BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 39/03 Verkündet am:22. Januar 2004PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:ja InsO § 140 Abs. 1, § 131; AO § 309 Abs. 2 Satz 1; ZPO § 829 Abs. 3Die Rechtshandlung der Pfändung der Ansprüche des Schuldners gegen das Kre-ditinstitut aus einem vereinbarten Dispositionskredit ("offene Kreditlinie") gilt als vor-genommen, sobald und soweit der Schuldner den ihm zur Verfügung stehendenKreditbetrag abgerufen hat.InsO § 129; EStG § 38 Abs. 3, § 42d Abs. 1 Nr. 1Die Abführung von Lohnsteuer an das Finanzamt wirkt in der Insolvenz des Arbeit-gebers regelmäßig gläubigerbenachteiligend.InsO §§ 13, 315 ffStirbt der Schuldner nach Eingang des Insolvenzantrags, bleibt dieser Antrag maß-geblich für die Entscheidung über die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens.BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterDr. Fischer , Dr. Ganter, Kayser und Villfür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des8. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom6. Februar 2003 und das Urteil der 4. Zivilkammer des Landge-richts Potsdam vom 22. Mai 2002 im Kostenpunkt und insoweitaufgehoben, als die Klage in Höhe eines 2.889,97 (5.652,29 DM) übersteigenden Betrages abgewiesen wurde.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.960,11 (19.480,28 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seitdem 26. September 2001 zu zahlen.Die weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin werden zurückge-wiesen.Der Beklagte hat 5/6, die Klägerin 1/6 der Kosten erster Instanz zutragen; die Kosten der Rechtsmittelverfahren fallen dem Beklagtenzu 7/9, der Klägerin zu 2/9 zur Last.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Klägerin ist Verwalterin in dem Insolvenzverfahren über den Nachlaßdes am 6. Mai 1999 verstorbenen H. A. (nachfolgend: Schuldner), derein Malergeschäft betrieb. Das beklagte Land erließ im März und September1998 gegen den Schuldner Pfändungs- und Einziehungsverfügungen wegenrückständiger Steuern. Mit Schreiben vom 9. November 1998 bat der Schuldnerum Stundung fälliger Umsatzsteuer und Lohnsteuer in Höhe von rund25.000 DM und unterbreitete den Vorschlag, den Betrag in sechs näher be-zeichneten Raten bis zum 18. Dezember 1998 auszugleichen. Zur Begründungseines Gesuchs führte er aus:"Ich bin derzeit aufgrund von Außenständen nicht in der Lage, dieSteuerzahlungen in einer Gesamtsumme zu leisten.Die dem Unternehmen zur Verfügung stehenden Kreditrahmensind derzeit ausgeschöpft. Eine Erweiterung des Kreditrahmensdurch die Bank ist momentan ausgeschlossen.Eine Vollstreckung der Steuerforderungen würde den Betrieb ge-fährden."Der Stundungsantrag wurde abgelehnt. Das Finanzamt erließ am12. November 1998 eine neue Pfändungs- und Einziehungsverfügung in Höhevon 25.132,57 DM und pfändete alle Ansprüche des Schuldners gegen die Bank aus dem mit dieser bestehenden Kontokorrektkreditvertrag. DieVerfügung wurde der Drittschuldnerin am 17. November 1998 zugestellt. Einenam 18. November 1998 eingegangenen Überweisungsauftrag des Schuldnerszugunsten des Beklagten in Höhe von 5.652,29 DM führte die Bank am20. November 1998 aus. Durch zwei spätere Überweisungen wurde die Forde-rung des Beklagten bis zum 27. November 1998 vollständig getilgt. - 4 -Die Innungskrankenkasse , die einen früheren Antrag fürerledigt erklärt hatte, stellte am 19. Februar 1999 erneut einen Insolvenzantrag,der am 20. August 1999 zur Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens führte.Auf eine vom Beklagten am 18. März 1999 erlassene weitere Pfändungs- undEinziehungsverfügung zahlte der Schuldner insgesamt 16.317,16 DM.Die Klägerin hat mit der am 16. August 2001 eingereichten und am26. September 2001 zugestellten Klage Rückgewähr aller genannten Zahlun-gen in Höhe von insgesamt 41.449,73 DM verlangt. Nach Rückerstattung desBetrages von 16.317,16 DM haben die Parteien die Hauptsache insoweit über-einstimmend für erledigt erklärt. Den streitig gebliebenen Teil der Klage hat dasLandgericht abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückge-wiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Anspruchweiter.Entscheidungsgründe: Die Revision hat überwiegend Erfolg; die Klage ist in Höhe von9.960,11 nrI.Das Berufungsgericht hat einen Anfechtungsanspruch der Klägerin ausfolgenden Gründen verneint: Für die Berechnung der gemäß §§ 130 ff InsOmaßgeblichen Fristen sei auf den am 19. Februar 1999 eingegangenen Insol-venzantrag abzustellen, der zur Eröffnung des Verfahrens geführt habe. Der - 5 -frühere Antrag der Innungskrankenkasse bleibe außer Betracht,weil diese ihn für erledigt erklärt habe. Die Anfechtungsklage scheitere daran,daß der Beklagte vor Beginn des gemäß §§ 130, 131 InsO geltenden Drei-Monats-Zeitraums ein insolvenzfestes Pfandrecht erworben habe. Dieses seimit Zustellung der Pfändungs- und Einziehungsverfügung an die Drittschuldne-rin am 17. November 1998 begründet worden. Dem Urteil des Bundesgerichts-hofs zur Pfändung in die offene Kreditlinie (BGHZ 147, 193) sei nicht zu ent-nehmen, daß das Pfandrecht erst mit Abruf der Kreditlinie entstanden sei. DieKlägerin habe die Behauptung des beklagten Landes nicht widerlegt, daß derSchuldner am 17. November 1998 Kreditmittel in Höhe von mehr als25.132,57 DM in Anspruch genommen habe, die bei Zustellung der Pfändungs-und Einziehungsverfügung noch nicht zur Auszahlung gelangt seien.II.Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht. Ein insolvenzfestesPfandrecht des Beklagten, das eine Anfechtung der geleisteten Zahlungen aus-schließt, aufgrund der von ihm am 12. November 1998 erlassenen Pfändungs-und Einziehungsverfügung kommt lediglich in Höhe von 2.889,97 (5.652,29 DM) in Betracht.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist einewährend der "kritischen" Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Siche-rung oder Befriedigung als inkongruent anzusehen (BGHZ 136, 309, 311 ff;BGHZ 128, 196 ff). Das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Priori-tätsprinzip wird durch das System der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregelneingeschränkt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht - 6 -besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Danntritt die Befugnis des Gläubigers, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel einerechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen fälligen Forderun-gen zu verschaffen, hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück. Dieseschon im bisherigen Recht angelegte Ordnung ist durch § 131 InsO zeitlichdeutlich nach vorn verlagert worden. Die Vorschrift verdrängt in den letzten dreiMonaten vor dem Eröffnungsantrag den Prioritätsgrundsatz zugunsten derGleichbehandlung der Gläubiger (BGH, Urt. v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01,WM 2002, 1193, 1194; v. 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02, WM 2003, 1278, 1279).Daher begründet ein erst während des Drei-Monats-Zeitraums vor dem Eröff-nungsantrag wirksam gewordenes Pfandrecht in der Insolvenz kein anfech-tungsfestes Absonderungsrecht nach § 50 Abs. 1 InsO, wenn der Schuldner zurZeit der Rechtshandlung zahlungsunfähig war (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Soferndas Pfandrecht dagegen vorher entstanden und auch aus sonstigen Gründennicht anfechtbar ist, kann die anschließende Befriedigung durch Zahlung nichtmehr angefochten werden, weil sie die Gläubiger nicht benachteiligt (BGH, Urt.v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, ZIP 1991, 1014, 1017; v. 21. März 2000 - IX ZR138/99, ZIP 2000, 898).2. Die Bestimmung des Zeitpunkts der Vornahme einer Rechtshandlungregelt § 140 InsO. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung kommt es auf den Zeit-punkt an, in dem die rechtlichen Wirkungen der Handlung eintreten. Die Normbringt den Rechtsgedanken zum Ausdruck, daß der Zeitpunkt entscheiden soll,in dem durch die Handlung eine Rechtsposition begründet worden ist, die beiEröffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anfechtung beachtet werdenmüßte (BT-Drucks. 12/2443, S. 166; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 1;HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 140 Rn. 2). Bei bedingten oder befristeten Rechts-handlungen bleibt demzufolge der Eintritt der Bedingung oder des Termins au- - 7 -ßer Betracht (§ 140 Abs. 3 InsO); denn bedingte oder befristete Forderungenwerden im Insolvenzverfahren berücksichtigt (§§ 41, 42, 191 InsO). Eine Forde-rungspfändung ist grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem derPfändungsbeschluß dem Drittschuldner zugestellt wird, weil damit ihre rechtli-chen Wirkungen eintreten (§ 829 Abs. 3 ZPO, § 309 Abs. 2 Satz 1 AO). Soweitsich die Pfändung jedoch auf eine künftige Forderung bezieht, wird ein Pfand-recht erst mit deren Entstehung begründet, so daß auch anfechtungsrechtlichauf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR284/95, ZIP 1996, 2080, 2082; v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793,798; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, WM 2003, 896, 897).3. Maßgebend für den Beginn des von § 131 InsO erfaßten Drei-Monats-Zeitraums ist der am 19. Februar 1999 eingegangene Insolvenzantrag, der zurEröffnung des Verfahrens geführt hat. Der Tod des Schuldners nach Antrag-stellung bewirkte ohne weiteres eine Überleitung des Eröffnungsverfahrens vomRegel- in das Nachlaßinsolvenzverfahren. Die Eröffnungsgründe sind nunmehrin beiden Verfahren dieselben (vgl. § 320 Satz 1 InsO). Das Eröffnungsverfah-ren nahm daher ohne Unterbrechung seinen Fortgang mit dem Erben als neu-em Schuldner (vgl. MünchKomm-InsO/Siegmann, vor §§ 315 bis 331 Rn. 4; FK-InsO/Schallenberg/Rafiqpoor, 3. Aufl. § 315 Rn. 30; zum Konkursrecht Kilger/K.Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 214 KO Anm. 7).Der früher gestellte, wirksam für erledigt erklärte Antrag ist rechtlich be-deutungslos, weil ein erledigter Antrag nicht mehr zur Verfahrenseröffnung füh-ren und damit keine Insolvenzanfechtung ermöglichen kann (BGHZ 149, 178,181 f). Im Streitfall ist daher gemäß §§ 4 InsO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1BGB für alle inkongruenten Deckungen, die durch eine nach dem 18. November - 8 -1998 vorgenommene Rechtshandlung erworben wurden (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 139 Rn. 6), die Anfechtung nach § 131 InsO zu prüfen.4. Die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten vom12. November 1998 erstreckte sich auf alle Ansprüche des Schuldners aus demvon der Bank aufgrund des Vertrages vom 21. Mai 1996 in Höhe von50.000 DM gewährten Kontokorrentkredit. Daraus sind entsprechend denÜberweisungsaufträgen des Schuldners die Steuerforderungen des Beklagtenerfüllt worden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats war diePfändung der Ansprüche des Schuldners aus dem genannten zur Dispositiondes Schuldners stehenden Kredit ("offene Kreditlinie") wirksam (BGHZ 147,193). Die Zustellung an die Drittschuldnerin erfolgte am 17. November 1998,also außerhalb des von § 131 InsO geschützten Zeitraums. Ein Pfandrecht anForderungen aus dem Kreditverhältnis wurde dadurch jedoch vor einem Abrufder Einzelbeträge durch den Schuldner nicht begründet.a) Bei einem Dispositionskredit besteht vor dem Abruf durch den Darle-hensnehmer noch kein Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank, den einPfandgläubiger ohne Mitwirkung des Kreditinhabers einziehen kann. Der Ver-trag vom 21. Mai 1996, in dem der Schuldner mit der Bank die Gewäh-rung des Kontokorrentkredits vereinbart hatte, stellte es ins Belieben desSchuldners, ob und in welchem Umfang er die ihm eingeräumte Kreditlinie inAnspruch nahm. Durch diese Vereinbarung war zunächst nur ein Krediteröff-nungsvertrag zustande gekommen, der dem Kunden das Recht einräumte, imRahmen des festgelegten Kreditlimits bestimmte Geldbeträge durch Barabhe-bung, Überweisung oder auf anderem Wege abzurufen. Da es dem Kreditneh-mer überlassen blieb, ob, wann und in welchem Umfang er sich des vom Kre-ditinstitut bereitgestellten Betrages bediente, wurde ein Anspruch auf Auszah- - 9 -lung erst durch den Abruf des Kunden begründet (vgl. BGHZ 83, 76, 81; 147,193, 194 f; BGH, Urt. v. 15. März 2001 - IX ZR 273/98, WM 2001, 950, 951).Dieses Recht des Bankkunden zum Abruf des Kreditbetrages ist mit der heuteganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum als einseitiges Gestaltungsrechtanzusehen, durch dessen Ausübung der Krediteröffnungsvertrag erst konkreti-siert und inhaltlich ausgestaltet wird (Canaris, in Großkommentar HGB, 3. Aufl.Rn. 1204; Hopt/Mülbert, in Staudinger, BGB 12. Aufl. Vorbem. zu §§ 607 ffRn. 243; Lwowski, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch2. Aufl. § 77 Rn. 9; Westermann, in MünchKomm-BGB, 3. Aufl. vor § 607Rn. 18; vgl. auch BGHZ 83, 76, 81). Auch diejenigen, die dieser Sicht nicht zu-stimmen, räumen ein, daß erst nach dem Abruf des Kunden ein konkreter Zah-lungsanspruch gegen das Kreditinstitut entstanden ist (vgl. Olzen ZZP 97(1984) 1, 11).b) Vor dem Abruf des Kontoinhabers ist kein Anspruch auf Auszahlunggegen die Bank vorhanden, der einem Abtretungs- oder Pfändungsgläubigerdas Recht geben könnte, sich ohne Mitwirkung des Kontoinhabers Kreditmittelauszahlen zu lassen. Ob ein entsprechender Anspruch begründet wird, hängtallein von der persönlichen Entscheidung des Schuldners als Kunde des Kre-ditinstituts ab. Diese Befugnis kann der Gläubiger nicht durch Pfändung desAbrufrechts auf sich übertragen und den Schuldner so zur Begründung einerneuen Verbindlichkeit zwingen (Lwowski/Bitter, in Schimansky/Bunte/Lwowski,aaO § 33 Rn. 47; Wagner WM 1998, 1657, 1659 f; vgl. auch BGH, Urt. v.20. Februar 2003 - IX ZR 102/02, WM 2003, 940, 941, z.V.b. in BGHZ 154, 64;Ganter, RWS-Forum 22 Bankrecht 2000, S. 135, 139 ff). Zwar begründet dieserUmstand kein Hindernis für eine wirksame Pfändung, wenn, wie im Falle desKrediteröffnungsvertrages, schon eine Rechtsbeziehung zwischen Schuldnerund Drittschuldner besteht, aus der die spätere Forderung nach ihrem Inhalt - 10 -und der Person des Drittschuldners bestimmt werden kann (BGHZ 147, 193,195; vgl. auch BGH, Beschl. v. 31. Oktober 2003 - IXa ZB 200/03, WM 2003,2408, 2409). Solange der Schuldner jedoch keine Verfügung über den ihm ein-geräumten Kredit vornimmt, hat die Pfändung für den Gläubiger keinen reali-sierbaren Wert. Unterläßt der Schuldner zwischen der Zustellung der Pfändungan den Drittschuldner und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Abruf,steht dem Gläubiger aus der Rechtshandlung ein wirtschaftlich verwertbaresRecht nicht zur Verfügung. Anders als bei bedingten und befristeten Rechts-handlungen fehlt es dann an einem in der Insolvenz zu beachtenden Anspruch.Der Kontokorrentvertrag - und folglich auch das Abrufrecht des Schuldners -endet gemäß §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des Insolvenzver-fahrens, sofern er bis dahin noch nicht gekündigt worden ist (vgl. BGHZ 70, 86,93; BGH, Urt. v. 13. November 1990 - XI ZR 217/89, ZIP 1991, 155, 156;Beschl. v. 21. März 1995 - XI ZR 189/94, WM 1995, 745; MünchKomm-InsO/Ott, § 116 Rn. 39; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 103 Rn. 46,§§ 115, 116 Rn. 17 f). Selbst wenn man annehmen wollte, der Insolvenzver-walter könne gemäß § 103 InsO die Fortsetzung des Vertrages verlangen (indiesem Sinne Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 103 Rn. 19; HK-InsO/Marotzke, 3. Aufl. § 116 Rn. 5), so würden aus dessen Verfügungen nur Mas-seansprüche entstehen, auf die der Pfändungsgläubiger nicht zugreifen könnte.5. Folglich hat der Beklagte außerhalb des von § 131 InsO geschütztenZeitraums ein Pfandrecht nur erworben, soweit der Kredit in dieser Zeit nichtausgeschöpft war und der Schuldner ihn durch eine ihm zuzurechnende Verfü-gung in Anspruch genommen hat. Das war lediglich in Höhe von 5.652,29 DMder Fall. - 11 -Als die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten der Dritt-schuldnerin am 17. November 1998 zugestellt wurde, war das Kreditlimit er-schöpft. Der Tagessaldo wies einen Sollstand von 50.392,55 DM aus. Am fol-genden Tag wurde eine Gutschrift von 9.194,68 DM erteilt; außerdem ging beider Bank der Überweisungsauftrag des Schuldners in Höhe von 5.652,29 DMein. Da dieser Abruf durch die Kreditlinie gedeckt war, entstand mit dessen Ein-gang bei der Bank eine der Pfändung unterworfene Forderung des Schuldnersgegen die Bank. In diesem Umfang traten die Wirkungen der Rechtshandlungdes Beklagten noch vor dem 19. November 1998 als Tag des Beginns der Drei-Monats-Frist ein.III.Die Anfechtung der weiteren, ausnahmslos im dritten Monat vor Eingangdes Insolvenzantrags erfolgten Zahlungen greift nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsOdurch.1. Der Tatbestand setzt voraus, daß der Schuldner zur Zeit der Handlungzahlungsunfähig war.a) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit wird in § 17 Abs. 2 InsO um-schrieben. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit in der Regelanzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Diese Ver-mutung gilt auch, soweit die Anfechtungsvorschriften Zahlungsunfähigkeit ver-langen (vgl. BGHZ 149, 178, 184). Zahlungseinstellung ist nach ständigerRechtsprechung zu bejahen, sobald aus dem nach außen hervortretenden Ver-halten des Schuldners für die beteiligten Verkehrskreise sichtbar wird, daß er - 12 -nicht in der Lage ist, seine fälligen, eingeforderten Zahlungsverpflichtungen imwesentlichen zu erfüllen (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IXZR 188/98, NZI 2001, 417 m.w.N.).b) Aus dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin folgt, daß derSchuldner jedenfalls am 19. November 1998 die Zahlungen eingestellt hatte.Die Innungskrankenkasse Br. und Be. hat im Insolvenzver-fahren rückständige Beitragsforderungen in Höhe von 97.950,71 DM angemel-det. Aus der der Anmeldung beigefügten Aufstellung geht hervor, daß ein Anteilvon mehr als 23.000 DM bereits Mitte November 1998 fällig war. Der Schuldnerhat insoweit lediglich zwei Ratenzahlungen in Höhe von jeweils 3.148,59 DMgeleistet. Verschiedene weitere, in der Klageschrift benannte Sozialversiche-rungsträger hatten Mitte November 1998 fällige Forderungen von insgesamtdeutlich mehr als 10.000 DM. Aus Leistungen der M. stand seit Monaten eine Restforderung von 17.000 DM offen, die derSchuldner erst im März und April 1999 durch Teilzahlungen etwa zur Hälfte ge-tilgt hat. Zwei weitere Gläubiger hatten längst fällige Forderungen aus Waren-lieferungen und Dienstleistungen im Gesamtbetrag von rund 35.000 DM, dieschließlich im März und April 1999 tituliert wurden, weil der Schuldner sie nichtausgeglichen hatte. Schließlich hat der Schuldner selbst den Beklagten mitSchreiben vom 9. November 1998 um Stundung seiner Forderungen gebeten,weil er nicht in der Lage sei, die Außenstände sofort auszugleichen, und dieVollstreckung der Forderung den Betrieb gefährde.Zwar hat die Pfändungsverfügung des Beklagten bewirkt, daß seine da-mals geltend gemachten Forderungen binnen weniger als drei Wochen ausge-glichen wurden. Dies hatte jedoch zur Folge, daß die ebenfalls fälligen Forde- - 13 -rungen anderer Gläubiger im Gesamtbetrag von mehr als 80.000 DM zumüberwiegenden Teil gar nicht und im übrigen erst nach Monaten bedient wur-den. Der nicht bestrittene Vortrag der Klägerin belegt daher einwandfrei dieZahlungsunfähigkeit des Schuldners zum maßgeblichen Zeitpunkt. Tatsachenfür eine spätere Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit, die der Beklagte als An-fechtungsgegner hätte darlegen und beweisen müssen (vgl. BGHZ 149, 100,109 f), sind nicht vorgetragen.2. Da die den Tatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausfüllendenRechtshandlungen des Schuldners vor dem 1. Januar 1999 vorgenommenwurden, kann die Klägerin Rückgewähr nur verlangen, sofern die Anfechtungnach dem bisher geltenden Recht ebenfalls mit Erfolg hätte geltend gemachtwerden können (Art. 106 EGInsO). Das trifft hier zu; denn die Anfechtung wäreauch gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO begründet gewesen.a) Da die Überweisungen des Schuldners nach Zahlungseinstellung er-folgten, war ein Anfechtungsgrund nach dieser Vorschrift zu bejahen, wenndem Anfechtungsgegner im Zeitpunkt der Leistung die Zahlungsunfähigkeit desSchuldners den Umständen nach bekannt sein mußte. Kennt der GläubigerTatsachen, die den Verdacht der Zahlungsunfähigkeit begründen, so kann ergehalten sein, sich um zusätzliche Informationen zu bemühen. In diesem Falleschadet ihm schon einfache Fahrlässigkeit (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IXZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2011; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 36/99, ZIP 2001,1641, 1642).b) Im Streitfall war der Schuldner seit geraumer Zeit seinen steuerrechtli-chen Pflichten nur unzureichend nachgekommen. Der Beklagte hatte deshalbschon im März und September 1998 Pfändungs- und Einziehungsverfügungen - 14 -erlassen. Der Schuldner hatte den Beklagten zudem mit Schreiben vom 9. No-vember 1998 über die finanziell stark angespannte Lage seines Betriebes in-formiert und erklärt, eine sofortige Einziehung der rückständigen Forderungengefährde dessen Fortbestand. Damit waren dem Beklagten Umstände bekannt,die ihn hätten veranlassen müssen, sich nach der Zahlungsfähigkeit desSchuldners zu erkundigen. Hätte er dies getan, wäre ihm nicht verborgen ge-blieben, daß der Schuldner Mitte November 1998 nicht mehr in der Lage war,die fälligen Forderungen seiner Gläubiger im wesentlichen spätestens innerhalbeines Monats zu erfüllen. Dem Beklagten ist daher die Zahlungsunfähigkeit desSchuldners infolge Fahrlässigkeit unbekannt geblieben.3. Der Anspruch ist nicht nach § 146 Abs. 1 InsO verjährt; er wäre nachaltem Recht auch nicht gemäß § 10 Abs. 2 GesO verfristet gewesen.Die Klägerin hat die Klage am 16. August 2001, also vor Ablauf derzweijährigen Frist, bei Gericht eingereicht. Zwar wurde die Klage erst am26. September 2001 zugestellt. Das geschah jedoch demnächst im Sinne des§ 270 Abs. 3 ZPO a.F., weil die Verzögerung der Zustellung nicht auf von derKlägerin zu vertretenden Umständen beruht. Die Klägerin hat der Klageschrifteinen Verrechnungsscheck für die Gerichtskosten beigefügt. Daß die Klagegleichwohl erst 40 Tage nach Einreichung zugestellt wurde, beruht allein aufeiner säumigen Bearbeitung im gerichtsinternen Ablauf. Dem Kläger sind nursolche Verzögerungen zuzurechnen, die er oder sein Prozeßbevollmächtigterbei sachgerechter Prozeßführung hätten vermeiden können (BGHZ 145, 358,362; BGH, Urt. v. 29. Juni 1993 - X ZR 6/93, NJW 1993, 2811, 2812; v.9. November 1994 - VIII ZR 327/93, NJW-RR 1995, 254, 255). Ob und unterwelchen Voraussetzungen eine Partei, die selbst alle ihr zur Bewirkung einerprozeßordnungsgemäßen Zustellung obliegenden Pflichten erfüllt hat, jedoch - 15 -längere Zeit keine Nachricht von einer richterlichen Verfügung nach § 275 oder§ 276 ZPO erhalten hat, aus der zugleich hervorgeht, daß die Zustellung derKlageschrift veranlaßt wurde, gehalten ist, sich bei Gericht nach demSachstand zu erkundigen, bedarf hier keiner Entscheidung. Da die Partei zu-nächst darauf vertrauen darf, daß im Verfahrensablauf keine Störungen eintre-ten, die der Klärung durch eine Nachfrage bedürfen, kommt eine Nachfor-schungspflicht nicht vor Ablauf von drei Wochen in Betracht, vom Tage desAblaufs der Frist an gerechnet, weil die Klage auch am letzten Tag hätte einge-reicht werden können (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - I ZR 100/91, NJW 1993,2320; v. 18. Mai 1995 - VII ZR 191/94, NJW 1995, 2230, 2231). Hätte die Klä-gerin sich drei Wochen nach dem 20. August 2001 bei Gericht erkundigt, wäredadurch jedenfalls keine nennenswerte Beschleunigung der Zustellung bewirktworden; denn der Vorsitzende hat diese am 12. September 2001 verfügt.4. Die der Pfändungs- und Einziehungsverfügung zugrundeliegende For-derung des Beklagten betraf zum Teil auch Ansprüche auf Lohnsteuer, Lohnkir-chensteuer und Solidaritätszuschlag. Diese Forderungen wurden nicht schoninsgesamt durch die erste Zahlung aufgrund der Überweisung vom18. November 1998 getilgt; denn diese war gemäß § 225 Abs. 2 AO in ersterLinie auf die seit dem 10. Juli 1998 fällige Umsatzsteuerschuld von5.157,11 DM zu verrechnen. Soweit die angefochtenen späteren Zahlungendes Schuldners die von seinen Arbeitnehmern geschuldete Lohnsteuer betraf,haben sie jedoch ebenfalls zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt.a) Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß Beitragszahlungendes Schuldners an einen Sozialversicherungsträger die Gläubigergesamtheitauch insoweit benachteiligen, als sie die Arbeitnehmeranteile betreffen (BGHZ149, 100, 105 ff; BGH, Urt. v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01, ZIP 2002, 1159, - 16 -1160; v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, ZIP 2003, 1666, 1667 f). Auch diesen Teilder Sozialversicherungsbeiträge leistet der Arbeitgeber aus seinem Vermögen.Das Interesse der Arbeitnehmer an der Abführung der Beiträge begründet keinein der Insolvenz des Arbeitgebers geschützte Rechtsposition. Eine solche ließesich nur im Wege eines Treuhandverhältnisses begründen, das indessen nichtallein durch die gesetzlichen und vertraglichen Pflichten des Arbeitgebers ausdem Arbeitsverhältnis begründet wird (BGHZ 149, 100, 105 f; BGH, Urt. v.10. Juli 2003, aaO S. 1668).b) Die Leistung der von den Arbeitnehmern geschuldeten Lohnsteuer istanfechtungsrechtlich nicht anders zu beurteilen. Zwar sind - anders als bei denSozialversicherungsbeiträgen gemäß § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV - Schuldnerder Steuer allein die Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG). Diese Steuer hatder Arbeitgeber für Rechnung der Arbeitnehmer bei jeder Lohnzahlung vomArbeitslohn einzubehalten (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG) und sie spätestens amzehnten Tag nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums - in derRegel der Kalendermonat - an das Finanzamt weiterzuleiten (§ 41a Abs. 1Satz 1 Nr. 2 EStG). Diese Beträge sind nach bürgerlichem Recht (§ 611 BGB)Teil des dem Arbeitnehmer zustehenden Lohns, auf den er einen arbeitsver-traglichen Anspruch hat (vgl. auch BFH NV 1999, 745, 747). Die Leistung derLohnanteile an das Finanzamt erfolgt jedoch ebenso wie die Zahlung der Sozi-alversicherungsbeiträge aus dem Vermögen des Arbeitgebers. Der Arbeitneh-mer hat lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des ihm recht-lich zustehenden Arbeitslohns sowie auf Abführung des gesetzlich vorgeschrie-benen Anteils an das Finanzamt. Vor der vom Arbeitgeber an das Finanzamt zuerbringenden Zahlung ist keine treuhänderische Berechtigung des Arbeitneh-mers, die in der Insolvenz ein Aussonderungsrecht gewährt, an diesen Lohn-anteilen begründet worden. Die steuerrechtliche Verpflichtung zur Führung von - 17 -Lohnkonten (§ 41 Abs. 1 EStG, § 4 LStDV) dient allein dem Zweck, die Erfül-lung der Einbehaltungs- und Abführungspflicht zu belegen und dadurch dieNachprüfung zu erleichtern. Sie bewirkt zugunsten der Arbeitnehmer kein in derInsolvenz zu beachtendes Aussonderungsrecht. Sonstige Tatsachen, die nachder höchstrichterlichen Rechtsprechung geeignet wären, eine Treuhandstellungder Arbeitnehmer zu begründen (vgl. dazu BGHZ 149, 100, 105 f; BGH, Urt. v.24. Juni 2003 - IX ZR 75/01, WM 2003, 1733, 1734 f; v. 10. Juli 2003, aaOS. 1668), hat der Beklagte nicht vorgetragen.c) Außerdem hat der Schuldner die angefochtene Zahlung zur Erfüllungeiner eigenen Haftungsschuld erbracht.Hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer einbehalten, so kann der Arbeitneh-mer vom Finanzamt nicht mehr in Anspruch genommen werden, sofern die in§ 42d Abs. 3 Satz 4 EStG normierten Ausnahmetatbestände nicht erfüllt sind.Jedoch hat der Arbeitgeber für die einzubehaltende und abzuführendeLohnsteuer einzustehen. Dieser Haftungsanspruch des Beklagten ist vor Insol-venzeröffnung entstanden, als der Schuldner die Lohnsteuer nicht binnen dergesetzlich vorgeschriebenen Frist abgeführt hat (§ 41a Abs. 1 und 2, § 42dAbs. 1 Nr. 1 EStG; vgl. BFHE 135, 416, 418; BFH NV 1985/86, 583, 585 f;Schmidt/Drenseck, EStG 22. Aufl. § 42d Rn. 3). Ohne die erhaltene Befriedi-gung hätte der Beklagte die Haftungsschuld nur als Insolvenzgläubiger gemäߧ 38 InsO geltend machen können. Die Vorschrift des § 41 Abs. 1 EStG istauch nicht geeignet, für ihn ein Vorzugsrecht in der Insolvenz des Schuldnerszu begründen. Die angefochtene Zahlung hat daher in jedem Falle die derGläubigergesamtheit zur Verfügung stehende Masse gemindert. Dies entsprichtder schon bisher geltenden Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschl. v.18. November 1993 - IX ZR 20/93, ZIP 1993, 1885, 1886; Urt. v. 10. Juli 2003, - 18 -aaO S. 1667), die im Schrifttum Zustimmung gefunden hat (HK-InsO/Kreft,3. Aufl. § 129 Rn. 37; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 129 Rn. 120; Gundlach/Frenzel/Schmidt, DStR 2002, 861; Fortmann ZInsO 2003, 114, 115; ebenso OLG KölnNJW-RR 1993, 929; OLG Schleswig ZIP 2003, 727, 728).d) Der vom Bundesfinanzhof im Beschluß vom 21. Dezember 1998 (BFHNV 1999, 745, 746 f) vertretenen gegenteiligen Auffassung vermag der Senatdaher nicht zuzustimmen. Der Bundesfinanzhof hatte dort eine Gläubigerbe-nachteiligung auch mit der Erwägung verneint, die Abführung der Lohnanteilesei Teil eines Bargeschäfts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dabei istnicht beachtet worden, daß nur Leistungen des Schuldners, für die dieser auf-grund einer Parteivereinbarung mit dem anderen Teil, also dem Anfechtungs-gegner, eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen erhalten hat, alsBargeschäfte gelten (§ 142 InsO; vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142Rn. 4 f; zum bisherigen Recht BGHZ 123, 320, 328). Der Schuldner hat mit demBeklagten weder eine Vereinbarung getroffen noch von ihm eine Gegenleistungerhalten (vgl. auch BGH, Beschl. v. 18. November 1993, aaO S. 1886). Im übri-gen würde es selbst in der - hier nicht maßgeblichen - Rechtsbeziehung zumArbeitnehmer an dem erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang fehlen(vgl. dazu HK-InsO/Kreft, § 142 Rn. 5; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142Rn. 15), wenn eine Arbeitsleistung erst Monate später vergütet wird.e) Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfedes Bundes gemäß § 2 Abs. 1, § 11 Abs. 1 RsprEinhG ist deshalb jedoch nichtgeboten; denn die abweichende Rechtsmeinung zur Frage der Gläubigerbe-nachteiligung war für die genannte Entscheidung des Bundesfinanzhofs nichttragend (vgl. zu diesem Erfordernis auch BGHZ 55, 137, 146). Die Ausführun-gen erfolgten im Rahmen der Prüfung, ob die vom Geschäftsführer der Schuld- - 19 -nerin unterlassene Abführung der Lohnsteuer, wäre sie vorgenommen worden,vom Insolvenzverwalter gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO hätte angefochten wer-den können. Dies hat der Bundesfinanzhof nicht nur wegen angeblich fehlenderGläubigerbenachteiligung, sondern auch deshalb verneint, weil die von der Vor-schrift geforderten subjektiven Voraussetzungen bei den Vertretern des Fiskusdamals nicht gegeben gewesen seien. Der Bundesfinanzhof wäre somit zudemselben Ergebnis gelangt, wenn er die Frage, ob eine Gläubigerbenachteili-gung vorliegt, nicht beantwortet hätte. Damit sind die Rechtsausführungen, vondenen der erkennende Senat abweicht, nicht im Sinne von § 2 Abs. 1RsprEinhG entscheidungserheblich geworden.IV.Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Während dieAnfechtung in Höhe von 9.960,11 r DM) durchgreift, ist die Klage imübrigen unbegründet. Die Klägerin hat keine Tatsachen dargetan, auf die eineAnfechtung des Pfandrechts, soweit es früher als drei Monate vor Stellung desInsolvenzantrags wirksam geworden ist, gestützt werden könnte. Damit schei-tert die Anfechtung der auf das insolvenzbeständige Pfandrecht geleisteteZahlung an fehlender Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGH, Urt. v. 21. März2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898). - 20 -Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91a ZPO.Kreft Fischer Ganter Kayser Vill
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