BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 394/12 vom 17. September 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers , die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Men ges am 17. September 2013 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. September 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgeh o- ben, als zu ihrem Nachteil erka nnt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 80.000 Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Beratung s- pflichtverletzung auf Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschloss e- nen Immobilienfonds in Anspruch. 1 - 3 - Der Kläger, ein Diplom - Kaufmann und damals als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater tätig, zeich nete Ende 1995 nach Beratung durch die Beklagte, die eine dem Kläger verheimlichte Rückvergütung vereinnahmte, eine Beteil i- gung an der R . GbR (künftig: Fondsgesellschaft) über 100.000 DM zuzüglich eines Agios in Höhe vo n 5% der Beteiligungssumme. Zweck der Fondsgesellschaft war die Errichtung und Vermietung von Wohnu n- gen des sozialen Wohnungsbaus in Berlin. In dem Fondsprospekt, der ihm vo r- ab zur Verfügung gestellt worden war, heißt es unter anderem: "Die Förderungsmitt el für das Bauvorhaben sind am 30.3.1995 bewilligt worden. Die Förderung wird durch öffentlich - rechtlichen Verwaltungsakt zunächst für 15 Jahre verbindlich zugesagt. s- blatt von Berli n vom 30.12.1993 (1993 S. 3922 ff.) sind die Richtlinien über die Anschlussförderung von Sozialwohnungen der Wohnungsbauprogramme 1977 - 1981 (AnschlussförderungsRL) veröffentlicht. Damit wird die Anschlussförd e- rung fortgeführt, die schon für die Wohnungsbau programme 1972 - 1976 ausg e- Rechtsgrundlage der Anschlussförderung ist § 1 des II. Wohnungsbaugesetzes 43, 46 II. WoBauG so zu bemessen, dass die Wohnungen nach Mieten oder Belastungen für die brei ten Schichten des Volkes geeignet sind. Soweit die sich danach ergebende Miete oder Bela s- tung für den Wohnungsinhaber im Einzelfall nicht tragbar ist, wird ihm Woh n- geld nach dem Wohngeldgesetz gewährt. Unter dieser Voraussetzung besteht kein Anspruch auf eine Anschlussförd e- rung. Sie wird dann nicht gewährt werden, wenn den Mietern die Bezahlung der Kostenmiete ohne Förderung zugemutet werden kann, z.B. gemessen an den wirtschaftlichen Verhältnissen und der Lage der Wohnung. Schlussfolgerung: Mit dies er Regelung ist sichergestellt, dass die Mieten im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau für breite Schichten der Bevölkerung erschwinglich Risiken : Die öffentlichen Förderungsmittel (Aufwendungszuschuss und Aufwendung s- darlehen) sin d bewilligt. Die Mittel werden unabhängig von der Vermietung au s- 2 - 4 - gezahlt. Für den Fall, dass die Förderungsbestimmungen verletzt werden oder Der Berliner Senat entschied im J ahr 2003, eine Anschlussförderung nicht zu gewähren. Die Fondsgesellschaft geriet daraufhin in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die vom Kläger mit dem Ziel einer Leistung von Schadenersatz Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm gehaltenen Anteile, auf Freistellung und auf Feststellung erhobene Klage hat das Landgericht nach Vernehmung des Klägers als Partei abgewiesen. Zur Begründung hat es soweit hier relevant ausgeführt, es könne d a- hinstehen, ob die Beklagte eine aus dem Beratungsvertrag resul tierende Pflicht dadurch verletzt habe, dass sie den Kläger nicht hinreichend darüber aufgeklärt habe, eine Anschlussförderung sei von einer entsprechenden politischen En t- scheidung des Berliner Senats abhängig. Denn insofern sei auf der Grundlage des Bewei sergebnisses die für den Kläger streitende Vermutung, dass er sich bei zutreffender Beratung gegen die Beteiligung entschieden hätte, widerlegt. Der Kläger habe in erster Linie Steuern sparen wollen. Diesen Effekt habe er in der ersten Förderungsperiode in vollem Umfang erzielen können. Ein Ausble i- ben der Anschlussförderung habe aus der damaligen Sicht nicht notwendige r- weise zu einem Verlust oder einer Reduzierung der Rendite führen müssen. Der Kläger habe bereits vor dem Gespräch mit dem Mitarbeiter der Be klagten und unabhängig von den Hinweisen in dem Fondsprospekt Interesse an einer Investition in den Berliner Immobilienmarkt gehabt. Dass dieses Interesse en t- scheidend von einem rechtlich gesicherten Anspruch auf eine durchgängige staatliche Subvention abh ängig gewesen sei, sei sehr unwahrscheinlich, da der Kläger anlässlich seiner Vernehmung als Partei bekundet habe, diesen G e- sichtspunkt mit dem Mitarbeiter der Beklagten nicht erörtert zu haben. Aufgrund 3 4 5 - 5 - der Angaben des Klägers im Zuge seiner Parteivernehm ung sei auch der kläg e- rische Vortrag widerlegt, ihm sei die Anlage von einer weiteren Mitarbeiterin der Beklagten, mit der er tatsächlich nie gesprochen habe, als absolut sicher ang e- priesen worden. Gleichfalls widerlegt sei die Ursächlichkeit des Verschwei gens von Rückvergütungen für die Anlageentscheidung. Der dagegen gerichteten Berufung hat das Berufungsgericht teilweise stattgegeben. Zwar treffe es zu, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Ve r- haltens widerlegt sei, soweit die Beklagte den Kläger ni cht über von ihr verei n- nahmte Rückvergütungen unterrichtet habe. Soweit die Beklagte aber unz u- reichend über die Unsicherheiten bei der Gewährung der Anschlussförderung aufgeklärt habe, gelte dies nicht. So sei es bei einem zutreffenden Hinweis auf die rech tliche Ungewissheit der Anschlussförderung für einen durchschnittlichen Anlageinteressenten durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investieren. Der Anleger habe unabhängig von der Anschlussförderung zwar Steuern sparen können. Er habe abe r riskiert, dass der Fonds bei Ausbleiben der Anschlussförderung nach 15 Jahren insolvent werde und damit das inve s- tierte Kapital verloren sei, denn die Anschlussförderung sei ein für die Rentabil i- tät des Fonds wesentlicher Umstand gewesen. Der Anspruch de s Klägers sei nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist erst im Jahr 2007 angelaufen sei und die Erhebung der im Dezember 2009 anhängig gemachten Klage im Januar 2010 noch hemmende Wirkung entfaltet habe. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelas sen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Soweit das Berufungsgericht gegen die Beklagte erkannt hat, 6 7 - 6 - ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Re chtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den A n- spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Aus demselben Grund ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgega n- gen, zwisc hen der Beklagten und dem Kläger sei ein Beratungsvertrag zusta n- de gekommen, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Risiken der Anlage aufzuklären. Weiter hat das Berufungsg e- richt zutreffend angenommen, die Beklagte habe den unrichtigen Eindruck e r- weckt, die staatliche Förderung sei für den gesamten für die Anlage relevanten Zeitraum rechtlich gesichert (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2009 II ZR 241/08, DStR 2009, 2610). 2. Das Berufungsurteil verletzt jedoch de n Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), weil es eine Beweislastentscheidung zu ihrem Nachteil getroffen hat, ohne die in erster Instanz durchgeführte Verne h- mung des Klägers als Partei - wie nach § 529 Abs. 1 Nr. 1, §§ 451, 398 Abs. 1 ZPO erforderlich - zu wiederholen. a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zwe i- feln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebl ichen Fes t- stellungen ist aber eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5). Insbesondere muss das Berufungsgericht einen 8 9 10 - 7 - bereits in erster Instanz verno mmenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es dessen Aussage anders würdigen will als die Vor - instanz (Senatsurteile vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 und vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 198; BGH, Urtei l vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, 1200). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vol l- ständigkeit oder Widerspruchsfreiheit der Aussage betreffen (BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, 3286; Urteil vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223). Diese Grundsät ze gelten nach § 451 ZPO für die Parteivernehmung entsprechend. Auch von der Würdigung der Aussage der Partei darf das Rechtsmittelgericht nicht abweichen, ohne die Partei erneut vernommen zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1981 II ZR 11/81, Ve rsR 1981, 1175, 1176; Urteil vom 16. Juli 1998 I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364). Trägt das Berufungsgericht dem nicht Rechnung, liegt darin ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Das Landgeri cht hat auf der Grundlage eines erheblichen Beweisang e- bots der Beklagten gemäß seinem persönlichen Eindruck anlässlich der Ve r- nehmung des Klägers als Partei und aufgrund der sonst von ihm gewürdigten Umstände die Überzeugung gewonnen, dem Kläger, dem es um die Ersparnis von Steuern gegangen sei, sei es unwichtig gewesen, ob eine Anschlussförd e- rung gewährleistet sei oder nicht. Dieses Beweisergebnis hat das Berufungsg e- richt mit der Erwägung in Zweifel gezogen, es sei "für einen durchschnittlichen Anlageinter essenten durchaus vernünftig" gewesen, "nicht in dieses Vorhaben zu investieren". Es hat damit in der Sache nicht (bloß) einen falschen Maßstab 11 12 - 8 - angelegt und bei der Beurteilung der Frage, ob die Vermutung aufklärungsric h- tigen Verhaltens widerlegt sei, anst elle einer konkreten Betrachtung der Motiv a- tion des Klägers auf den " durchschnittlichen Anleger " abgestellt. Vielmehr hat das Berufungsgericht - wie aus dem Zitat des Urteils des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2010 (II ZR 203/08, juris Rn. 24, 28) und aus der Entscheidung zur Ursächlichkeit des Verschweigens der Rückvergütung für die Anlageentscheidung des Klägers mittels des Verweises auf die Überlegu n- gen des Landgerichts hervorgeht - zwar die Perspektive des Klägers eing e- nommen, dann aber dessen mutmaßliche Entscheidung anders eingeschätzt. Daran war es ohne erneute Vernehmung des Klägers als Partei gehindert. Da es eine Beweislastentscheidung getroffen hat, war sein Vorgehen auch nicht von § 445 Abs. 2 ZPO gedeckt. c) Das Berufung surteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Vorau s- setzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders en t- schieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 6 2, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil die Beklagte den Nachweis einer mangelnden Kausalität der vom Berufungsgericht festgestellten Aufklärung s- pflichtverletzung mit dem von ihr angebotenen Beweismittel möglicherweise auch in zweiter Instanz geführt hätte. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht wird, sofern es nach erneuter Vernehmung des Klägers als Partei die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens weiterhin 13 14 15 - 9 - nicht a ls widerlegt ansehen sollte, der Frage nachzugehen haben, ob die B e- klagte, was Voraussetzung ihrer Haftung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, ein Verschulden trifft. Das Verschulden wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB verm u- tet. Zur Widerlegung der Vermutung r eicht ein Rechtsirrtum der Beklagten über die Verbindlichkeit der Anschlussförderung nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2010 II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 25 ff.). 2. Sollte das Berufungsgericht die Kausalität und ein Verschulden der Beklagten bejahen, wird es sich mit der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung zu befassen haben. Dabei wird es zu beachten haben, dass für den Beginn der Verjährung maßgeblich ist, wann der Kläger von dem B e- schluss des Berliner Senats vom 4. Februar 200 3, von einer Anschlussförd e- rung abzusehen, Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte Kenntnis erlangen müssen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Mai 2011 - II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 29 und - II ZR 123/09, juris Rn. 30). Auf das Kennen oder Ken nenkönnen (erst) der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Mai 2006 (BVerwGE 126, 33 ff.) oder des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Januar 2007 (1 BvR 2078/06, n.v.) kommt es für den Beginn der Verjä h- rungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n icht an. Eindeutige Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nach dieser Maßgabe wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. IV. Bei der Bemessung des Streitwerts waren Zinsen und vorprozessuale Anwaltskosten als Streitwert er höhender Hauptanspruch zu berücksichtigen, soweit die Hauptforderung nicht mehr Gegenstand des Nichtzulassungsb e- 16 17 - 10 - schwerdeverfahrens war (BGH, Beschluss vom 4. April 2012 - IV ZB 19/11, MDR 2012, 738 Rn. 5). Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.08.2011 - 2/12 O 423/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.09.2012 - 19 U 192/11 -
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