BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 398/00 Verkündet am: 13. Juni 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 777 Abs. 1 Zur rechtzeitigen Inanspruchnahme des Bürgen aus einer befristeten Au s - fallbürgschaft. BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 398/00 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndli che Verhandlung vom 13. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Raebel und Kayser fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. September 2000 aufgeh o - ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer befristeten Ausfallbrgschaft in Anspruch. Die Beklagte bernahm am 21. Dezember 1995 im Rahmen des sog e - nannten DtA-Brgschaftsprogramms eine Ausfallbrgschaft ber einen Höchst- betrag von 1,2 Mio. DM fr einen der G. GmbH (im folgenden: Hauptschuldnerin) von der Klägerin zum Zwecke der Betriebsmittelfinanzierung gewährten und ursprnglich bis zum 31. Dezember 1996 befristeten Kontoko r - - 3 - rentkredit ber 1,5 Mio. DM. Die Brgschaft war, der Laufzeit des der Haup t - schuldnerin gewhrten Kredits entsprechend, befristet. Hierzu heißt es in der Brgschaftserklrung: "Die Brgschaft erlischt mit Rckgabe dieser Erklrung, spt e - stens aber am 31.12.1996, wenn wir nicht bis zu diesem Tage daraus in Anspruch genommen worden sind." Als weitere Sicherhei ten fr den der Hauptschuldnerin von der Klgerin gewhrten Kredit dienten selbstschuldnerische Brgschaften der beiden G e - sellschafter der Hauptschuldnerin sowie eine globale Sicherungsabtretung. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1996 verlngerte die Beklag te ihre Brgschaft wie folgt: "Die Laufzeit dieser Brgschaft, die ursprnglich bis zum 31.12.96 befristet war, verlngern wir um ein weiteres Jahr bis zum 31.12.97. Alle anderen mit Ihnen getroffenen Vereinbarungen b e - halten unverndert Gltigkeit." Dem entsprechend verlngerte die Klgerin auch die Laufzeit ihres Kr e - dits bis zum 31. Dezember 1997. Wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Hauptschuldnerin kndigte die Klgerin mit Schreiben vom 16. Oktober 1997 den Kredit und stellte den in Hhe von 1.585.383,84 DM ermittelten Saldo zur sofortigen Rckzahlung fllig. Mit Schreiben vom 20. November 1997 informierte die Klgerin die Beklagte unter Beifgung des Kndigungsschreibens ber die hierfr maßgeblichen Grnde. - 4 - Mit Schreiben vom 9. Mrz 1998 f orderte die Beklagte die Klgerin zur Rckgabe der Brgschaftsurkunde auf, weil die Klgerin innerhalb der Befr i - stung sie nicht als Brgin in Anspruch genommen habe. Daraufhin hat die Kl - gerin Klage auf Zahlung eines Teilbetrages in Hhe von 100.000 DM erh oben. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben; das B e - rufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klgerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen U r teils. Entscheidungsgrnde: Die Revision fhrt zur Aufheb ung und Zurckverweisung. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begrndet: Die Brgschaft sei erloschen. Sie sei (nach entsprechender Verlng e - rung durch das Schreiben vom 18. Dezember 1996) als eine bis zum 31. D e - zember 1997 befristete Zeitbrgschaft auszulegen. Ihr Inhalt unterscheide sich nur insoweit von der gesetzlichen Regelung des § 777 Abs. 1 BGB, als die I n - anspruchnahme des Brgen - abweichend von Abs. 1 Satz 2 dieser Vorschrift - bis zu dem angegebenen Endtermin habe erklrt werden mssen, um das E r - lschen der Brgschaftsverpflichtung zu verhindern. Dies habe die Klgerin versumt; ihr Schreiben vom 20. November 1997 knne - entgegen der Auffa s - - 5 - sung des Landgerichts - nicht als konkluden te Inanspruchnahme der Beklagten verstanden werden. Die Wahrung der Frist sei der Klgerin mglich gewesen, auch wenn es sich um eine Ausfallbrgschaft gehandelt habe; denn zur Ina n - spruchnahme habe es nicht der Bezifferung des eingetretenen Verlusts bedurft. Eine Ausdehnung der Haftung eines Zeitbrgen unter Billigkeitsgesichtspun k - ten komme nicht in Betracht. II. Diese Ausfhrungen halten einer rechtlichen Überprfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Brgschaft rechtsfehlerfrei als Zeitbr g - schaft behandelt. Die Klgerin hat jedoch die in der Brgschaftsurkunde vorg e - sehene Inanspruchnahme der Beklagten rechtzeitig erklrt. Dies folgt aus einer interessengerechten Auslegung der Brgschaftserklrung unter Bercksicht i - gung des § 777 Abs. 1 Satz 1 BGB. 1. Die Befristung einer Brgsc haft mit der Wirkung, daû sie erlischt, wenn sie bis zu einem bestimmten Endtermin nicht geltend gemacht wird, ist zwar mglich (vgl. BGHZ 91, 349, 351; 99, 288, 290; BGH, Urt. v. 21. Oktober 1981 - VIII ZR 212/80, NJW 1982, 172; v. 21. Mrz 1989 - IX ZR 8 2/88, NJW 1989, 1856, 1857). Bei der Auslegung der vorliegenden Brgschaftserklrung muû jedoch bercksichtigt werden, daû die Beklagte nur fr den Ausfall der Klgerin haften sollte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts knnen die von der Rechtsprechung zur selbstschuldnerischen Zeitbrgschaft nach § 777 Abs. 1 Satz 2 BGB entwickelten Grundstze auf die von der Beklagten be r - - 6 - nommene befristete Ausfallbrgschaft nicht bertragen werden. Der Ausfall des Glubigers gehrt hier zum anspruchsbegrndenden Tatbestand ( MnchKomm -BGB /Habersack, 3. Aufl. § 765 Rdnr. 102). Der Ausfallbrge kann erst in Anspruch genommen werden, wenn feststeht, daû die Inanspruc h - nahme des Hauptschuldners, gegebenenfalls auch die Verwertung anderer Sicherheiten, keinen vollen Erfolg verspricht (BGH, Urt. v. 25. Juni 1992 - IX ZR 24/92, ZIP 1992, 1073, 1075; v. 19. Mrz 1998 - IX ZR 120/97, WM 1998, 976, 979; v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 156/98, WM 1999, 173, 177). Im Allgemeinen ist eine Ausfallbrgschaft deshalb das Gegenteil der selbstschuldnerischen Brgschaft (BGH, Urt. v. 19. Mrz 1998 - IX ZR 120/97, aaO). Zeitbrgschaften, die zugleich Ausfallbrgschaften sind, fallen demg e - mû regelmûig nicht unter § 777 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern unter Satz 1 dieses Absatzes (Staudi n ger/ Horn, § 777 BGB Rn. 14; vgl. ferner Reichel JW 1931, 2228, 2229; ders. AcP 135 (1932), 336, 340). Wre auf sie Satz 2 anzuwenden, wrden sie hufig ihren Zweck verfehlen, weil der Ausfall bis zum Ablauf der Zeitspanne, fr we l - che die Brgschaft eingegangen wurde, nicht festgestellt werden kann. Wenn - wie hier - die regelmûige (nicht durch vorzeitige Kndigung herbeigefhrte) Flligkeit der Hauptforderung und das zeitliche Ende der Brgschaft zusa m - menfallen, wird es dem Glubiger regelmûig nicht mglich sein, den Brgen in Anspruch zu nehmen. 2. Die Auslegung des Berufungsgerichts verstût, wie die Revision mit Recht rgt, gegen den allgemein anerkannten Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1997 - IX ZR 136/96, NJW 1997, 2233, 2234 m.w.N.). - 7 - Htte die Klgerin die Beklagte - entsprechend der Auffassung des B e - rufungsgerichts - bis sptestens 31. Dezember 1997 in Anspruch nehmen m s - sen, wobei nur eine nhere Bezifferung htte vorbehalten werden drfen, htte weder die Klgerin ihr wirtschaftliches Ziel der Kreditsicherung noch die B e - klagte ihr damit korrespondierendes Ziel der Wirtschaftsfrderung durch Abs i - cherung des von der Klgerin gewhrten Kredits erreichen knnen. Denn bis zum 31. Dezember 1997 konnte die Klgerin den Brgschaftsanspruch noch nicht geltend machen. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten stand E n - de 1997 weder fest, daû die Hauptschuldnerin leistungsunfhig ist, noch daû die anderweitigen Sicherheiten wertlos sind. Bei seinem Hinweis darauf, daû der Zeitbrge auch eine unbezifferte Inanspruchnahme gegen sich gelten la s - sen muû, hat das Berufungsgericht bersehen, daû im Falle einer Ausfallbr g - schaft selbst eine unbezifferte Inanspruchnahme dem Grunde nach einen Ausfall vo r aussetzt. Da das Erlschen - wie ausgefhrt - nicht an das Unterbleiben einer "I n - anspruchnahme" im Rechtssinne anknpfen kann, muû dieses Merkmal u n - technisch, nmlich dahin ausgelegt werden, daû die Brgschaftsverpflichtung am 31. Dezember 1997 erlschen sollte, falls die Klgerin bis dahin nicht eine krisenhafte Situation, welche die sptere Inanspruchnahme der Beklagten als Brgin naheliegend erscheinen lieû, angezeigt hatte. Mehr war der Klgerin bis zu dem angegebenen Stichtag nicht mglich, und den Interessen der Bekla g - ten, sich auf eine Inanspruchnahme einstellen zu knnen, war d a durch gengt. 3. Das Schreiben der Klgerin vom 20. November 1997 erfllt diese Anforderungen. Darin hat sie der Beklagten folgendes mitgeteilt: - 8 - "Das in der Anlage beigefgte Kndigungsschreiben bersenden wir mit der Bitte um Kenntnisnahme. Die Geschftsverbindung muûte gekndigt werden, da trotz sehr langen Zuwartens und mehrerer Versuche, den Geschftsbetrieb auf eine gesunde Grundlage zu stellen, scheiterten. Die Produkt i - on ist vollstndig zum Erliegen gekommen, sodaû die Mitarbeiter nicht mehr beschftigt werden konnten. Rohstoffe werden nicht mehr geliefert, da keine liquiden Mittel mehr zur Verfgung st e - hen. Der Kreditrahmen in unserem Hause war bekanntlich schon seit geraumer Zeit ausg e schpft. Der Gesamtvollstreckungsverwalter hat die Überlassungsvertrge gekndigt und betreibt die Herausgabe der Gegenstnde. Das Unternehmen hat damit keine Produktionssttte mehr. Einen Ko n - kursantrag haben die Firmeninhaber bisher nicht gestellt. Über den Fortgang der Angelegenheit halten wir Sie info r miert." Der Beklagten muûte danach klar sein, daû der Kredit notleidend g e - worden war und daû sie - vorbehaltlich der Feststellung eines Ausfalls - als Brgin wrde leisten mssen. III. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, weil sie noch nicht entsche i dungsreif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Daû die Brgschaft - wie ausgefhrt - nicht mit Ablau f des 31. Dezember 1997 erloschen ist, besagt nicht, daû sie auch heute noch besteht. Das Schre i - ben vom 20. November 1997 hat - seiner Natur als Zwischenbescheid entspr e - - 9 - chend - die Rechte der Klgerin nur vorlufig gewahrt. In der Folgezeit konnte die Beklagte gemû § 777 Abs. 1 Satz 1 BGB frei werden, nmlich dann, wenn die Klgerin nicht die Einziehung der gesicherten Forderung unverzglich nach Maûgabe des § 772 BGB betrieb, das Verfahren ohne wesentliche Verzg e - rung fortsetzte und unverzglich nach seiner Beendigung der Beklagten a n - zeigte, daû sie nunmehr wegen des Ausfalls in Anspruch genommen werde. Zu alldem hat die Klgerin - die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trgt (vgl. Staudinger/Horn, § 777 BGB Rdnr. 22) - bisher nichts vorgetragen. Das wird von der Revisionserwiderung mit Recht beanstandet. Den fehlenden Vortrag nachzuholen, muû der Klgerin noch Gelegenheit gegeben werden, weil sie in erster Instanz obsiegt hat und in zweiter Instanz mit ihrer Klage aus anderen Grnden abgewiesen worden ist. Auf die Ergnzungsbedrftigkeit ihres Vo r - bringens ist die Klgerin nicht hingewiesen worden. Kreft Fischer Ganter Raebel Kayser
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