BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 39/03 Verk374ndet am: 21. Februar 2006 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/A 247 26 Nr. 1 Erkl344rt ein Privater ohne Einschr344nkung, dass er eine Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A durchf374hren werde, begr374ndet er in gleicher Weise wie ein 366ffentlicher Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand bei den Teilnehmern der Ausschreibung. Die Teilnehmer d374rfen deshalb in einem solchen Fall auch bei der Ausschreibung eines Privaten darauf vertrauen, dass der Ausschreibende bei der Vergabe des Auftrags insgesamt die Regeln der VOB/A einh344lt. Wird dieses Vertrauen entt344uscht, k366nnen den Teilnehmern der Ausschreibung Schadensersatzanspr374che nach denselben Grunds344tzen zustehen, die f374r 366f-fentliche Auftraggeber gelten. BGH, Urt. v. 21. Februar 2006 - X ZR 39/03 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 21. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Asendorf f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das am 21. Februar 2003 ver-k374ndete Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist ein Tiefbauunternehmen Sie ist auf den Gebieten der Umwelttechnik und des Deponiebaus t344tig. Die Beklagte betreibt Abfallentsor-gung. 1 - 3 - Die Beklagte schrieb im Mai 2000 die Bauleistungen f374r die Bauma337-nahme "Zentrale M374lldeponie A. , Basisabdichtung, Bauabschnitt III b)" zur Erweiterung dieser M374lldeponie gem344337 247 17 Nr. 1 VOB/A 366ffentlich aus. Die Kl344gerin beteiligte sich an dieser Ausschreibung und gab das g374ns-tigste Angebot ab. Nachdem sie erfahren hatte, dass die Beklagte beabsichtig-te, einer anderen Bieterin den Zuschlag zu erteilen, rief sie die Vergabepr374f-stelle beim Innenministerium des Landes Schleswig-Holstein an. Diese empfahl der Beklagten, das Angebot der Kl344gerin anzunehmen, f374hrte aber weiter aus, der Beklagten sei es unbenommen, die Ausschreibung aufzuheben und eine neue Ausschreibung mit ge344ndertem Leistungsumfang durchzuf374hren. Darauf-hin stellte die Beklagte das Vergabeverfahren ein und k374ndigte eine erneute 366ffentliche Ausschreibung an. Sie begr374ndete die Aufhebung mit einer 304nde-rung der technischen Konzeption und der Zeitschiene. Die neue Ausschreibung sah mehrere 304nderungen vor. Die Kl344gerin beteiligte sich auch an dieser Aus-schreibung. Den Zuschlag erhielt jedoch nicht sie, sondern die Bietergemein-schaft, der die Beklagte schon bei der ersten Ausschreibung den Zuschlag hat-te erteilen wollen und die bei der zweiten Ausschreibung das g374nstigste Ange-bot abgegeben hatte. 2 Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie behauptet, es sei ihr nicht gelungen, Ersatzauftr344ge zu erlangen; w344re zwischen ihr und der Beklagten ein Vertrag zustande gekommen, so h344tte sie dadurch einen Bei-trag zur Deckung ihrer Gesch344ftskosten in H366he von 12,33 % der Nettoauf-tragssumme erzielt, n344mlich einen Betrag von 236.145,90 DM. Au337erdem seien ihr Kosten durch die Teilnahme an der Ausschreibung in H366he von 15.079,96 DM entstanden. Die Kl344gerin st374tzt ihren Anspruch auf culpa in contrahendo. Sie ist der Ansicht, sie k366nne Ersatz ihres Erf374llungsinteresses 3 - 4 - beanspruchen, f374r das die Beklagte in gleicher Weise wie ein 366ffentlicher Auf-traggeber hafte. Mit der uneingeschr344nkten Erkl344rung, f374r die Ausschreibung solle die VOB/A gelten, habe die Beklagte kundgetan, dass sie sich dem Gleichheitssatz unterwerfen und ihr Recht auf Privatautonomie entsprechend einschr344nken wolle. Das Landgericht hat durch Grundurteil die Klage dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abge344ndert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klage-begehren weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. 4 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht. 5 Das Berufungsgericht hat angenommen, dass Streitgegenstand allein das Begehren der Kl344gerin sei, sie so zu stellen, als sei der Zuschlag aufgrund der - aufgehobenen - Ausschreibung an sie erteilt worden; das Begehren der Kl344gerin richte sich demnach nur auf das Erf374llungsinteresse. 6 Dem tritt die Revision nicht entgegen. Rechtsfehler sind insoweit nicht zu erkennen. 7 - 5 - Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kl344gerin aus culpa in contrahendo auf Ersatz des Erf374llungsinteresses verneint. Die Beklagte habe die Ausschreibung nach VOB/A als privater Auftraggeber vorgenommen. Als solcher sei sie, f374r jeden Bieter erkennbar, nicht an den Gleichheitssatz ge-bunden, sondern unterliege der Privatautonomie. Die Beklagte habe deshalb nach freiem Belieben entscheiden k366nnen, mit wem sie habe kontrahieren wol-len. F374hre ein privater Auftraggeber eine Ausschreibung nach VOB/A durch, k366nne der Bieter nicht darauf vertrauen, dass es auf jeden Fall zu einem Ver-tragsschluss zwischen dem g374nstigsten Bieter und dem Ausschreibenden kommen werde. Halte sich der Ausschreibende schuldhaft nicht an die Rege-lungen der VOB/A, komme lediglich der Ersatz des negativen Interesses in Be-tracht. 8 Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 9 Eine Ersatzpflicht des 366ffentlichen Auftraggebers kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus den Grunds344tzen der culpa in contrahendo ergeben. Die Ersatzpflicht findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter darauf, dass das Vergabeverfahren nach den einschl344gigen Vor-schriften des Vergaberechts, insbesondere unter Beachtung der VOB/A, abge-wickelt wird. Wird eine Ausschreibung aufgehoben, ohne dass einer der in 247 26 VOB/A genannten Gr374nde vorliegt, so setzt der auf Ersatz auch des entgange-nen Gewinns gerichtete Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo nicht nur voraus, dass dem Bieter bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag h344tte erteilt werden m374ssen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat; Voraussetzung ist vielmehr au337erdem, dass der ausgeschriebene Auftrag tats344chlich erteilt worden ist (Sen. BGHZ 139, 259, 268, 280, 282 f.; Sen.Urt. v. 16.04.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Sen.Urt. v. 16.12.2003 10 - 6 - - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). Die Pflicht des Ausschreibenden, unter die-sen Voraussetzungen Schadensersatz zu leisten, folgt daraus, dass der Teil-nehmer an der Ausschreibung darauf vertrauen darf, dass die Vorschriften der VOB/A eingehalten werden. Andererseits muss jeder Bieter mit der M366glichkeit rechnen, dass die Vergabe des Auftrags unterbleiben kann, da ein Anspruch auf den Zuschlag nicht besteht (vgl. Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, DB 2003, 659). Ersatz des Erf374llungsinteresses ist deshalb nur f374r den nach den Regeln des Vergaberechts bestimmten Bestbieter denkbar, dem der tats344chlich vergebene Auftrag unter Versto337 gegen das Vergaberecht nicht erteilt wurde. Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs auf Ersatz des Erf374llungsinte-resses ist demnach hier nicht nur, dass die Ausschreibung unter Missachtung der Regelungen der VOB/A aufgehoben worden ist und dass dem Bieter bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag h344tte erteilt werden m374ssen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hatte, sondern dar374ber hinaus, dass der ausgeschriebene Auftrag tats344chlich erteilt worden ist. Diese Grunds344tze gelten zun344chst uneingeschr344nkt dann, wenn der Ausschreibende Normadres-sat des Vergaberechts ist, weil er 366ffentlicher Auftraggeber im Sinne der 247247 97, 98 GWB ist. Ob diese Voraussetzungen, insbesondere diejenigen des 247 98 Abs. 2 GWB, hier auf die Beklagte zutreffen, hat das Berufungsgericht bisher nicht abschlie337end gepr374ft. Hierauf kommt es jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend an. Auch wenn es sich bei der Beklagten nicht um einen 366ffentlichen Auftraggeber handelt, bleibt dies ohne Einfluss auf die Voraussetzungen eines Schadenser-satzanspruchs der Kl344gerin. Erkl344rt ein privater Auftraggeber, wie hier die Be-klagte, dass er die von ihm durchgef374hrte Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A durchf374hren werde, begr374ndet er in gleicher Weise wie ein 366ffentlicher Auftraggeber, f374r den dies bei einem oberhalb der Schwelle liegenden Auftrag 11 - 7 - ohne ausdr374ckliche Vereinbarung gilt, Vertrauen bei denjenigen, die sich am Ausschreibungsverfahren beteiligen. Derjenige, der an einer solchen Aus-schreibung teilnimmt, vertraut berechtigterweise darauf, dass sich der Aus-schreibende wie ein 366ffentlicher Auftraggeber an die Regeln der VOB/A halten werde. Sieht die Ausschreibung keine Ausnahme hinsichtlich der Geltung der VOB/A-Regelungen vor, so darf der Bieter deshalb auch bei einer solchen Aus-schreibung eines Privaten davon ausgehen, dass der Ausschreibende die Aus-schreibung insgesamt der VOB/A unterworfen hat. Er muss nicht annehmen, dass der Ausschreibende nur ihm g374nstige Regelungen der VOB/A akzeptieren, ihn beschr344nkende jedoch nicht anwenden will, solange kein ausdr374cklicher entsprechender Ausschluss bestimmt ist. Will der Ausschreibende nur Teile der VOB/A auf seine Ausschreibung angewandt wissen, muss er dies zum Aus-druck bringen, anderenfalls darf der Bieter berechtigterweise darauf vertrauen, dass das Regelungswerk der VOB/A insgesamt gilt. Dies bedeutet f374r den Auf-traggeber, der die Ausschreibung der VOB/A unterstellt, dass er in gleicher Weise und unter den gleichen Voraussetzungen haftet wie ein 366ffentlicher Auf-traggeber. Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann der Senat nicht ab-schlie337end entscheiden. Das Berufungsgericht wird insbesondere noch zu kl344-ren haben, ob der Auftrag, der Gegenstand der aufgehobenen ersten Aus-schreibung war, erteilt worden ist, d.h. ob der Auftrag, den die Beklagte der Bie-tergemeinschaft letztlich erteilt hat, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise be-reits Gegenstand der ersten aufgehobenen Ausschreibung war. Dies ist eine Frage, deren Beantwortung von einem Vergleich des Inhalts des ausgeschrie-benen und dem des vergebenen Auftrags in tats344chlicher Hinsicht abh344ngt und deshalb zun344chst von der Feststellung von Tatsachen und einer anschlie337en-den tatrichterlichen Bewertung abh344ngt, so dass sie im vorliegenden Revisions- 12 - 8 - rechtszug nicht erfolgen kann. Entscheidend f374r die zutreffende Wertung wird sein, ob der vergebene Auftrag im Vergleich zu dem zun344chst ausgeschriebe-nen Vorhaben wesentliche 304nderungen aufweist (vgl. Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, NZBau 2003, 168, 169; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). Dabei werden allerdings solche Unterschiede unber374cksichtigt bleiben m374ssen, die allein durch die sp344tere Ausf374hrung der Arbeiten veran-lasst sind. Dazu k366nnte beispielsweise die in der sp344teren Ausschreibung ent-haltene Wintersicherung geh366ren. Melullis Keukenschrijver M374hlens Meier-Beck Asendorf Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 11.03.2002 - 15 O 153/01 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 21.02.2003 - 1 U 57/02 -
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