BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 39/04 Verk374ndet am: 12. Juli 2006 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 535, 307 Abs. 1 Bb, Cl a) Die formularm344337ige Verpflichtung des Mieters in einem Einkaufszentrum, einer Werbegemeinschaft in Form einer GbR beizutreten, verst366337t wegen des damit verbundenen Haftungsrisikos des Mieters gegen 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. b) In einem Formularmietvertrag muss die H366he der Beitr344ge, die der Mieter in einem Einkaufszentrum an eine Werbegemeinschaft zu leisten hat, wegen der nach 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenz bestimmbar sein; mindestens muss eine H366chstgrenze festgesetzt sein, damit der Mieter die auf ihn zu kommenden Kosten kalkulieren kann. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 39/04 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Juli 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Hanseati-schen Oberlandesgerichts Hamburg vom 21. Januar 2004 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine Werbegemeinschaft in einem Einkaufszentrum, ver-langt von der Beklagten, die dort Mieterin ist, ihr beizutreten und die satzungs-gem344337en Beitr344ge zu zahlen. 1 Mit Vertrag vom 18. Dezember 1990 mietete die Beklagte von der M. Gesellschaft eine Gesch344ftsraumfl344che von insgesamt 4.771,01 m262 im M. SB Warenhaus/Einkaufszentrum in H. Die Beklagte betreibt dort ein Ge-sch344ft f374r Spielwaren sowie Kinder- und Jugendbedarf aller Art. In 247 19 des Mietvertrages hei337t es: 2 "247 19 - Werbegemeinschaft 1. Der Mieter verpflichtet sich, auf Verlangen des Vermieters einer Wer-begemeinschaft beizutreten. Details werden vom Vermieter festgelegt. - 3 - Die Kosten werden gem344337 den Fl344chen laut 247 8 des Mietvertrages abge-rechnet. Der Vermieter ist berechtigt, aus berechtigtem Anlass einen an-deren Schl374ssel zu bestimmen. Die auf den Hauptmieter (SB-Warenhaus) entfallenden Kosten werden mit maximal 50 % der Gesamtsumme festgesetzt. 2. 205" Die Kl344gerin wurde am 7. November 2001 in Form einer GbR gegr374ndet. In 247 6 des Gesellschaftsvertrages ist die H366he der Beitr344ge der Gesellschafter geregelt. Sie berechnen sich aus dem Produkt der gemieteten Fl344che mit einem bestimmten DM-Betrag, der nach der Gr366337e der gemieteten Fl344che gestaffelt ist. Die Vermieterin hat der Kl344gerin ihre Anspr374che aus 247 19 des Mietvertrages abgetreten. Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten, ihr beizutreten und ihr ent-sprechend der Satzung f374r die Zeit von November 2001 bis einschlie337lich No-vember 2002 insgesamt 7.894,66 200 als Beitrag zu bezahlen. 3 Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision sucht die Kl344gerin, die Wie-derherstellung des erstgerichtlichen Urteils zu erreichen. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 - 4 - I. 6 Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in GuT 2004, 162 abge-druckt ist, hat ausgef374hrt: Die in 247 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages formular-m344337ig vorgesehene Beitrittspflicht zu einer Werbegemeinschaft sei unwirksam. Dabei handele es sich allerdings nicht um eine 374berraschende Klausel, die nach 247247 3 AGBG, 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden w344re. Vielmehr seien in gewerblichen Mietvertr344gen 374ber Objekte in Einkaufszentren Abreden 374ber die gemeinsame Werbung nicht ungew366hnlich. Auch sei die Re-gelung im konkreten Vertrag nicht 374berraschend, da ihr ein eigener Paragraf mit unterstrichener 334berschrift gewidmet sei, der im Wesentlichen ohne weiteres zu verstehen sei. Die Regelung in 247 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages enthalte jedoch eine den Geboten von Treu und Glauben zuwiderlaufende unangemes-sene Benachteiligung des Vertragspartners (247 9 Abs. 1 AGBG, 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), die in der Beitrittspflicht zu einer Werbegemeinschaft auf Verlan-gen des Vermieters liege. Einer solchen Beitrittspflicht bed374rfe es nicht. Zwar m366ge die Gr374ndung einer Werbegemeinschaft der Mieter eine zweckm344337ige Organisationsform f374r die gemeinsame Werbung sein, wenn sie der Vermieter nicht in eigener Regie durchf374hren wolle. Auch m366ge die Beitrittsm366glichkeit zu einer Werbegemeinschaft wegen der damit verbundenen Mitbestimmungsrech-te dem Interesse der Mieter in der Regel eher entsprechen als eine blo337e Um-lage der Kosten der vom Vermieter durchgef374hrten Werbema337nahmen. Eine auf freiwilliger Grundlage gebildete Werbegemeinschaft k366nne ihren Zweck je-doch auch ohne den Beitritt aller Mieter erf374llen, wenn nur die Umlage der zweckentsprechenden Kosten auf alle Mieter durch vertragliche Regelung si-chergestellt sei. Eine Zwangsmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft sei je-doch bedenklich, da sie gewichtige Interessen des Mieters verletzen k366nne. Insbesondere sei die durch Art. 9 Abs. 1 GG gew344hrleistete Entscheidungsfrei-heit tangiert, einer privaten Vereinigung beizutreten oder auch fernzubleiben. - 5 - Dabei k366nne dahingestellt bleiben, ob diese grundgesetzliche Gew344hrleistung unmittelbare oder mittelbare Drittwirkung habe. Jedenfalls zeige sich an ihr das Gewicht der hier formularvertraglich eingeschr344nkten Mieterinteressen. Hinzu komme, dass der Mieter, der wie hier Zwangsmitglied einer Werbegemeinschaft in Form einer GbR werden solle, als deren Gesellschafter weit reichenden zivil-rechtlichen Haftungsrisiken ausgesetzt sei. Dies jedoch sei nicht der Fall, wenn die Kosten der gemeinsamen Werbung lediglich auf die einzelnen Mieter umge-legt w374rden. Die Beklagte sei daher nicht verpflichtet, der Kl344gerin beizutreten. Dar374ber hinaus sei sie aber auch nicht verpflichtet, der Kl344gerin die ge-forderten Beitr344ge zu bezahlen. Zwar sei trotz Unwirksamkeit der in 247 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages vorgesehenen Beitrittspflicht die in Satz 3 geregelte Umlegung der Kosten auf die Mieter entsprechend den Mietfl344chen wirksam. Dies versto337e nicht gegen den Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion. Auch wenn Satz 1 g344nzlich entfalle, bleibe erkennbar, dass in Satz 3 die Kosten der gemeinsamen Werbung einer Werbegemeinschaft auf die ein-zelnen Mieter verteilt werden sollten. Au337erdem versto337e die Regelung in Satz 1 nur im Verh344ltnis zum Verwendungsgegner gegen 247 9 Abs. 1 AGBG, 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, so dass der Mieter jedenfalls berechtigt sei, einer vom Vermieter gegr374ndeten Werbegemeinschaft beizutreten. Zum gleichen Er-gebnis gelange man aufgrund einer erg344nzenden Vertragsauslegung, da ge-setzliche Vorschriften fehlten und die ersatzlose Streichung von Satz 1 keine interessengerechte L366sung w344re. Gegen die formularvertragliche Vereinbarung einer Beitragspflicht aller Mieter zu den Kosten einer Werbegemeinschaft in einem Einkaufszentrum unabh344ngig vom Beitritt zu dieser best374nden keine Be-denken, solange alle Mieter potentiell von der mit den Beitr344gen finanzierten Werbung profitierten. Keine Bedenken best374nden auch dagegen, dass die H366-he der Kosten aufgrund der genannten Regelung des Mietvertrages durch die Mitglieder der Werbegemeinschaft bestimmt werden solle. Das hier allein ein- 7 - 6 - schl344gige Transparenzgebot sei nicht verletzt. An dieses d374rften keine unerf374ll-baren oder unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Wegen der unsiche-ren Entwicklung der zuk374nftigen Verh344ltnisse, auf die die Werbegemeinschaft reagieren m374sse, sei die Bezugnahme auf die Festlegung der Beitragsh366he durch die Werbegemeinschaft ausreichend, zumal die jeweiligen Mieter durch den jederzeitig m366glichen Beitritt zu der Gemeinschaft hierauf einen Einfluss h344tten. Au337erdem gelte f374r die T344tigkeit der Werbegemeinschaft der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, was zu einer Begrenzung der H366he der Beitr344ge f374hre. Trotzdem k366nne die Kl344gerin die Beitr344ge nicht mehr verlangen. Denn es sei inzwischen Abrechnungsreife eingetreten. Deshalb k366nnte die Kl344gerin f374r die Beitragsjahre 2001 und 2002 lediglich den Abrechnungssaldo fordern. Tat-s344chlich verlange sie jedoch Vorauszahlungen, worauf sie keinen Anspruch mehr habe. 8 II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nur im Ergeb-nis stand. 9 1. Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, dass die in 247 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages normierte Pflicht der Beklagten, einer noch zu gr374ndenden Werbegemeinschaft beizutreten, Vertragsbestandteil ge-worden ist. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine 374berraschende Klausel, die nach 247 305 c Abs. 1 BGB (247 3 AGBG) nicht in den Mietvertrag einbezogen worden w344re. Vielmehr ist es nicht ungew366hnlich, dass es den Mietern in Ein-kaufszentren vertraglich zur Pflicht gemacht wird, einer Werbegemeinschaft beizutreten, die von allen Mietern und vom Betreiber des Einkaufszentrums ge- 10 - 7 - bildet wird (vgl. Senatsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1717 und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - ver366ffentlicht bei Ju-ris; Bub in Bub/Treier Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 501 a; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 181, 665; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl. Rdn. 127 c; Eggersberger in Lindner-Figura/Opr351e/Stellmann Gesch344ftsraum-miete Kap. 23 Rdn. 78; Lindner-Figura NZM 1999, 738, 739 je m.w.N.). Die Klausel besitzt daher f374r einen durchschnittlichen Mieter in einem Einkaufszent-rum keinen 334berraschungseffekt. Sie ist au337erdem, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausf374hrt, leicht zu verstehen und drucktechnisch so angeordnet, dass mit ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist. 2. Hingegen vermag der Senat nicht der Ansicht des Berufungsgerichts zu folgen, wonach in der formularvertraglich begr374ndeten Pflicht des Mieters, einer Werbegemeinschaft beizutreten, unabh344ngig von deren Rechtsform und den sonstigen Umst344nden eine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von 247 307 BGB (247 9 AGBG) liegen soll, da eine blo337e Umlage der Kosten der vom Vermieter in eigener Regie durchgef374hrten Werbung ausrei-chend sei. Denn der Mieter erh344lt durch die Pflichtmitgliedschaft in der Werbe-gemeinschaft Mitwirkungs- und Kontrollrechte, die er bei einem reinen Umlage-verfahren nicht h344tte. Au337erdem genie337en die jeweils getroffenen Werbema337-nahmen, wenn sie von der aus allen Mietern bestehenden Gemeinschaft getra-gen werden, eine h366here Akzeptanz bei den Mietern, als wenn sie der Vermie-ter allein tr344fe. Dies wiederum kann zu einer besseren Einvernahme zwischen den Mietern des Einkaufszentrums und damit zu dessen Erfolg beitragen. Schlie337lich kann der Vermieter die Verpflichtung aller Mieter, der Werbege-meinschaft beizutreten, praktisch nur durch die Verwendung allgemeiner Ge-sch344ftsbedingungen erreichen. 11 - 8 - Zu einem anderen Ergebnis gelangt man - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - auch nicht im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG. Richtig ist zwar, dass diese Norm, die wegen ihrer mittelbaren Drittwirkung bei der Ausle-gung des 247 307 BGB (247 9 AGBG) mit zu beachten ist, nicht nur den Beitritt zu einer Vereinigung, sondern auch das Recht sch374tzt, einer privatrechtlichen Ver-einigung von vornherein fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (sog. negative Vereinigungsfreiheit; vgl. BGHZ 130, 243, 254; BVerfG NJW 2001, 2617). Das Grundrecht sch374tzt die (negative) Vereinigungsfreiheit jedoch nicht schranken-los. Die Einschr344nkung der Entscheidungsfreiheit - auch in Form einer allge-meinen Gesch344ftsbedingung - ist hier jedenfalls durch sachliche Gr374nde ge-rechtfertigt: Die Beklagte ist aus eigenem Entschluss Mieterin in einem Ein-kaufszentrum geworden, in dem eine weitgehend 374bliche und f374r effektiv gehal-tene Werbegemeinschaft aller Mieter gegr374ndet werden sollte. Eine unange-messene Benachteiligung der Beklagten ist nicht ersichtlich. Im 334brigen aber k366nnten verfassungsrechtliche Bedenken, wenn sie tats344chlich best374nden, ent-gegen der Meinung des Berufungsgerichts schwerlich dadurch ausger344umt werden, dass einerseits dem Mieter die M366glichkeit einger344umt wird, der Wer-begemeinschaft nicht beizutreten, ihm aber andererseits die Pflicht auferlegt wird, den vollen Mitgliedsbeitrag zur Gemeinschaft zu leisten. Denn das in Art. 9 Abs. 1 GG verankerte Recht, einer Vereinigung fernzubleiben oder aus ihr aus-treten zu k366nnen, umfasst das Recht, dass der Einzelne, der einer Vereinigung nicht beitritt, diese auch nicht durch finanzielle Beitr344ge unterst374tzen muss. Ge-nau dies aber w344re nach der L366sung des Berufungsgerichts der Fall. 12 3. Zu Recht aber hat das Berufungsgericht eine unangemessene Be-nachteiligung der Beklagten darin gesehen, dass die Werbegemeinschaft nach 247 19 des Mietvertrages auch in der Rechtsform einer GbR gegr374ndet werden kann. Denn als Gesellschafterin einer GbR w344re die Beklagte weitgehenden Haftungsrisiken ausgesetzt (vgl. nur Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. 247 714 Rdn. 11 13 - 9 - f.), was bei anderen Organisationsformen gegebenenfalls vermeidbar w344re. Insbesondere w374rde die Beklagte auch pers366nlich f374r Wettbewerbsverst366337e der GbR haften (vgl. OLG Celle OLGR Celle 2005, 746). 247 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages verst366337t aus diesem Grund gegen 247 307 BGB (247 9 AGBG) und ist damit unwirksam. Dieses Ergebnis steht - entgegen der Meinung der Revision - im Einklang mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. April 1979 (- II ZR 141/78 - NJW 1979, 2304). Danach kann ein Mitglied einer Werbege-meinschaft, bei der unklar ist, ob sie ein nicht rechtsf344higer Verein oder eine GbR ist, aus dieser nur dann aus wichtigem Grund austreten, wenn es sich zu-vor um eine Satzungs344nderung bem374ht hat, durch die klargestellt werden solle, dass die Haftung der Mitglieder der Werbegemeinschaft beschr344nkt sei. Aus der Entscheidung folgt nicht, dass, wie die Revision meint, die Beklagte der Kl344gerin zun344chst beitreten und sich dann um eine ihre Haftung einschr344nken-de Satzungs344nderung bem374hen m374sste. 4. Die in 247 19 Nr. 1 des Mietvertrages zwischen der Beklagten und der Vermieterin enthaltene Klausel ist dar374ber hinaus in ihrem ganzen Umfang un-wirksam, da sie gegen das Transparenzgebot (247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, 247 9 AGBG) verst366337t. 14 Die von 247 535 BGB abweichende Vereinbarung der 334bernahme weiterer Kosten neben der Miete f374r die Gew344hrung des Gebrauchs durch den Mieter bedarf stets einer ausdr374cklichen und inhaltlich bestimmten Vereinbarung. Nur dann ist es dem Mieter m366glich, sich zun344chst ein grobes Bild davon zu ma-chen, welche zus344tzliche Kosten auf ihn zukommen k366nnen (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NJW-RR 2006, 84, 85). Diesen Anforderungen gen374gt 247 19 Nr. 1 des Mietvertrages nicht. Vielmehr ist dort 374ber die tats344chli-che H366he der Beitr344ge zur Werbegemeinschaft nur bestimmt, dass sie gem344337 den Fl344chen abgerechnet werden. Dies gen374gt dem Transparenzgebot genau- 15 - 10 - so wenig wie der Umstand, dass die Werbegemeinschaft nach Treu und Glau-ben den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beachten muss, weil auch dadurch die dem Mieter entstehenden Kosten nicht kalkulierbar sind. Vielmehr muss die H366he der Beitr344ge zur Werbegemeinschaft bestimmbar sein, z.B. durch einen bestimmten Prozentsatz der Miete; mindestens jedoch muss eine H366chstgrenze festgeschrieben werden (Bub in Bub/Treier aaO; Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 666; Fritz aaO Rdn. 127 c; Eggersberger in Lindner-Figura/Opr351e/Stell-mann Kap. II Rdn. 80; Lindner-Figura aaO 739). Auch in diesem Fall kann sich die Gemeinschaft die f374r ihre Aktivit344ten erforderliche Flexibilit344t bewahren. 5. Somit kommt es nicht mehr darauf an, ob das Berufungsgericht die Kl344gerin, wie diese geltend macht, verfahrensfehlerhaft nicht rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass die Beitr344ge f374r die Vergangenheit abzurechnen seien und nurmehr der Abrechnungssaldo verlangt werden k366nne. Ebenso wenig spielt die Gegenr374ge der Beklagten eine Rolle, das Berufungsgericht habe, weil 16 - 11 - es 247 19 Nr. 1 des Mietvertrages teilweise als wirksam angesehen habe, gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion versto337en. Hahne Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 05.02.2003 - 417 O 168/02 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.01.2004 - 4 U 100/03 -
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