BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 39/02 Verkündet am:23. Januar 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:nein GesO §§ 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. aDie Gehaltsansprüche des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkterHaftung, der nicht zugleich Gesellschafter ist, können bevorrechtigte Forderungensein.BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - IX ZR 39/02 - OLG Brandenburg LG Frankfurt (Oder) - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 23. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayserfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenbur-gischen Oberlandesgerichts vom 15. Januar 2002 wird auf Kostendes Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß Nummer 3des Urteilsausspruchs des Berufungsurteils wie folgt neu gefaßtwird:Die Gehaltsansprüche des Klägers für die Monate Juni, Juli, Au-gust und September 1996 in Höhe von jeweils 6.340 DM bruttowerden zur Tabelle gemäß § 17 Abs. 3 Nr. 1 GesO festgestellt.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger war von April 1991 bis zu seiner Abberufung im Mai 1996Geschäftsführer der G. GmbH (fortan: Gesellschaft), die von politischen Gemeinden gegründet worden war. Erselbst war kein Gesellschafter. Im Juli 1993 schloß die Gesellschaft mit demKläger einen "Geschäftsführervertrag", nach dessen § 4 dem Geschäftsführerals Vergütung für seine (vollzeitliche) Tätigkeit für die Gesellschaft "ein monatli-ches Gehalt nach dem gültigen Tarifvertrag Gruppe VI des Arbeitgeberverban- - 3 -des der Wohnungswirtschaft" versprochen wurde. Ende Mai 1996 kündigte dieGesellschaft den Vertrag fristlos und stellte die Gehaltszahlungen ein.Am 1. April 1997 wurde über das Vermögen der Gesellschaft die Ge-samtvollstreckung eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt. Er schloßmit dem Kläger vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) - Kammer für Handelssa-chen - einen gerichtlichen Vergleich, nach dem der Anstellungsvertrag einver-ständlich zum 31. März 1997 aufgehoben wurde.Für die Monate Januar bis März 1997 erhielt der Kläger Konkursausfall-geld.Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger den Beklagten für die MonateOktober bis Dezember 1996 auf Zahlung seines letzten monatlichen Bruttoge-halts in Höhe von je 6.340 DM nebst Zinsen sowie Erteilung einer geändertenLohnbescheinigung in Anspruch genommen. Für den vorausgehenden Zeit-raum von Juni bis September 1996 hat er die Anerkennung der nicht gezahltenGehälter zur Tabelle als vorrangige Forderung gemäß § 17 Abs. 3 Nr. 1 GesObegehrt. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung derKlage.Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. - 4 -I.Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Vergütungsansprüche des Klä-gers aus § 4 des Geschäftsführervertrages für die Monate Oktober bis Dezem-ber 1996 könnten außerhalb des Gesamtvollstreckungsverfahrens im Wege derLeistungsklage gegen den beklagten Gesamtvollstreckungsverwalter geltendgemacht werden. Der Anspruch ergebe sich aus § 13 Abs. 1 Nr. 3 a GesO, weilder Kläger Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung sei. Die Arbeitnehmerei-genschaft bestimme sich in Anlehnung an den sozialrechtlichen Arbeitnehmer-begriff. Im Hinblick auf die übereinstimmende Zielsetzung sei eine einheitlicheInhaltsbestimmung der in §§ 141 a, 141 b AFG (Konkursausfallgeld) und in § 13GesO (§ 59 KO) enthaltenen Begriffe "Arbeitnehmer" und "Arbeitsentgelt" erfor-derlich. Der Geschäftsführer einer GmbH könne danach Entgeltansprüche gel-tend machen, wenn er allenfalls eine unwesentliche Beteilung am Gesell-schaftsvermögen innehabe und nach der vertraglichen Ausgestaltung der Ver-hältnisse nicht als Unternehmer gelte. Dies sei hier nach dem Regelungsgehaltdes Geschäftsführervertrages der Fall. Danach sei der Kläger wegen des vor-ausgegangenen Zeitraums auch als "Gehaltsforderungsinhaber" im Sinne des§ 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO anzusehen.II.Die gegen diese Erwägungen gerichteten Angriffe der Revision greifennicht durch. Der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung, die Gehaltsan-sprüche des Klägers als dem ehemaligen Fremdgeschäftsführer der Gesell-schaft seien nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 a und § 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO bevorrech-tigt, ist zuzustimmen. - 5 -1. Mit Recht hat es das Berufungsgericht nicht als entscheidend angese-hen, daß die im Streit befindlichen Gehaltsansprüche in einem Zeitraum erdientworden sind, in welchem der Kläger seine Stellung als Geschäftsführer der Ge-sellschaft bereits verloren hatte, weil er in der Gesellschafterversammlung vom22. Mai 1996 als Geschäftsführer abberufen worden (vgl. § 38 GmbHG) und mitder Erklärung der Abberufung das Bestellungsverhältnis beendet war.a) Hinsichtlich der rechtlichen Stellung der Mitglieder der Vertretungsor-gane juristischer Personen ist nach allgemein vertretener Auffassung zwischendem Organisationsakt, nämlich der Bestellung und Abberufung dieser Organe,und dem der Bestellung zugrundeliegenden Vertrag zu unterscheiden. Die Be-stellung zum Organ und die Beendigung der Organstellung haben für sich alleinkeinen Einfluß auf den Bestand dieses Vertrags. Der rechtliche Charakter desAnstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich deshalb nicht schondadurch, daß der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsaktwird das Anstellungsverhältnis grundsätzlich nicht zum Arbeitsverhältnis (BGH,Urt. v. 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, NJW 2000, 1864, 1865; BAG NJW 1995,675, 676; 1998, 260, 261; 1999, 3069; RGZ 150, 99, 100 f.; Jaeger/Lent, KO8. Aufl. § 61 Rdn. 14 b; Jaeger NZA 1998, 961, 965).b) Anhaltspunkte dafür, daß die Gesellschaft und der Kläger das Anstel-lungsverhältnis im Zuge der Abberufung in ein Arbeitsverhältnis umgewandelthätten (vgl. RGZ 150, 99, 101; BAG NJW 1995, 675, 676; 1999, 3069, 3070;BGH aaO) oder ein aus der Zeit vor Abschluß des Anstellungsvertrags beste-hendes ruhendes Arbeitsverhältnis wieder aufgelebt wäre (vgl. BAG NJW 1995,675, 676; Jaeger NZA 1998, 961, 965), sind nicht ersichtlich. - 6 -2. Mit Recht hat es deshalb das Berufungsgericht für entscheidend ge-halten, ob der Kläger trotz seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter der Ge-sellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG) als Arbeitnehmer anzusehen ist, der in demUnternehmen des Schuldners (Gesellschaft) beschäftigt war (§ 13 Abs. 1Nr. 3 a, § 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO).a) Entgegen der Auffassung der Revision kann diese Frage im Anwen-dungsbereich beider Vorschriften nur einheitlich entschieden werden, und zwarin Anlehnung an den Arbeitnehmerbegriff, der den Bestimmungen der Konkurs-ordnung (§ 59 Abs. 1 Nr. 3 a, § 61 Abs. 1 Nr. 1 a KO) zugrunde liegt. Die knap-pe Formulierung in § 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO, die schlicht von "Lohn- oder Ge-haltsforderungen" spricht und welche die in den anderen Bestimmungen ergän-zend aufgeführten Merkmale wie die Beschäftigung "von Arbeitnehmern" "imUnternehmen des Schuldners" nicht enthält, rechtfertigt es nicht, den persönli-chen Anwendungsbereich des § 13 Abs. 1 Nr. 3 a GesO enger zu ziehen als in§ 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO.aa) Die verkürzte Umschreibung der persönlichen Anspruchsvorausset-zungen in § 17 GesO erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte der Gesamt-vollstreckungsverordnung vom 18. Dezember 1975 (GBl. DDR I 1976 Nr. 1S. 5) und ihrer Anpassung an die Bedürfnisse der Abwicklung von Unterneh-mensinsolvenzen im Zusammenhang mit der Schaffung der Währungs-, Wirt-schafts- und Sozialunion. Der besondere Charakter der Gesamtvollstreckungs-ordnung und die dem Wortlaut des § 13 Nr. 3 entsprechenden Formulierungenin § 59 Abs. 1 Nr. 3 a und § 61 Abs. 1 Nr. 1 a KO (Ansprüche bzw. Forderungen"der Arbeitnehmer auf die Bezüge aus einem Arbeitsverhältnis mit dem Ge-meinschuldner") lassen darauf schließen, daß der konkursrechtliche Arbeit-nehmerbegriff sowohl in § 13 als auch in § 17 GesO Anwendung finden sollte. - 7 -Der Text der Gesamtvollstreckungsordnung ist bewußt knapp gefaßt undweist eine Vielzahl von Lücken auf. Diese sind häufig durch einen Rückgriff aufVorschriften der Konkursordnung oder - soweit diese als reformbedürftig er-kannt wurden - durch die Heranziehung der Insolvenzrechtsreform, gegebe-nenfalls auch von Rechtsprinzipien, die Konkursordnung und Insolvenzordnunggemeinsam zugrunde legen, systemgerecht zu schließen (vgl. BGHZ 143, 332,334 f; BGH, Urt. v. 10. Januar 2002 - IX ZR 61/99, WM 2002, 394, 395).bb) Anhaltspunkte für eine gewollte inhaltliche Abweichung von dem in§ 59 Abs. 1 Nr. 3 a und in § 61 Abs. 1 Nr. 1 a KO übereinstimmend gefaßtenArbeitnehmerbegriff sind nicht erkennbar und werden von der Revision auchnicht geltend gemacht. Die Äußerungen der an der Neufassung der Gesamt-vollstreckungsordnung maßgeblich beteiligten Ministerialbeamten lassen imGegenteil darauf schließen, daß § 13 Abs. 1 Nr. 3 a GesO - soweit hier von In-teresse - der Regelung des § 59 Abs. 1 Nr. 3 a KO nachgebildet ist (vgl. Lüb-chen/Landfermann ZIP 1990, 829, 835) und der persönliche Anwendungsbe-reich des § 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO mit dem des § 61 Abs. 1 Nr. 1 a KO über-einstimmt (vgl. Lübchen/Landfermann aaO S. 837; Haarmeyer/Wutzke/Förster,GesO 4. Aufl. § 17 Rdn. 101).b) Die Frage, ob der Geschäftsführer einer GmbH ohne Kapitalbeteili-gung insolvenzrechtlich als Arbeitnehmer behandelt werden kann, hat der Bun-desgerichtshof bislang noch nicht entschieden. Sie ist zu bejahen.aa) (1) Der Bundesgerichtshof hat in einer zum fehlerhaften Anstellungs-vertrag des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft ergangenen Entschei-dung ausgeführt, daß die Erstreckung der zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis - 8 -entwickelten Grundsätze auf den fehlerhaften Anstellungsvertrag nicht damitbegründet werden könne, sonst würde dem Vorstandsmitglied unter anderemdas Konkursvorrecht des § 61 Nr. 1 KO genommen werden. Denn ein Vor-standsmitglied genieße diese Rechte nicht (BGHZ 41, 282, 288). In späteren,nicht zu Gehaltsansprüchen, sondern zu rückständigen Versorgungsleistungennach § 7 Abs. 1 BetrAVG ergangenen Entscheidungen hat der Bundesgerichts-hof betont, die Vergünstigungen der § 59 Abs. 1 Nr. 3d und § 61 Abs. 1 Nr. 1dKO sollten grundsätzlich auch den (pensionierten) Mitgliedern des Vertretungs-organs einer juristischen Person zukommen, soweit diese nach der Rechtspre-chung (BGHZ 77, 94 und 233) nicht als Unternehmer zu betrachten seien(BGHZ 78, 73, 79). In den in Bezug genommenen Entscheidungen wird nurdem geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafter, nicht jedoch dem Ge-schäftsführer mit Minderheitsbeteiligung der Insolvenzschutz abgesprochen(BGHZ 77, 94, 102 f; 77, 234, 236; siehe ferner BGHZ 108, 330, 333).(2) Dieser differenzierende Ansatz ist von der obergerichtlichen Recht-sprechung zustimmend aufgenommen worden (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR1988, 1339, 1340; OLG Jena ZIP 1996, 241, 242). Er entspricht auch demStandpunkt des Bundesarbeitsgerichts. Dieses hat zum persönlichen Anwen-dungsbereich der §§ 1, 7 BetrAVG wiederholt entschieden, daß zu den in § 17Abs. 1 Satz 2 BetrAVG genannten Personen die Organmitglieder einer juristi-schen Person zählten, sofern sie nicht selbst Unternehmer seien. Unternehmersei der Geschäftsführer nur, wenn er zugleich Gesellschafter sei und über mehrals 50 % der Geschäftsanteile der GmbH verfüge (BAGE 66, 1, 5; BAGGmbHR 1998, 84, 86).(3) Im gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Schrifttum hatsich mit unterschiedlichen Begründungen ebenfalls der Standpunkt durchge- - 9 -setzt, daß jedenfalls dem Geschäftsführer, der an der Gesellschaft nicht betei-ligt ist, im Gegensatz zum Unternehmer-Geschäftsführer die Bevorrechtigungnach § 59 Abs. 1 Nr. 3a, § 61 Abs. 1 Nr. 1a KO zustehe (vgl. Hachenburg/Mertens, GmbHG 7. Aufl. § 35 Rdn. 125; Hachenburg/Stein, GmbHG 8. Aufl.§ 35 Rdn. 214; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 59 KOAnm. 3c cc; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 59 Rdn. 15l; Lutter/Hommelhoff,GmbHG 14. Aufl. Anh. § 6 Rdn. 67; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl.§ 35 Rdn. 104; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 35 Rdn. 255; Smid/Rattunde, GesO 3. Aufl. § 13 Rdn. 54; Groß BB 1984, 1447, 1454; TimmZIP 1981, 10, 13). Dies gilt auch für das zum Gesetz zur Verbesserung der be-trieblichen Altersversorgung ergangene Schrifttum (vgl. Goette ZIP 1997, 1317,1319; Höfer, BetrAVG Loseblattausgabe Stand: August 2001 § 17 Rdn. 3733,3742 ff; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 6 Rdn. 37; Hommel-hoff/Timm KTS 1981, 1, 14).(4) Im Anwendungsbereich des Arbeitsförderungsgesetzes (§ 141bAbs. 1 AFG; seit 1. Januar 1999: § 183 Abs. 1 SGB III) wird die Arbeitnehmer-eigenschaft des Geschäftsführers einer GmbH als Voraussetzung für einen An-spruch auf Konkursausfallgeld (jetzt: Insolvenzgeld) vom Bundessozialgerichtmit Zustimmung des Schrifttums ebenfalls nach seinem Einfluß auf die Ge-schicke der Gesellschaft beurteilt (vgl. BSG ZIP 1983, 103 f; 1987, 924, 925;NZS 1997, 432; siehe ferner Gagel/Peters-Lange, AFG Bd. II § 141a Rdn. 6;Lohre/Mayer/Stevens-Bartol, Arbeitsförderungsrecht 3. Aufl. § 183 SGB IIIRdn. 9; Schönefelder/Braun, AFG 2. Aufl. § 141b Rdn. 18), wobei eine erhebli-che Kapitalbeteiligung vielfach als Indiz für die Selbständigkeit des gesetzlichenVertreters herangezogen wird. An diese Rechtsprechung knüpfen die Durchfüh-rungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit zu den §§ 141a bis n AFG an,nach denen der Geschäftsführer einer GmbH nur dann nicht als Arbeitnehmer - 10 -anzusehen ist, wenn er einen so maßgebenden Einfluß auf die Entscheidungender GmbH hat, daß er Gesellschafterbeschlüsse verhindern kann. Dies sei z.B.der Fall, wenn er mindestens 50 v.H. des Gesellschaftskapitals besitze und Ge-sellschafterbeschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit gefaßt würden (vgl.RdErl. 279/76 v. 5. Oktober 1976, zuletzt geändert durch RdErl. 192/79 v.17. Juli 1979, abgedruckt ZIP 1980, 137, 140). In Anwendung dieser Verwal-tungspraxis sind dem Kläger offenbar auch im Streitfall die Lohnersatzleistun-gen nach dem Arbeitsförderungsrecht zugesprochen ) Die Revision meint unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesso-zialgerichts vom 22. April 1987 (ZIP 1987, 924), das dem Vorstandsmitgliedeiner Aktiengesellschaft den Anspruch auf Konkursausfallgeld versagt hat, weiler kein Arbeitnehmer nach § 141a AFG sei, die dort entwickelten Abgren-zungsmerkmale wie das Direktionsrecht und die Weisungsfreiheit träfen imKern auch auf den Kläger zu. Dies schließe seine Arbeitnehmereigenschaftschon generell aus. Hiermit kann sie nicht durchdringen.(1) Der differenzierenden Betrachtungsweise bei der Anwendung dergenannten arbeits- und sozialrechtlichen Regelungen auf Geschäftsführer einerGmbH liegt die Einschätzung zugrunde, daß der Geschäftsführer sich typi-scherweise in einer Doppelrolle befinde (Timm aaO S. 13; Kuhn/UhlenbruckaaO § 59 Rdn. 15 l) und es maßgeblich von dem Umfang seiner Beteiligung andem Unternehmen, der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sowie demInhalt des Anstellungsvertrages abhänge, ob seine Rolle als "konkreter Prinzi-pal" (vgl. RGZ 120, 300, 303) oder als arbeitnehmerähnliche Person im Vorder-grund stehe. Dieser Abgrenzung stimmt der Senat zu. Sie gilt für den Insol-venzschutz sowohl in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzereignis (In-solvenzgeld) als auch in dem vorausgegangenen Zeitraum. Einen sachlich - 11 -rechtfertigenden Grund, einem arbeitnehmerähnlichen Geschäftsführer Insol-venzgeld zu gewähren, seine Arbeitnehmereigenschaft für den vorausgegan-genen Zeitraum aber abzulehnen, zeigt die Revision nicht auf; er ist auch nichtersichtlich.Die Rechtsstellung des Geschäftsführers einer GmbH unterscheidet sichgrundsätzlich von der des Vorstands einer Aktiengesellschaft, der als Verfas-sungsorgan der Gesellschaft diese unter eigener Verantwortung zu leiten hat(§ 76 Abs. 1 AktG). Dem Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds kommt imHinblick auf die umfassende Regelung der Bestellung und Abberufung des Vor-stands in § 84 AktG keine eigenständige Bedeutung zu. Vor allem durch diese,aber auch durch weitere Vorschriften des Aktiengesetzes (§§ 78, 82, 88 ff AktG)ist die Organstellung des Vorstandsmitglieds von Aktiengesellschaften nichtarbeitnehmer-, sondern arbeitgeberähnlich ausgestaltet. Entsprechendes gilt fürdie Bezüge der Vorstandsmitglieder, die nicht nach arbeitsrechtlichen, sondernnach besonderen aktienrechtlichen Grundsätzen (§ 87 AktG) bestimmt werden.Schließlich schränken auch die Vorschriften über die Stellung des Aufsichtsra-tes im Verhältnis zum Vorstand (§§ 111, 112 AktG) die Arbeitgeberfunktion derVorstandsmitglieder nicht ein (BSG ZIP 1987, 924, 925). Demgegenüber er-laubt § 45 Abs. 1 GmbHG einen direkten Einfluß der Gesellschafter auf die Ge-schäftsführung (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO § 45 Rdn. 4). Die von der Revisionangesprochenen Bestimmungen des GmbH-Gesetzes über die Einberufung derGesellschafterversammlung (§ 49 Abs. 1 GmbHG), die Insolvenzantragspflicht(§ 64 GmbHG), die Aufstellung und Vorlage des Jahresabschlusses (§ 42aGmbHG) und die persönliche Haftung des Geschäftsführers (§ 43 GmbHG) än-dern daran nichts. - 12 -(2) Dafür, daß Nichtarbeitnehmer, insbesondere Minderheitsgesell-schafter-Geschäftsführer, nur mit ihren Ruhegehaltsbezügen, nicht aber mitihren aktiven Dienstbezügen nach §§ 59, 61 KO bevorrechtigt sein sollten,könnte sprechen, daß auch der nicht mehrheitlich beteiligte Gesellschaf-ter-Geschäftsführer typischerweise maßgebenden Einfluß auf die geschäftspo-litischen Entscheidungen der Gesellschaft ausüben kann und viel eher als derpensionierte (Gesellschafter-)Geschäftsführer in der Lage sein wird, auf die in-solvenzauslösenden oder -fördernden Faktoren Einfluß zu nehmen (vgl. GroßDB 1984, 1447, 1451). Der Senat braucht diese Frage nicht zu entscheiden,weil der Kläger nicht einmal Minderheitsgesellschafter war. Für den Fall derFremdgeschäftsführung gelangt auch die einschränkende Auffassung zu demErgebnis, daß die Nähe zu der Geschäftspolitik der Gesellschaft für sich alleinnicht ausreicht, um die Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers zu ver-neinen (vgl. Groß aaO S. 1455).cc) Von diesem Ausgangspunkt aus hat das Berufungsgericht in revisi-onsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, daß der Kläger sichtrotz seiner Stellung als Geschäftsführer in persönlicher Abhängigkeit von derGesellschaft befunden hat. Bei der vom Berufungsgericht gewürdigten vertragli-chen Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses durch den Geschäftsführer-vertrag vom 19. Juli 1993 sowie des dort in Bezug genommenen Gesellschaf-tervertrages handelt es sich um die Auslegung von Willenserklärungen indivi-dueller Art, die grundsätzlich Sache der Tatsacheninstanz ist. Eine Überprüfungdurch das Revisionsgericht ist nur beschränkt möglich. Rechtlich einwandfreihat das Berufungsgericht als Umstände, die für die vielgestaltige Abhängigkeitdes Klägers von der Gesellschaft sprechen, die Weisungsgebundenheit inGrundstücks- und Kreditgeschäften sowie Personalangelegenheiten (§ 3 Abs. 3des Anstellungsvertrages), die Verpflichtung des Geschäftsführers, seine ganze - 13 -Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen (§ 3 Abs. 4 des Anstel-lungsvertrages), was eine anderweitige Einkommenserzielung ausschließt (vgl.BSG ZIP 1983, 103), sowie die Vergütungs- und die Urlaubsregelung (§§ 4, 5des Anstellungsvertrages) hervorgehoben, die auf Tarifverträge Bezug nimmtund auch im übrigen wie in Arbeitsverträgen üblich ausgestaltet ist (Verfall desUrlaubs im folgenden Kalenderjahr; Festlegung der Urlaubszeit durch die Ge-sellschaft). Schließlich hat das Berufungsgericht die Höhe des Bruttoeinkom-mens, das sich nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsge-richts - bezogen auf die neuen Bundesländer - im Bereich des Gehalts leitenderAngestellter bewegt, sowie die Erstattungsregelung der Reisekosten nach"lohnsteuerlichen Sätzen" (§ 6 des Anstellungsvertrages) angeführt.Hiergegen wendet sich die Revision nicht. Sie meint lediglich, die Gesell-schafterversammlung habe dem Kläger beispielsweise nicht die Einhaltung be-stimmter Dienststunden vorschreiben dürfen, weil zu einer entsprechenden Ge-schäftsanweisung nichts festgestellt sei; dies zeige, daß die Selbstverantwort-lichkeit des Klägers im Vordergrund gestanden habe. Mit dieser Rüge setzt dieRevision ihre eigene Würdigung an die des Berufungsgerichts. Auch ohne einein § 8 Nr. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages genannte "Geschäftsanweisung",zu der die Parteien in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen haben, ist dieWürdigung des Berufungsgerichts möglich, daß der Kläger als Fremdge-schäftsführer unter Berücksichtigung seines Anstellungsvertrages als Arbeit-nehmer im insolvenzrechtlichen Sinn anzusehen ist. - 14 -III.Damit erweist sich die Revision als insgesamt unbegründet. Jedoch istdas zuerkannte Begehren des Klägers zu Nummer 3 des Urteilsausspruchs desBerufungsgerichts als Feststellungsantrag gemäß § 11 Abs. 3 i.V.m. § 17Abs. 3 Nr. 1 GesO auszulegen. Zur Klarstellung hat der Senat den Urteilsaus-spruch insoweit neu gefaßt.Kreft Kirchhof Fischer Ganter Kayser
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