BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 398/99 Verkündet am: 8. November 2001 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgericht shofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Dr. Ganter, Raebel und Kayser fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 28. September 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revis i - onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger ist Alleingesellschafter und Liquidator der A. GmbH i.L. Diese war alleinige Gesellschafterin der B. GmbH. Durch Vertrag vom 20. Oktober 1994, den der verklagte Notar beurkundete, verkaufte die A. ihre Geschft s - anteile an der B. fr 1,9 Mio. DM an die M. GmbH. Gleichzeitig wurden die A n - teile "mit dinglicher Wirkung ab Beurkundung", wie es in § 4 des Vertrages hieß, auf die Kuferin bertragen. Der Kaufpreis war am 30. November 1994 fllig. In § 8 erklrten die Kuferin, deren Geschftsfhrer Mi., die B. sowie d e - ren Geschftsfhrer Mr. und D., die bei der Beurkundung anwesend waren, sie - 3 - stnden "persönlich dafr ein", daß der Klger aus seinen Brgschaften, die er fr Verbindlichkeiten der B. bernommen hatte, "bis sptestens 30.11.1994 entlassen" werde. Noch am selben Tag wurde Mi. zum alleinvertretungsb e - rechtigten Geschftsfhrer der B. bestellt. Der Kaufpreis wurde nicht gezahlt; die Zwangsvollstreckung blieb im wesentlichen erfolglos. Mi. persönlich wurde spter u.a. unter dem Gesicht s - punkt des Betruges verurteilt, der A. Schadensersatz in Höhe von rd. 2 Mio. DM zu leisten. Die B. geriet sptestens im Laufe des Jahres 1995 in Vermögensverfall. Der Klger wurde aus seinen Brgschaften in Anspruch g e - nommen. Seine deswegen gegen Mi., Mr. und D. unter Berufung auf § 8 des Kaufvertrags erhobene Klage wurde mit der Begrndung rechtskrftig abg e - wiesen, diese Vertragsbestimmung enthalte keine Garantiezusage und b e - grnde keine Schadensersatzverpflichtung aus den dortigen Erklrungen fr den Fall, daß es nicht zur Entlassung des Klgers aus den Brgschaften ko m - me. Der Klger wirft dem Beklagten vor, dieser habe seine Pflichten als N o - tar verletzt, indem er bei der Beurkundung nicht darauf hingewirkt habe, daß die die Entlassung aus den Brgschaften betreffende Vertragsbestimmung eine klare Fassung im Sinne einer Garantiezusage erhielt; außerdem htte er, so meint der Klger, darauf hinweisen mssen, daß es sich bei der sofortigen Übertragung der Geschftsanteile ohne gleichzeitige Kaufpreiszahlung um e i - ne ungesicherte Vorleistung handle. Er verlangt vom Beklagten Ersatz fr se i - ne Brgenzahlungen, die er mit insgesamt rd. 777.000 DM zuzglich Zinsen beziffert, und fr die Kosten des Prozesses gegen Mi., Mr. und D. sowie eines von ihm eingeholten, das Unternehmen der B. betreffenden Wertgutachtens - 4 - von zusammen rd. 145.000 DM. Ferner hat er sich im Wege der Vollstre k - kungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einem Kostenfestse t - zungsbeschluû gewandt, den der Beklagte im Anschluû an jenen Prozeû g e - gen den Klger erwirkt hat; dort war der jetzige Beklagte dem Rechtsstreit als Streithelfer der Prozeûgegner des Klgers beigetreten. Das Landgericht hat der - im ersten Rechtszug noch teilweise auf Fre i - stellung gerichteten - Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat den B e - klagten nur zur Erstattung der Prozeûkosten in Hhe von 136.581,50 DM nebst Zinsen verurteilt und die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsb e - schluû fr unzulssig erklrt; im brigen hat es die Klage abgewiesen. Der S e - nat hat die Revision des Beklagten nicht angenommen. Der Klger verfolgt mit seinem Rechtsmittel die mit der Klage geltend gemachten Ansprche, soweit sie ihm aberkannt worden sind, weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision des Klgers fhrt im Umfang des Rechtsmittels zur Aufh e - bung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Ber u - fungsgericht. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte habe pflichtwidrig gehandelt, indem er nicht dafr gesorgt habe, daû in § 8 des Kaufvertrags eine die Frage der Entlassung des Klgers aus seinen Brgschaftsverpflichtungen unmiûverstndlich regelnde Vereinbarung getroffen wurde. Das habe zu der - 5 - Belastung des Klgers mit den Kosten des Vorprozesses einschlieûlich derj e - nigen des Beklagten als Streithelfer gefhrt. Es knne dagegen, so hat das Berufungsgericht ausgefhrt, nicht festgestellt werden, daû die Pflichtverle t - zung des Beklagten auch fr den Schaden urschlich gewesen sei, der durch die Inanspruchnahme des Klgers aus den von ihm bernommenen Br g - schaften entstanden sei. Im letztgenannten Punkt beruht das Berufungsurteil, wie die Revision mit Erfolg rgt, auf einem Verfahrensfehler. 1. Der Beklagte hat, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, bei der Beurkundung des § 8 des Kaufvertrags die ihm durch § 17 Abs. 1 BeurkG auferlegte Pflicht verletzt, den Willen der Beteiligten zu erforschen, diese ber die rechtliche Tragweite des Geschfts zu belehren und ihre Erkl - rungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Der Wortlaut des § 8 spricht nur von der Pflicht derjenigen, die diese Erklrung abgaben, dafr einzustehen, daû der Klger bis zum 30. November 1994 aus seinen Brgschaften entlassen werde. Welche Folgen eintreten sollten, wenn es zu einer solchen Entlassung innerhalb der verhltnismûig knapp bemessenen Frist nicht kam, ist nicht geregelt. Daû es in einem solchen Fall zu Streit zw i - schen den Beteiligten kommen muûte, lag auf der Hand. Dem htte der B e - klagte dadurch entgegenwirken mssen, daû er die Vertragsparteien fragte, was bei Unterbleiben der rechtzeitigen Entlassung des Klgers aus seinen Verpflichtungen gelten solle, und dies sodann unmiûverstndlich im Vertrag s - wortlaut zum Ausdruck brachte (vgl. BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98, WM 2000, 1345, 1347). Diese Pflicht bestand entgegen der vom B e - klagten in seiner Revisionserwiderung geuûerten Ansicht unabhngig davon, - 6 - was die Vertragschlieûenden vorher ber eine persnliche Haftung gespr o - chen, ob sie berhaupt darber verhandelt hatten und ob der Klger eine so l - che Haftung "tatschlich gewollt" hatte. Fr die Verpflichtungen aus einem u r - kundlich niedergelegten Vertrag ist unbeschadet des Vorrangs einer zwischen den Vertragspartnern bestehenden Einigkeit ber das Gewollte insbesondere der dem Vertragswortlaut zu entnehmende, die beiderseitige Interessenlage bercksichtigende objektive Gehalt des Vereinbarten maûgebend. Den Ve r - tragswortlaut entsprechend dem Willen der Beteiligten so eindeutig wie m g - lich zu fassen, ist Aufgabe des beurkundenden Notars. Dieser Aufgabe ist der Beklagte nicht gerecht geworden. Anhaltspunkte dafr, daû die damit gegeb e - ne objektive Pflichtverletzung hier ausnahmsweise nicht auf Verschulden b e - ruht, sind nicht ersichtlich. 2. Das Berufungsgericht hat einen Ersatzanspruch des Klgers wegen seiner Inanspruchnahme aus den Brgschaften mit der Begrndung verneint, es sei nicht bewiesen, daû die Pflichtverletzung des Beklagten fr diesen Schaden urschlich gewesen sei. a) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des insoweit berei n - stimmenden Parteivortrags festgestellt, daû die beiden Geschftsfhrer der B., Mr. und D., sich, wenn diese Frage errtert worden wre, auf eine persnliche Haftung nicht eingelassen htten. Es hat sodann ausgefhrt, es stehe weder fest, daû der Geschftsfhrer der Kuferin, Mi., eine persnliche Freistellung s - verpflichtung bernommen, noch, daû der Klger sich damit allein begngt htte. Fr den letzteren Fall fehle es auûerdem an hinreichendem Vortrag d a - zu, daû eine Vollstreckung gegen Mi. erfolgreich gewesen wre; der Umstand, - 7 - daû offenbar die titulierte Schadensersatzforderung der A. gegen Mi. nicht be i - treibbar sei, spreche dagegen. Die Revision rgt mit Recht, daû ein solcher vom Berufungsgericht fr mglich gehaltener Kausalverlauf nicht dem Parteivorbringen entspricht. Der Klger hat vorgetragen, ohne eine persnliche Garantiezusage der G e - schftsfhrer Mr. und D. htte er den Kaufvertrag nur dann geschlossen, wenn seine Freistellung aus den Brgschaften durch eine von der Kuferin oder Mi. persnlich beigebrachte Bankbrgschaft gesichert worden wre; aller Vorau s - sicht nach wre der Kaufvertrag aber gar nicht zustande gekommen. Dieser letztgenannten Sicht hat sich der Beklagte angeschlossen. Fr ihn steht nach seiner schriftstzlichen Darstellung fest, "daû es bei ordnungsgemûer Erfo r - schung des Willens der Urkundsbeteiligten nicht zum Abschluû des notariellen Vertrages gekommen wre" (Unterstreichung im Original). Auf der Grundlage dieses beiderseitigen Parteivorbringens durfte das Berufungsgericht die M g - lichkeit, daû sich der Klger mit einer allein von Mi. eingegangenen unges i - cherten Garantieverpflichtung begngt htte, seiner Entscheidung nicht z u - grunde legen. b) Der Klger hat behauptet, daû, wenn der Vertrag mit der M. nicht z u - stande gekommen wre, die Geschftsanteile entweder an einen anderen, "f i - nanzstarken" Kufer oder berhaupt nicht verkauft worden wren; auch im letzteren Fall wre er nicht aus den Brgschaften in Anspruch genommen wo r - den, weil das Unternehmen der B. gesund gewesen sei. Zur ersten dieser be i - den Alternativen hat das Berufungsgericht gemeint, aus den vom Klger vo r - gelegten drei schriftlichen Kaufangeboten ergebe sich nicht, daû und unter welchen Bedingungen ein solcher anderer Verkauf gelungen wre und daû - 8 - sich das Haftungsrisiko des Klgers aus den Brgschaften dann nicht verwir k - licht htte, nicht aus. Die dagegen gerichtete Revisionsrge ist insofern unb e - grndet, als der mit jenen Angeboten unterlegte Vortrag des Klgers nicht e r - kennen lût, ob die Interessenten sich schon so weit von der Werthaltigkeit des Unternehmens berzeugt hatten, daû, auf welche Weise und zu welchen B e - dingungen sie bereit und in der Lage gewesen wren, den Klger aus seinen Brgschaftsverpflichtungen zu befreien. Letztlich hing das alles davon ab, ob nach der damaligen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens zu erwarten war, daû die verbrgten Verbindlichkeiten aus den Gewinnen getilgt werden kon n - ten. Damit stellt sich die gleiche Frage, wie wenn ein Verkauf ganz unterbli e - ben wre. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgefhrt, selbst wenn es sich um ein gesundes Unternehmen gehandelt haben sollte, sei damit nicht gesagt, daû es nicht auch dann zum Zusammenbruch gekommen wre, wenn es in derselben Hand geblieben wre. Der Klger htte, so hat das Berufungsgericht gemeint, zumindest in groben Zgen die Geschftsablufe bei der B. in der Zeit nach der Übertragung der Anteile darlegen mssen; er htte substantiiert vortragen und unter Beweis stellen mssen, welche konkreten, die Geschftsttigkeit schdigenden Maûnahmen Mi. als Geschftsfhrer der B. getroffen habe. Diese Art der Behandlung der Sache durch das Berufungsgericht ist, wie die Revision mit Recht rgt, verfahrensfehlerhaft. Zu beantworten ist die Frage, ob die B. nach dem Stand des Unternehmens am 20. Oktober 1994 vorau s - sichtlich in der Lage war, ihre Schulden aus eigener Kraft zu tilgen. Die Art der Geschftsfhrung nach der Anteilsbertragung ist dafr allenfalls von indizie l - ler Bedeutung. Von einem Unternehmen mit positiver Zukunftsprognose muû - 9 - grundstzlich angenommen werden, daû es die an dem dafr maûgebenden Stichtag vorhandenen Verbindlichkeiten erfllen kann. Der Klger hat hierzu umfangreiches Zahlenmaterial ber die Geschftsentwicklung, die Bilanzen fr die Jahre 1990 bis 1993 sowie ein Gutachten der Dres. Br. GmbH ber den Unternehmenswert im Oktober 1994 eingereicht. In dem Gutachten ist der Wert des Unternehmens fr Oktober 1994 nach dem Ertragswertverfahren mit 1.772.000 DM ermittelt worden. Die Gutachterin hat zwar ausgefhrt, daû eine den Anforderungen an eine Zukunftsschtzung gengende Planungsrechnung nicht vorliege und deshalb die Prognosen fr die Zukunft aus den Zahlen der Vergangenheit abgeleitet worden seien, daû aber nach den Angaben des Kl - gers zum Bewertungsstichtag auûer dem Gesellschafterwechsel und dem Wechsel in der Geschftsfhrung keine besonderen Umstnde eingetreten seien, die der Verwendung der Zahlen der Vergangenheit entgegenstnden. In einer zustzlichen "cash-flow-Analyse" aufgrund der Zahlen fr die Jahre 1991 bis 1993 und der Angaben des neuen wirtschaftlichen Eigentmers, Mi., hat die Gutachterin fr 1994 einen finanzwirtschaftlichen, zur Schuldentilgung ve r - wendbaren Überschuû von ca. 900.000 DM errechnet. Dieses Material, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befaût hat, reichte zur Darlegung, die B. htte nach ihrer wirtschaftlichen Lage im Zei t - punkt des Vertragsschlusses die verbrgten Schulden aus eigener Kraft tilgen knnen, aus. Das Berufungsgericht htte auf dieser Grundlage gemû § 287 ZPO Feststellungen zu der Frage treffen knnen und mssen, ob bei or d - nungsgemûer Geschftsfhrung eine Schuldentilgung ohne Inanspruchna h - me des Klgers als Brgen zu erwarten war. Dies wird nach Zurckverweisung der Sache nachzuholen sein, wobei die Hinzuziehung eines gerichtlichen - 10 - Sach verstndigen erforderlich sein wird; beide Parteien habe die Einholung eines Sachverstndigengutachtens ausdrcklich beantragt. c) Aus den vorstehend dargelegten Grnd en kann auch die Abweisung der Klage hinsichtlich der Kosten des vom Klger eingeholten Gutachtens nicht bestehen bleiben. Das Berufungsgericht hat dem Klger den Anspruch auf E r - stattung dieser Kosten mit der Begrndung aberkannt, er teile das Schicksal des Anspruchs auf Ersatz fr die Brgschaftsleistungen, der nicht begrndet sei. Dies trifft, wie ausgefhrt, nach dem der Revisionsprfung zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht zu. II. Das Berufungsgericht neigt dazu, eine Pflichtverletzung des Beklagt en auch insoweit zu bejahen, als dieser nicht auf die im zeitlichen Auseinande r - fallen der Anteilsbertragung und der Kaufpreisflligkeit liegende ungesicherte Vorleistung sowie auf Mglichkeiten einer Absicherung - insbesondere durch Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung fr die Übertragung der Ante i - le - hingewiesen hat. Letztlich hat es die Frage unbeantwortet gelassen und gemeint, jedenfalls gegenber dem Klger als Brgen habe eine solche Bele h - rungspflicht nicht bestanden; dieser sei auch nicht in den Schutzbereich einer derartigen Notarpflicht einbezogen gewesen. Zudem knne nicht festgestellt werden, daû dem Klger bei entsprechender Belehrung die der Klage zugru n - de liegenden Schden nicht entstanden wren. Es sei nicht auszuschlieûen, daû die Kuferin auch dann auf der im Vertrag niedergelegten Regelung b e - - 11 - standen htte und die Verkuferin in diesem Fall das Risiko einer ungesiche r - ten Vorleistung eingegangen wre. Auch gegen diese Feststellung des Berufungsgerichts erhebt die Revis i - on eine Verfahrensrge. Ob sie begrndet ist, spielt ebensowenig eine Rolle, wie es darauf ankommt, wie die zuvor genannten Fragen zu beantworten sind. Wre der Vertrag auch im Fall der Belehrung ber die ungesicherte Vorle i - stung so zustande gekommen, wie er tatschlich abgeschlossen worden ist, dann entfiele schon deswegen eine Haftung des Beklagten unter diesem G e - sichtspunkt. Htten sich die Vertragsparteien auf eine Abtretung der Anteile unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung geeinigt, dann wre es ebenso, wie wenn sie ganz vom Vertragsschluû Abstand genommen htten, nicht zu einer wirksamen Anteilsbertragung gekommen; denn der Kaufpreis ist nicht gezahlt worden. Die in den beiden zuletzt genannten Fllen bestehende Haftung des Beklagten wrde aber nicht weitergehen als diejenige wegen der unklaren Fassung des § 8 des Vertrages. Sie wrde ebenso wie der auf den letztgenannten Gesichtspunkt gesttzte Anspruch davon abhngen, ob nach der Unternehmenslage zu erwarten war, daû die B. ihre Schulden aus eigener Kraft - ohne Inanspruchnahme der Brgschaften des Klgers - erfllen konnte. - 12 - III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, damit die hierzu erforderlichen tatschlichen Feststellungen getroffen werden knnen. Kreft Stodolkowitz Ganter Raebel Kayser
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