ECLI:DE:BGH:2018:151118UIXZR39.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 39/18 Verkündet am: 15. November 2018 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 3 9 Abs. 1 Nr. 5 Die Darlehensforderung eines Unternehmens kann einem Gesellschafterdarl e hen auch dann gleichzustellen sein, wenn ein an der darlehensnehmenden G e sellschaft lediglich mittelbar beteiligter Gesellschafter an der darlehensgewährenden Gesel l- scha ft maßgeblich beteiligt ist. BGH, Urteil vom 15. November 2018 - IX ZR 39/18 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlu ng vom 15. November 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. K ayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Oldenburg vom 18. Januar 2018 wird auf Kosten der B e- klagten zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Antrag vom 17. Juli 2012 am 21. März 2013 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B . GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin). Mehrheitsk ommanditi s ti n der Schuldnerin ist die BK . AG. Geschäftsführer der Komplementär - GmbH der Schuldnerin und Vorstand der BK . AG ist G . S . . Dieser ist ferner mit 50 vom Hundert der Geschäftsanteile Gese llschafter der A . GmbH, welche 10 vom Hundert der Aktien der BK . AG hält. Die Beklagte ist ebenfalls in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG tätig. Alleiniger Kommanditist ist G . S . , Komplementärin die G . GmbH. Alleinige Gesellschafterin dieser GmbH ist die BK . AG, Geschäfts führer ist G . S . . 1 - 3 - Die Beklagte gewährte der Schuldnerin am 1. Februar 2010 ein bis zum 31. Dezember 2011 befristetes Darlehen über 36 .000 der Beklagten am 20. September 2011 einen Teilbetrag von 20.000 Die vom Insolvenzverwalter unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erhobene Klage auf Rüc k- gewähr d es Betrags von 20.000 e- sen worden. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die B e- klagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederhe rstellung des Urteils des Landg e- richts. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 1. D as Berufungsgericht hat angenommen, die Darlehensrückzahlung sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Mit der im letzten Jahr vor dem Eröf f- nungsa ntrag erfolgten Zahlung der Schuldnerin sei eine Forderung befriedigt worden, die der Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darl e- hens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichzustellen sei. Erfasst würden auch Darlehen Dritter, die der Darl ehensgewährung durch einen Gesellschafter entsprächen. Eine Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen sei geb o- ten, wenn ein Gesellschafter der Schuldnerin maßgeblich auch an der darl e- hensgewährenden Gesellschaft beteiligt sei. Eine solche Beteiligung liege hier seitens der BK . AG vor. Sie sei nicht nur Kommanditistin der Schul d- nerin, sondern als alleinige Gesellschafterin der Komplementär - GmbH der B e- 2 3 4 5 - 4 - klagten maßgeblich auch an der Beklagten beteiligt. Zwar habe die BK . AG übe r die Komplementär - GmbH nicht über eine Anteilsmehrheit an der Beklagten verfügt, und es sei zweifelhaft, ob sie die Entscheidungsfindung bei der Beklagten aufgrund einer Stimmenmehrheit habe beherrschen können. Gleichwohl sei eine maßgebliche Beteiligung an der Beklagten zu bejahen, weil sie tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte habe ausüben können. Dies ergebe sich daraus, dass G . S . , der Vorstand der BK . AG, zugleich Geschäftsführer der Komplementär - GmbH der B e- klagten und deren alleiniger Kommanditist gewesen sei. Er habe die Entsche i- dungen der Beklagten, auch über die Gewährung oder den Abzug der Kredithi l- fe, allein treffen können. Weil er auch die Geschäfte der Schuldnerin geführt habe, habe er eine n Informations - und Einflussvorsprung gehabt, der die Inso l- venzanfechtung rechtfertigen könne. 2. D iese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 InsO die Rü ckgewähr der am 20. September 2011 geleisteten Zahlung in Höhe a) N ach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung B e- friedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnung s- antrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bestimmt Forderungen auf Rückgewähr eines Gese llschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wir t- schaftlich entsprechen, nach näherer Maßgabe der Absätze 4 und 5 als nac h- rangig . Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann 6 7 - 5 - danach auch die Rückf ührung des Darlehens eines nicht an der Gesellschaft beteiligten Dritten anfechtbar sein. Solche Forderungen Dritter werden in den genannten Normen zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Es war aber der Wille des Gesetzgebers bei der Gestaltung dieser Vorschrift en , durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen den Anwendungsbereich des früh e- ren § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG auch in personeller Hinsicht zu übernehmen (BT - Drucks. 16/6140 S. 56). Von der geltenden Regelung werden daher auch Rechtsh andlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 21. Febr uar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 14 ff; vom 18. Juli 2013 IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 23; vom 29. Januar 2015 IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 46). Die Verbindung kann vertik al in der Weise bestehen, dass der Dritte an einer Gesellschafte rin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist. Sie kann aber auch horizont al so ausg e- staltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der das Darl e- hen annehmenden und der das Darlehen gewährenden Gesellschaft, beteiligt ist, und zwar an de r letztgenannten in maßgeblich er Weise . Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die En t- scheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Untern ehmen, einen besti m- menden Einfluss ausüben kann (BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 9 f ; vom 28. Februar 2012 II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 1 6 ff; vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 24; vom 29. Januar 2015, aaO Rn. 50 ). b) N ach di esen Maßstäben entsprach das von der Beklagten der Schuldnerin gewährte Darlehen wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen , 8 - 6 - weil es sich bei der Beklagten um ein Unternehmen handelte, das einem G e- sellschafter der Schuldnerin - horizontal - verbunden war. aa) Zum Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens am 1. Februar 2010 bestand eine die Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen rechtfert i- gende Verbindung der Beklagten zur BK . AG. Die se war als Ko m- manditistin Gesellschafterin der Sc huldner in. Zugleich war sie (Allein - )Ge sell - schafterin der G . GmbH, der persönlich haftenden Gesellschaft e- rin der ebenfalls als GmbH & Co. KG verfassten Beklagten. Damit steht d ie BK . AG im vorliegenden Zusammenhang einer Gesellschafterin der Beklagten gleich (vgl. MünchKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 20; Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 49 ; MünchKomm - AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 11 ). S ie konnte kraft dieser Stellung e inen bestimmenden Einfluss auf die Entschei dungen der G . GmbH (§ 46 Nr. 6 GmbHG) und dadurch jedenfalls zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung - auch auf die Handlungen der Beklagten ausüben . (1) E ine Rechtsmacht der G . GmbH und damit der BK . AG, die Handlung en der Beklagten maßgeblich zu bestimmen, folgt allerdings nicht bereits aus § 164 Satz 1 HGB. Nach dieser Norm sind die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft ausgeschlossen und können einer Handlung der persönlich haften den Gesel l- schafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den g e- wöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten sah abweichend von der gesetzlichen R e- g e lung vor, dass die Gesellsc hafter durch Gesellschafterbeschluss mit einf a- cher Mehrheit (oder mit 66 v om Hundert ) der Stimmanteile Maßnahmen der Komplementärin für zustimmungsbedürftig erklären konnten mit der Folge, dass 9 10 - 7 - solche Maßnahmen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit einf a- cher Mehrheit (oder mit 66 v om Hundert der Stimmanteile) bedurften (§ 6 Abs. 3 Buchst. j und § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags, Anl. B 1). (2) D ie G . GmbH verfügte jedoch, als das Darlehen g e- währt wurde, ü ber die Meh rheit der Stimmanteile bei der Beklagten. Sie war zwar am Vermögen der Beklagten nicht beteiligt; sie hatte keine Kapitaleinlage zu leisten und erhielt keinen Kapitalan teil ( § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten , Anl. B 1) . Nach § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags verfügte die Komplementärin aber auch ohne Leistung einer Kapitaleinlage bei En t- scheidungen, die durch einen Gesellschafterbeschluss zu treffen waren, über zehn Stimmen; im Übrigen g ewährten je 1.000 Euro Kapitalanteil auf dem fe s- ten Kapitalkonto eine Stimme . E inzige r Kommanditist der Beklagten war zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung ausweislich des vorgelegten Handelsregi s- terauszugs (Anl. K 5) G . S . Die Mehrheit der Stimmant eile lag deshalb damals in der Hand der Kompl e- me n tärin . bb) M aßgeblich für die Beurteilung, ob mit der angefochtenen Zahlung das Darlehen eines Gesellschafters oder eines gleichzustellenden Dritten z u- rückgeführt wurde, sind allerdings die Verhältnisse im Zeitraum der Anfec h- tungsfrist von einem Jahr vor dem Eröffnungsantrag bis zum Zeitpunkt der a n- gefochtenen Handlung. Nur wenn der Darlehensgeber in dieser Zeit Gesel l- schafter oder einem solchen gleichzustellen war, unterliegt die Befriedigung seiner Rüc kzahlungsforderung der Anfechtung (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2011 II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 13 ff; Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 25 , 27 ; vom 20. Februar 2014 IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210 Rn. 15; Beschluss vom 30. April 2015 IX ZR 196/13, 11 12 - 8 - ZIP 2015, 1130 Rn. 3; MünchKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 22; Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 38; HK - InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 39 Rn. 42; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 39 Rn. 45). Die Jahresfrist vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens begann im Streitfall am 17. Juli 2011. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Komplementärin der Beklagten ihre Sti m- menmehrheit verloren. Nach d er Eintragung im Handelsregister vom 25. März 2010 hatte sich die E inlage des Kommanditisten G . S . nunmehr auf 400.000 erhöht ; er verfügte deshalb über die Stimmenmehrheit . cc ) O b die BK . AG, wie das Berufungsgericht gemeint hat, gleichwohl noch die tatsächliche Möglichkeit hatte , die Entscheidun gen der B e- klagten maßgeblich zu beeinflus sen, weil ihr Vorstand G . S . als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH der Beklagten und als deren allein i- ger Kommanditist die Entscheidungen der Beklagten allein habe treffen k önnen, und ob eine solche tatsächliche Einflussmöglichkeit ausreicht, um das Darlehen der Beklagten wegen einer horizontalen Verbindung einem Gesellschaft e rda r- lehen gleichzustellen, kann dahinstehen. Im Anfechtungszeitraum des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO stand das Darlehen der Beklagten schon deshalb einem G e- sellschafterdarlehen gleich, weil G . S . Mehrheitsgesellschafter der darlehensgewährenden Beklagten und mittelbarer Gesellschafter der darl e- hensnehmenden Schuldnerin war. (1) Fi nanzierungshilfen Dritter werden erfasst, wenn der Dritte bei wirt - schaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Die Verbin dung kann so ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der Darlehen nehmenden und der Darlehe n gebenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten " maßgeblich " beteiligt ist . Eine maß gebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des 13 14 - 9 - hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an d as andere Unternehmen, einen be stimmenden Einfluss aus - üben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden G e- sellschaft durch Gesellschafterbeschlüsse entsprechende Weisungen erteilen kann (BGH, Urteil vom 29. Ja nuar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 50 mwN ). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. S . konnte als Meh r- heitsgesellschafter der Beklagten nach eigenem Ermessen über den Abzug des Darlehens befinden. (2) Zudem war G . S . mittelbar an der darlehensnehme n- den Schuld nerin beteiligt. Er verfügte über die Hälfte der Geschäftsanteile an der A . GmbH, die ihrerseits 10 vom Hundert der Aktien der BK . AG, d er Mehrheitskommanditistin der Schuldnerin, hielt. Aufgrund der hier anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist es ohne Bedeutung, dass G . S . nicht unmittelbar an der Schul d- nerin beteiligt war. Die Bestimmungen über die B ehandlung von Gesellscha f- terdarlehen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der darlehensnehme n- den Gesellschaft setzen, weil deren Gesellschafter keine Finanzierungsen t- scheidung zu treffen haben, abgesehen von dem Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO keine Mindestbeteiligung voraus. Entsprechendes hat auch im Falle einer mittelbaren Beteiligung an der darlehensnehmenden Gesellschaft zu gelten (vgl. BGH , Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 22; OLG Hamburg, ZIP 2006, 129, 130; OLG Hamm, ZIP 2017, 2 162, 2163; HK - InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 39 Rn. 48; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 79; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 263; für das frühere Eigenkap i- talersatzrecht: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 32a aF Rn. 160 f, 173). Der Gesellschafter kann sich seiner Verantwortung nicht entziehen, in dem er eine oder mehrere Gesell schaften zwischenschaltet. Es widerspräche Sinn und 15 - 10 - Zweck der vom Gesetz angeordneten Gleichstellung bestimmter Forderun gen mit den Gesellschafterdarlehen, einen etwa unmittelbar mit 15 vom Hundert beteiligten Gesellschafter schlechter als einen mittelbar in gleicher Höhe oder gar stärker beteiligten Gesellschafter zu stellen. Der mittelbar beteiligte Gesel l- schafter bleibt verantwortlich, solange die Mediatisierung nicht bewirkt, dass zu seinen Gunsten das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO eingreift. Let z- teres ist hier nicht der Fall. Zwar entsprach die mittelbare Beteiligung des G . S. a n der Schuldnerin wirtschaftlich einem Anteil von weniger als 4 v.H. Gleichwohl ist d as Kleinbeteiligtenprivileg nicht anwendbar, weil G . S . als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH auch die Geschäfte der Schuld nerin führte. Kayser Ge hrlein Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 09.02.2017 - 4 O 1257/16 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 18.01.2018 - 1 U 16/17 -
Full & Egal Universal Law Academy