung objektiver Beratungsfehler " genüge dem nicht; denn hieraus ergebe " sich nicht schlüssig, dass der Fehler vorsät z- lich begangen " worden sei. Ein diesen Anforderungen entsp rechender Vortrag sei der Klägerin nicht gelungen. Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung sei ein eigennütziges Handeln der Beklagten oder eine frühere Vereinbarung zwischen den Parteien, die Klägerin solle " nur Termingeschäfte zur Zinssich e- rung a bschließen " . Eine Äußerung des Chefsyndikus der Beklagten " in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung " oder das Geschäftsgebaren der Beklagten bei Abschluss des CRS III im Jahr 2010 ließen nicht auf ein vorsätzliches Ha n- deln in den Jahren 2006 bis 2008 schließen. 9 10 11 - 7 - Nicht verjährt seien zwar Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung vor Abschluss des CRS III . Insoweit fehle es aber an der Ursächlichkeit einer Falschberatung für einen Schaden der Klä g e- rin . Die Revis ion hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. In dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rec htsprechung zuzulassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 51 5, 516). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kl ä- gerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags zu einer vorsätzlichen Pflich t- verletzung der Beklagten überdehnt hat. Aus dem sel ben Grund ist das Ber u- fungsurteil in d em aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO best e- henden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht (Senat s- beschluss vom 1. April 2014 XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 6). 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, das Vorbr ingen der Pa r- teien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. 12 13 14 15 - 8 - Dabei darf das Gericht die Anforderungen an die Substantiierung des Parteivo r- trags nicht überspannen. Da die Handhabung der Substantiierungsanforderu n- gen dieselben ei nschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Präklus i- onsvorschriften, verstößt sie gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie offenkundig unrichtig ist (BGH, Beschlüsse vom 12. Juni 2008 V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 5 und vom 11. September 2013 IV ZR 259/1 2, NJW 2014, 149 Rn. 15; vgl. auch BVerfG NJW 2001, 1565). 2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbin dung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (Senats beschluss vom 20. Oktober 2015 X I ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 14 mwN). Behauptet der Kläger eine vorsätzliche Pflichtverletzung der beratenden Bank und beruft sic h die beklagte Bank darauf, der Anspruch sei nach § 37 a WpHG aF verjährt, weil sie nicht vorsätzlich gehandelt habe, trägt die Darl e- gungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln nicht der ge schädigte Anleger , der sich insoweit auf § 280 Abs. 1 Sa tz 2 BGB berufen kann. Vielmehr muss d ie Bank bewei sen , dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat ( Senatsurtei le vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74, vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15, WM 2016, 827 Rn. 23 sowie vom 26. Juli 2016 16 17 18 - 9 - XI ZR 351/14, juris Rn. 27, XI ZR 352/14, BKR 2017, 83 Rn. 24 und XI ZR 353/14, juris Rn. 27 ). b) Daran gemess en hat das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen der Klägerin soweit die Verletzung einer anderen als der Verpflic h- tung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert betreffend offenkundig überspannt. Denn es ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, das Fehlen von Vorsatz stehe " zur Darlegungs - und Beweislast der Beklagten " . Es hat dann aber mit dem Argument, der Beklagten werde ein " Negativbeweis " abv erlangt, der Klägerin aufgegeben , " sc hlüssig Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen " , die " die Beklagte dann zu wide r- legen " habe. Richtig hätte es vielmehr bis zum Beweis des Gegenteils von e i- nem vorsätzlichen Handeln der Beklagten ausgehen müssen. Indem das Ber u- fungsgericht den Vortrag der Klägerin als unzureichend substantiiert behandelt hat, hat es diese Grundsätze unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG grundl e- gend verkannt. 3. Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Vorau s- setzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders en t- schieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil das Berufungsgericht seiner En t- scheidung soweit die ersten drei streitgegenständlichen Swap - Verträge und eine Verletzung einer anderen Verpflichtung als der zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert betreffend keinen weiteren selb ständig tr a- genden Gesichtspunkt zugrunde gelegt hat, der eine Haftung der Beklagten wegen einer Beratungspflichtverletzung ausschlösse. 19 20 21 - 10 - III. Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurück, weil die Rechtssache keine grunds ätzliche Bedeutung hat und die For t- bildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Hal b- satz 2 ZPO abgesehen. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 02.10.2014 - 12 HKO 29003/11 - OLG München, Entscheidung vom 06.07.2016 - 7 U 3913/14 - 22
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