BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 398/12 Verkündet am: 4. Februar 2014 Weber, Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schr iftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 30. Dezember 2013 eingereicht werden konnten, durch den Vo rsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. Oktober 2012 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klage zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Beratung s- pflichtverletzung auf Rückabwick lung verschiedener Beteiligungen in Anspruch. Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, beteiligte sich teilweise frem d- finanziert jeweils mit einem Betrag von 25.000 r- 1 2 - 3 - schiedlicher Höhe nach Beratung durch die Beklagte im He rbst 2002 an der M . GmbH & Co. KG, im Herbst 2003 an der M O . GmbH & Co. Verwaltungs KG, im Herbst 2004 an der M O . Z . GmbH & Co. Verwaltun gs KG und im Herbst 200 5 an der M O . D . GmbH & Co. Verwaltungs KG. Die Beklagte e r- hielt für die Vermittlung der Beteiligungen Provisionen in unterschiedlicher H ö- he, über die sie den Kläger im Einzelnen nicht unterrichtete. Der auf Zahlung, F reistellung und Feststellung gerichteten Klage, mit der der Kläger die Beklagte auf Schadenersatz wegen Beratungspflichtverletzung in Anspruch genommen hat, hat das Landgericht nach informatorischer Anhörung des Klägers und Vernehmung einer Mitarbeiterin d er Beklagten als Zeugin zum Zustandekommen eines Beratungsvertrages im Wesentlichen entsprochen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht, das zugleich im Umfang des Teilanerkenntnisses des Klägers einem von der Beklagten im Wege der Eve ntualwiderklage erhobenen Feststellungsbegehren stattgegeben hat, zurückgewiesen . Soweit es hinsichtlich der Klage zu ihrem Nachteil en t- schieden hat, richtet sich dagegen die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revisi on ist begründet . Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Au f- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das B e- rufungsgericht. 3 4 5 - 4 - I . Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung , soweit im Revisionsverfahren noch von In teresse, im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen den Parteien seien im Vorfeld der Beteiligungen des Klägers Beratungsverträge zustande gekommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen der Verletzung ihrer aus d ies en Beratungsverträgen resultierenden Aufkl ä- rung spflicht zum Schadenersatz verpflichtet. Zwar lasse sich im Ergebnis nicht bele gen , dass der Kläger über die unternehmerischen Risiken der Anlagen u n- zu reichend aufgeklärt worden sei. Die Beklagte habe den Kläger aber pflich t- widrig und schuldhaft nicht über die von ihr vereinnahmten Rückvergü tungen unterrichtet. Die Beklagte habe die Vermutung, die für die Ursächlichkeit der Aufkl ä- rungspflichtverletzung spreche, nicht widerlegt. Ihr auf die Widerlegung der Vermutung zielender Vortrag sei so ungenügend, da ss ihren Beweisangeboten nicht nachzugehen sei. Soweit die Beklagte die Vernehmung des Klägers als Partei zu der Behauptung angeboten habe, er hätte auch bei Unterrichtung über die an die Beklagte gezahlten Provisionen die Beteiligungen gezeichnet, hand e- le es sich um Vortrag ins Blaue hinein . Der Umstand, dass der Kläger auch h a- be Steuer n sparen wollen, genüge nicht, um der unter Beweis gestellten B e- hauptung der Beklagten den nötigen substantiellen Anhalt zu geben, zumal der Kläger bei seiner persönlichen A nhörung die an diesem Punkt all erdings a b- gebrochen worden sei erklärt habe , steuerliche Aspekte hätten " auch " eine Rolle gespie lt, was Raum für weitere Motive lasse. Selbst dann, wenn es dem Kläger ausschl ießlich darauf angekommen sei, ein Steuersparmo dell zu zeic h- nen, lasse sich nicht von vornherein sagen, dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer Rückvergütu ng unbeeinflusst geblieben wäre . Weitere Ind izien, etwa die Investition in eine vergleichbare Kapitalanlage in Kenntnis von in Form 6 7 8 - 5 - der Rückv ergütungen gezahlten Provisio nen , fehlten. Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, dass bei anderen Anbietern keine vergleichba ren Produkte ohne oder mit geringe ren Rückvergütungen zu haben gewesen seien oder der Kläger Wert darauf gelegt habe, allein vo n der Beklagten berat en zu werden. Selbst wenn anzunehmen sei, der Kläger suche einen Grund, " um sich von den unerfreulich verlaufenden Inv estments zu lösen " , führe dies in der Gesam t- schau nicht zu der Annahme, es liege fern, dass ihn die Frage der Rückver g ü- tungen in seiner An lageentscheidung nicht beeinflusst hätte . Das Vorbringen, für das die Beklagte ihre Mitarbeiterin als Zeugin benannt habe, bezie he sich nur auf allgemeine Vermutungen, die auf jeden Anleger zutref fen könnten, so dass Zeugenbeweis nicht zu erheben sei. Die geltend gemachten Schadenersatzansp rüche seien nicht verjährt. Konkrete Tatsachen dafür, dass der Kläger von der unterbliebenen Aufklärung über die der Beklagten zugeflossenen Rückvergütunge n bereits vor dem 30. März 2010 als dem Ta g, an dem er persönlich gegenüber der Beklagten Schadenersatzansprüche geltend gemacht habe, erfahren habe, gebe es nicht. II. Die se Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufun gsgericht allerdings davon ausgega n- gen, zwischen den Parteien seien Beratu ngsverträge zustande gekommen , aufgrund derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären. Weiter hat das Berufungsg e- richt zutreffend angenommen, eine ordnung sgemäße Aufklärung des Klägers jedenfalls über die Höhe der der Beklagten zufließenden Vergü tungen sei w e- 9 10 11 - 6 - der mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff.). Ko r- rekt hat es insoweit auch ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsu r- teil vom 8. Mai 2012 , aaO Rn. 24 f. mwN). 2. Soweit das Berufungsgericht dagegen von der Vernehmung des Kl ä- gers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für die Behauptung der Beklagten abges e- hen hat, von ihr erlangte Rückvergütungen seien für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen , ist dies , wie die Revision in Übereinstimmung mit § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO zu Recht rügt, von R echtsfehlern b e- einflusst. a) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vorgetragen , dass der Kläger, wenn er über das Eigeninteresse der Beklagten hinreichend aufge klärt worden wäre, seine Liquidität nicht in sichere Anleihen investiert hätte , we il es ihm ausschließlich auf die Erzielung von Steuervorteilen angekommen sei, so dass er sich über " die genaue Höhe der Provision " der Beklagten unterrichtet " keinesfalls von dem Entschluss, seine Steuerlast zu senken " , hätte abbringen lassen. In dies em Zusammenhang hat die Beklagte darauf verwiesen, dass der Kläger Beratungsbedarf " jeweils im Herbst der Jahre 2002, 2003, 2004 und 2005, also immer dann, wenn sich ein hohes zu versteuerndes Einkommen s i- cher " abgezeichnet habe, angemeldet habe. Zum Bewei s ihrer Behauptungen hat sich die Beklagte auf die Vernehmung des Klägers als Partei berufen. In der Berufungsbegründungsschrift hat die Beklagte wiederum die Vernehmung des Klägers als Partei für ihre Behauptung beantragt, die " geringen Provisionen aus de n streitgegenständlichen Beteiligungen hätten den Kläger nicht vom Erwe rb der Fondsanteile abgehalten" . b) Das Übergehen des Beweisantrags der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei verletzt das aus § 525 Satz 1, § 286 ZPO folgende G e- 12 13 14 - 7 - bot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachve r- halt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufz u- klären (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, W M 2004, 27, 31, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 11. Mai 2004 - XI ZR 22/03, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweiswürdi gung 7 ). Das Beweisangebot der Beklagten war erheblich. Die Beklagte hat eine für die Entscheidung wesentliche Tat sache - Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des B e- weisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich (S e- natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39). Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender Beweisermittlungsantrag, der auf der willkürlichen Behauptung einer bestim mten Motivationslage " aufs Gerat ewohl " oder " ins Blaue hinein " gründete, ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit dem Verweis auf die Motivation des Kläg ers, S teuern zu sparen, einen anlässlich seiner informatorischen Anhörung vom Kläger bestätigten A n- haltspunkt vorgetragen, der dafür spricht, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen die Beteiligungen gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden, zumal die Pa r- teivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsache zur Voraussetzung hat ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 3 9; BGH, Urteil vom 6. Juli 1960 IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66). Schließlich stand der Grundsatz der Subs i- diarität der Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO der Beweiserhebung 15 16 - 8 - nicht entgegen. Für die unmittelbare Beweisführung zur Motivation des Klägers steht kein anderes Beweismittel zur Verfügung. Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, aufgrund der Angaben des Klägers anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch das Landgericht lasse sich nicht sagen, " dass seine Entscheidung von der Ken ntnis einer Rüc k- vergütung unbeeinflusst geblieben wäre " , stellt ihrerseits eine verfahrensfehle r- haft vorweggenommene Beweiswürdigung dar, auf deren Grundlage das Ber u- fungsgericht nicht davon ausgehen durfte, die Kausalitätsvermutung sei nicht widerlegt. Da bei kann dahinstehen, ob eine Anhörung nach § 141 ZPO übe r- haupt geeignet wäre, die von der Beklagten beantragte Vernehmung des Kl ä- gers als Partei zu ersetzen (dagegen BGH, Beschluss vom 28. April 2011 V ZR 220/10, juris Rn. 12 ff.). Denn nach den Festste llungen des Berufung s- gerichts wurde die informatorische Anhörung des Klägers " abgebrochen " . Sie bot mithin in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts. III. Das Berufungsu rteil ist d eshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Das Berufungsgerich t wird den Kläger als Parte i (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu vernehmen und das Beweisergebnis zusammen mit den ebenfalls unter B e- weis gestellten Indizien (Senatsur teil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Dabei wird es s ich bei der Prüfung der Ursächlic hkeit der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden auch 17 18 19 - 9 - mit dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung zu beschäftigen h a- ben, der Kläger habe entweder aufgrund seiner Geschäftserfahrung oder au f- grund der Ausführungen der Mitarbeiterin d er Beklagten Kenntnis davon g e- habt, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligungen (überhaupt) eine Vergütung erhalten habe, die " wirtschaftlich von der jeweiligen Fondsgesel l- schaft getragen" worden sei . Denn d ie Kenntnis von der Leistung von Rück ve r- gütungen als solche ohne Wissen um deren Höhe könnte grundsätzlich den Schluss zulassen , der Kläger hätte die Beteiligungen auch im Falle einer Unte r- richtung über den Umfang der Rückvergütungen gezeichnet (vgl. Senatsb e- schluss vom 15. Januar 2013 XI Z R 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22 ). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die B e- klagte lediglich zugestanden, die Höhe der von ihr vereinnahmten Provisionen verschwiegen zu haben, nicht aber den Erhalt von Provisionen al s solchen. Das Berufungsgericht wird allerdings in Rechnung zu stellen haben, dass der Hi n- weis allein, die "Vermittler" erhielten eine Provision, keine Aufklärung darüber beinhaltet, die Beklagte vereinnahme Provisionen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. März 2 011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und vom 20. November 2012 XI ZR 205/10, juris Rn. 21). 2. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, die B e- klagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, wird es bei der Prüfung der Verjährung von Schadenersatzansprüchen die Maßg a- ben des Senatsurteils vom 26. Februar 2013 (XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 26 ff.) zu beachten haben. Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der H ö- he der Rückvergütung steht, sofern über den Erh alt von Provisionen als solchen aufgeklärt wurde, dem Verjährungsbeginn nur entgegen, wenn - was der Kläger nicht behauptet - die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückverg ütung gemacht hat . 20 - 10 - 3. Sollte das Berufungsgerich t zu dem Resultat gelangen, die Klage sei, soweit der Kläger eine unzureichende Aufklärung über vereinnahmte Rückve r- gütungen geltend macht , unbegründet, wird es sich abschließend mit den vom Kläger behaupteten weiteren Beratungspflichtverletzungen zu befas sen haben. 4. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dem Kläger stünden Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Verletzung von Pflichten aus Beratungsvertrag dem Grunde nach zu, wird es bezüglich der Nummern 2, 7, 12 und 17 der landger ichtl ichen Entscheidungsformel zu beachten haben, dass es dem Schuldner eines Anspruchs auf Schuldbefreiung nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich freisteht, auf welche Weise er den Befreiungsanspruch e r- füllt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, WM 2 011, 505 Rn. 21 mwN). Da auch der Freistellungsantrag dem Gebot ausreichender Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unterliegt (BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, WM 1996, 1986, 1987), wird das Berufung s- gericht wie i n der Berufungsinstanz auch nur auf das Rechtsmittel der Bekla g- ten möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, WM 2009, 1155 Rn. 5), da von einer Anschließung an das Rechtsmittel der Beklagten u n- abhängig (BGH, Urteil vom 25. April 1991 I ZR 134/90, NJW 1991, 3029) darauf hinzuwirken haben, dass der Kläger hinreichend bestimmte Angaben zu Grund und Höhe der Schuld macht, von der er freigestellt zu werden wünscht. Die Feststellungsanträge Nummern 4, 9, 14 und 19 der landgerichtl i- c hen Entscheidungsformel zu den steuerlichen Nachteilen aus den Beteiligu n- gen können dahin ausgelegt werden und sind dahin auszulegen, die Ersat z- pflicht der Beklagten umfasse nicht jene steuerlichen Nachteile, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzl eistungen resultieren. Diese Nachteile sind bei der Bemessung der Ersatzleistungen aufgrund pauschalisierender Betrac h- tungsweise der steuerlichen Vor - und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgle i- chung zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, 21 22 23 - 11 - WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 4. April 2013 - XI ZR 188/11, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40). 5. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers unter jedem Gesichtspunkt verneinen, wird es seine Entscheidung zur Eventualwiderklage von Amts wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, juris Rn. 18 mwN). Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts ist in diesem Fall die Grundlage entzog en, weil der Ei n- tritt der Bedingung für die Eventualwiderklage nicht eingetreten ist . Dass der Kläger den mit der Widerklage verfolgten Anspruch teilweise anerkannt hat, steht der Aufhebung von Amts wegen nicht entgegen, weil der Nichteintritt der prozessu alen Bedingung vo rrangig zu berücksichtigen ist. Wiechers Grüneberg Maihold Matthias Menges Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 04. 05 .2012 - 7 O 168/12 - OLG Celle, Entscheidung vom 10.10.2012 - 3 U 70/12 - 24
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