ECLI:DE:BGH:2018:230118UXIZR397.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 397/16 Verkündet am: 23. Januar 2018 Herrwerth Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlun g vom 23. Januar 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellen berger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Üb rigen wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 22. Juni 2016 mit Ausnahme der Entscheidung über die Za h- lung von vorgerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen aufg e- hoben. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache z ur neuen Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den A b- schluss eines Verbraucherd ar lehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Klägers . Der Kläger schloss im Dezember 2001 - nach seiner Behauptung da zu in einer Haustürsituation bestimmt mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) einen Darlehensvertrag über 6 .000 i- 1 2 - 3 - nanzierung einer über einen Treuhänder vermittelten Beteiligung an der M . GmbH & Co. KG (künftig : Fondsg e- sellschaft) in Höhe von insgesamt 15.000 zuzüglich eines Agios von 750 diente. Dem Darlehensvertrag war eine Widerrufsbelehrung beige fügt, die der entsprach, die Gegen stand des Senatsurteils vom 12. Juli 2016 (XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 2 ) war. Der Kläger führte das Darlehen am 15. Januar 2007 vollständig zu rück. Die Fondsgesellschaft wurde ab 2009 liquidiert. Ihre Firma ist nach Beendigung der Liquidation Ende 2013 erloschen. Mit Schreiben seines vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 26. Februar 2013 widerrief der Kläger seine auf Abschluss des Darleh ensvertrags gerichtete Willenserklärung. Er hat auf Zahlung seiner Einlage abzüglich erlangter Ausschüttungen an ihn, Freistellung " von sämtlichen Verpflichtungen aus der Kapitalanlage " und Zahl ung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten an seine n Rec htsschutzve r- si cherer jeweils Zug um Zug gegen " Abtretung der Beteili gung " sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten geklagt. Während des laufe n- den erstinstanzlichen Verfahrens hat er seine n vorinstanzlichen Prozessbevol l- mächtig ten beauftr agt, andere Treugebe r über den mit der Beklagten geführten Rechtsstreit zu unterrichten und zu einer Finanzierung über die Beklagte zu befragen. Der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers ist dem , nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandl ung vor dem Landgericht am 12. März 2014 die Aufnahme von Vergleichsgesprä chen angekündigt haben , mit Schrei ben vom 26. März 2014 nachgekommen . Darin hat er die Empfehlung ausgesprochen, bei identischer oder ähnlicher Formulierung der anderen Tre u- gebern er teilten Widerrufsbelehrung " unverzüglich rechtliche Schritte einzule i- ten " . Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme zur vollständigen Tilgung des Darle hens im Jahr 2007 abgewiesen. Die dag e- gen gerichtete Berufung hat das Berufun gsgericht zurückgewiesen. Mit seiner 3 4 - 4 - vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageb e- gehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist die Revision des Klägers zurückzuweisen. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Unabhängig davon, ob dem Kläger ein Widerrufsrecht zugestanden h a- be, sei sein am 26. Februar 2013 erklärter Widerruf jedenfalls treuwidrig. Zwar finde das Institut der Verwirkung auf Fälle, in denen die Parteien über das B e- stehen eines " ewigen " Widerrufsr echts stritten, keine Anwendung. Es fehle das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment, weil der Darlehensgeber durch eine unzureichende Belehrung das Fortbestehen des Widerrufs selbst verursacht habe und deshalb grundsätzlich nicht auf die Nichtaus übung des Widerrufsrechts vertrauen könne. In der Erklärung des Widerrufs liege indessen, was eine umfassende I n- teressenabwägung ergebe, eine unzulässige Rechtsausübung. Der Gesetzg e- ber habe dem Verbraucher ein Widerrufsrecht eingeräumt, um ihm die Ermi t t- lung günstigerer Angebote zu ermöglichen und mittels der Einräumung einer 5 6 7 8 - 5 - Bedenkzeit diejenige Störung der Vertragsparität auszugleichen, die darin liege, dass Darlehensverträge oft komplexe und schwer zu durchschauende Reg e- lungen enthielten. Dem Kläger gehe es , wie dem Schreiben seines vorinstanzl i- chen Prozessbevollmächtigten vom 26. März 2014 zu entnehmen sei, dagegen darum, sich von wohlüberlegt und sehenden Auges eingegangenen Risiken zu befreien, für die etwaige Mängel der Widerrufsbelehrung völlig i rrelevant gew e- sen seien. Neben dieser Motivlage sei in die Gesamtabwägung der ganz erhe b- liche Zeitablauf und der Umstand einzubeziehen, dass die Beklagte den Kläger über sein Widerrufsrecht dem Grunde nach durchaus belehrt habe. Der recht s- missbräuchliche W iderruf sei unwirksam. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem w e- sentlichen Punkt nicht stand. 1. Entgegen der Ansi cht der Revisionserwiderung ist, was der Senat für einen gleich gelagerten Fall mit Urteil vom 12. Juli 2 016 (XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 9) näher begründet hat und hier entsprechend gilt, die Klage nicht mangels Rech tsschutzbedürfnisses abzuweisen. Der Antrag des Klägers auf Zahlung Zug um Zug gegen " Abtretung der Beteiligung " an der Fondsgesel l- schaft , d en der Senat als Prozesserklärung selbst auslegen kann, ist so zu ve r- stehen, der Kläger biete die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhan d- vertrag an. Die von der Revisionserwiderung behauptete , vom Berufungsgericht aber so nicht festgestellte Beendigun g des Treuhandvertrags mit der vollständ i- gen Abwicklung der Liquidation der Fondsgesellschaft lässt solche Rechte, n a- mentlich Ansprüche aus § 667 BGB (dazu BGH, Urteil vom 19. April 1999 II ZR 365 /97, BGHZ 141, 207, 211 ), unberührt . 9 10 - 6 - 2. Das Berufungsg eri cht ist im Ergebnis auch zutreffend davon ausg e- gangen, im Falle der revisionsrechtlich zu unterstellenden Anbahnung des Ve r- tragsschlusses in einer Haustürsituation und der unzureichenden Belehrung des Klägers über sein Widerrufsrecht habe , wie der Senat mit Urteil vom 12. Juli 2016 (XI ZR 501/15, BGH Z 211, 105 Rn. 10 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat, die auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung des Klä gers noch im Februar 2013 widerruflich sein können. 3. Dagegen halten die Erw ägungen, die das Berufungsgericht zu dem Ergebnis geführt haben, in der Ausübung des unterstellt fortbestehenden Widerrufsrechts habe ein Verstoß gegen § 242 BGB gelegen, einer revision s- rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Wertung des Berufungsgeri chts, der Kläger habe das Widerrufsrecht rechts missbräuchlich ausgeübt, gründet auf Überlegungen, die rechtsfehlerhaft sind (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 501 /15, BGHZ 211, 105 Rn. 17 ff.) . III. Das Berufungsurteil stellt sich nur insoweit au s anderen Gründen als richtig dar, als das Berufungsgericht im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 21. Februar 2017 XI ZR 467 /15, WM 2017, 906 Rn. 31 , 34 f. und vom 25. April 2017 XI ZR 314/16, BKR 2017, 373 Rn. 15) einen Anspruch auf Erstattung von Kosten des vor E r- klärung des Widerrufs mandatierten Rechtsanwalts versagt hat (§ 561 ZPO). Im Übrigen hält das Berufungsurteil einer revisionsrechtlichen Überprüfung auch nicht mit anderer Begründung stand und ist daher auf zuheben (§ 562 ZPO) . Die dem Kläger erteil te Widerrufsbelehrung genügte revisionsrechtlich zugunsten des Klägers das Anbahnen des Vertragsschlusses in einer Haustürsituati on unterstellt nicht den gesetzlichen Vorgaben der § 1 Abs. 1 Satz 1 HW iG, 11 12 13 - 7 - § 361a Abs. 1 Satz 4 BGB in der hier weiter maßgeblichen, bis zum 31. De - zember 2001 geltenden Fassung (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 3 5 ff. ) . Von einer Verwirkung kann der Senat ma n- gels hinreichender Feststellungen d es Berufungsgerichts, das die Anwendung dieses Instituts rechtsfehlerhaft ausgeschlossen hat, nicht ausgehen. Der Senat kann umgekehrt nicht zugunsten des Klägers in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat kann nicht ausschließen, da ss aufgrund einer fehlerfreien tatrichterlichen Würdigung die Ausübung des Widerrufsrechts als rechtsmissbräuchlich anzusehen oder das Widerrufsrecht verwirkt ist. Der Senat kann auch nicht das Bestehen eines gesetzlichen Wide r- rufsrechts dahinstehen lassen , weil unbeschadet der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG davon auszugehen wäre, die Beklagte habe dem Kläger ein denselben Bedingungen unterliegendes vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt. Die Widerrufsbelehrung der Beklagten ist aus der m aßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden , was der Senat aufgrund der gebotenen objektiven Auslegung selbst feststellen kann, nicht als Angebot auf Vereinb a- rung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu verstehen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 43) . Mangels Entscheidungsreife ist die Sache daher an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das zur Klärung der V o- raussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG die erforderlic hen Feststellu n- gen zu treffen haben wird (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 46 ) . Außerdem wird sich das Berufungsgericht mit dem Einwand auseinanderzusetzen haben, der Ausü bung des Widerrufsrechts habe § 242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, aaO , Rn. 17 ff., 39 ff. und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 34 ff. , 14 15 - 8 - 42 ff., vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 29 ff. sowie vom 7. November 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15 ff., 30 ) . Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 19.12.2014 - 321 O 161/13 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 22.06.2016 - 13 U 18/15 -
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